Index
10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
TKG 2003 §117 Z7;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Finarea SA in Lugano, Schweiz, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Parkring 10/10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 26. September 2005, Zl Z 4/04-73, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: Telekom Austria AG in 1020 Wien, Lassallestraße 9), zu Recht erkannt: Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Finarea SA in Lugano, Schweiz, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Parkring 10/10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 26. September 2005, Zl Ziffer 4 /, 04 -, 73,, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: Telekom Austria AG in 1020 Wien, Lassallestraße 9), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt C wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 48 Abs 1 und § 50 Abs 1 iVm § 117 Z 7 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 178/2004, für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der beschwerdeführenden Partei mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei ergänzend zu einem Zusammenschaltungsvertrag vom 10. Dezember 2003 weitere Bedingungen angeordnet. Diese Bedingungen betreffen im Wesentlichen "Regelungen betreffend Dienste mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbare Mehrwertdienste" (Anhang 17), welche in zwei unterschiedlichen Fassungen, einerseits für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2004 (Spruchpunkt B) und andererseits für den Zeitraum vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2005 (Spruchpunkt C) festgelegt wurden. Spruchpunkt A enthält eine Änderung der in Punkt 20.3. des Zusammenschaltungsvertrages vom 10. Dezember 2003 enthaltenen Übersicht über die Anhänge. Mit Spruchpunkt D wurde ein Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erlassung einer rückwirkenden Anordnung für den Zeitraum vom 25. August 2004 bis zum 30. September 2004 zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß Paragraph 48, Absatz eins und Paragraph 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 117, Ziffer 7, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 178 aus 2004,, für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der beschwerdeführenden Partei mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei ergänzend zu einem Zusammenschaltungsvertrag vom 10. Dezember 2003 weitere Bedingungen angeordnet. Diese Bedingungen betreffen im Wesentlichen "Regelungen betreffend Dienste mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbare Mehrwertdienste" (Anhang 17), welche in zwei unterschiedlichen Fassungen, einerseits für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2004 (Spruchpunkt B) und andererseits für den Zeitraum vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2005 (Spruchpunkt C) festgelegt wurden. Spruchpunkt A enthält eine Änderung der in Punkt 20.3. des Zusammenschaltungsvertrages vom 10. Dezember 2003 enthaltenen Übersicht über die Anhänge. Mit Spruchpunkt D wurde ein Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erlassung einer rückwirkenden Anordnung für den Zeitraum vom 25. August 2004 bis zum 30. September 2004 zurückgewiesen.
Gemäß Spruchpunkt C tritt mit Wirkung vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2005 an Stelle des gekündigten Anhangs 17 (gemeint: der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 10. Dezember 2003) der mit diesem Spruchpunkt festgelegte Anhang 17, dessen Punkte 3.4. und 3.5. folgendermaßen lauten:
"3.4. Billing und Inkasso
Für das Inkasso (gesamter Inkassoaufwand einschließlich Inkassorisiko) einer Verbindung zu Diensten mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten gebühren - soferne in Pkt. 3.5. nichts anderes geregelt ist - dem QNB 10 % des Endkundenentgeltes (excl. USt).
3.4.1 Zeittarifierung
Für das Billing einer Verbindung zu Diensten mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten gebührt dem QNB ein Betrag von EUR 0,002180 pro Minute.
3.4.2 Eventtarifierung
Für das Billing einer Verbindung zu Diensten mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten gebührt dem QNB ein Betrag von EUR 0,002180 pro Event.
3.5 Teilnehmereinwendungen
3.5.1 Technische Überprüfung
Erhebt ein Teilnehmer Einwendungen oder beantragt er eine Streitbeilegung gemäß den Bestimmungen des TKG 2003 gegen in Rechnung gestellte Entgeltforderungen für Verbindungen zu Diensten mit einer geregelten Entgeltobergrenze oder frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten, die im Netz des KNB angeboten wurden, hat der QNB vorab zu prüfen, ob die bestrittenen Verbindungen technisch hergestellt worden sind und eine korrekte Verrechnung entsprechend den vom KNB übermittelten Tarifen erfolgte. Ergibt diese Überprüfung, dass die Verbindungen technisch korrekt hergestellt und korrekt tarifiert worden sind, wird der QNB abhängig von der (konkludenten oder ausdrücklichen) Zustimmung des Teilnehmers zur Weitergabe seiner Stamm- und Verkehrsdaten entweder die Einwendung zur weiteren Behandlung an den KNB weiterleiten (nach Pkt. 3.5.3) oder im Auftrag des KNB selbst bearbeiten (nach Pkt. 3.5.4). Sofern bei Teilnehmereinwendungen nicht erkennbar ist, welche Verbindungen bestritten werden, wird der QNB, um Sammeleinwendungen zu vermeiden, die Teilnehmer um Spezifizierung der Einwendungen bezüglich der beeinspruchten Forderung ersuchen.
3.5.2 Teilnehmerinformation durch den QNB
Der QNB informiert den Teilnehmer in korrekter und in transparenter Weise. Der QNB wird es insbesondere unterlassen, den Teilnehmern gegenüber irreführende oder unvollständige Angaben zu machen. Der QNB informiert den Teilnehmer im Zuge der Zustimmungseinholung über folgende Punkte:
3.5.3 Einwendungsbehandlung durch den KNB
Mit Zustimmung des Teilnehmers zur Weitergabe seiner Stamm- und Verkehrsdaten an den KNB und allenfalls KDB und/oder IDA leitet der QNB die Einwendung (Tif-File) samt Stamm- und Verkehrsdaten und eine die Einwendungsfälle auflistende Tabelle (Excel-File) an den KNB mit folgendem empfohlenen Format und Inhalten weiter: ...
Abweichungen von diesem Format und dessen Inhalten sind zwischen KNB und QNB abzustimmen. Wenngleich eine Weitergabe der Daten durch den QNB nur an den KNB erfolgt, ersucht der QNB den Teilnehmer auch um Zustimmung zur Weitergabe der Daten an den KDB und an den IDA. Im Falle der Zustimmung des Teilnehmers zur Weitergabe an den IDA bzw. KDB hat der QNB dem KNB diesen Umstand sowie die entsprechenden Daten des IDA bzw. KDB mitzuteilen (Tif-File). Die Daten des IDA und des KDB kann der QNB der aktuellen Datenbank der Regulierungsbehörde nach § 24 Abs. 3 TKG 2003 entnehmen. Der QNB fragt vom Teilnehmer die Zustimmung zur Datenweitergabe für die in der Datenbank vorliegenden Informationen ab. Der QNB hat dafür zu sorgen, dass die Daten des IDA und des KDB korrekt und vollständig aus der Datenbank nach § 24 Abs. 3 TKG 2003 übernommen werden und bei allfälligen auf unkorrekte bzw. unvollständige Datenübernahme zurückzuführenden Widersprüchen zur Zustimmung des Teilnehmers diese Zustimmung erneut einzuholen. In allen übrigen Fällen, insbesondere im Falle der Nichtzustimmung oder des Widerspruchs zur Datenweitergabe an den KDB und/oder IDA durch den Teilnehmer ist der KNB vor Weiterleitung der Daten zur neuerlichen Einholung der Zustimmung des Teilnehmers zur Datenweitergabe an den KDB und/oder IDA verpflichtet. Abweichungen von diesem Format und dessen Inhalten sind zwischen KNB und QNB abzustimmen. Wenngleich eine Weitergabe der Daten durch den QNB nur an den KNB erfolgt, ersucht der QNB den Teilnehmer auch um Zustimmung zur Weitergabe der Daten an den KDB und an den IDA. Im Falle der Zustimmung des Teilnehmers zur Weitergabe an den IDA bzw. KDB hat der QNB dem KNB diesen Umstand sowie die entsprechenden Daten des IDA bzw. KDB mitzuteilen (Tif-File). Die Daten des IDA und des KDB kann der QNB der aktuellen Datenbank der Regulierungsbehörde nach Paragraph 24, Absatz 3, TKG 2003 entnehmen. Der QNB fragt vom Teilnehmer die Zustimmung zur Datenweitergabe für die in der Datenbank vorliegenden Informationen ab. Der QNB hat dafür zu sorgen, dass die Daten des IDA und des KDB korrekt und vollständig aus der Datenbank nach Paragraph 24, Absatz 3, TKG 2003 übernommen werden und bei allfälligen auf unkorrekte bzw. unvollständige Datenübernahme zurückzuführenden Widersprüchen zur Zustimmung des Teilnehmers diese Zustimmung erneut einzuholen. In allen übrigen Fällen, insbesondere im Falle der Nichtzustimmung oder des Widerspruchs zur Datenweitergabe an den KDB und/oder IDA durch den Teilnehmer ist der KNB vor Weiterleitung der Daten zur neuerlichen Einholung der Zustimmung des Teilnehmers zur Datenweitergabe an den KDB und/oder IDA verpflichtet.
Der Teilnehmer erhält sodann den beeinspruchten Betrag vom QNB gutgeschrieben.
Innerhalb von vier Wochen nach Weiterleitung der Einwendung an den KNB hat dieser eine Gutschrift an den QNB auszustellen, wobei sich dieser Betrag aus dem Diensteentgelt und dem Billingentgelt zusammensetzt, oder binnen der selben Frist die Beträge nachvollziehbar und begründet zu beeinspruchen (Betreibereinspruch), womit sich die Höhe der Gutschrift um die beeinspruchten Beträge reduziert. Die Differenzen zwischen QNB und KNB über den Betreibereinspruch sind in analoger Anwendung des Eskalationsprozederes nach Punkt 10 des Hauptteils des/der Zusammenschaltungsvertrages und/oder -anordnung zu klären. Vor Ablauf dieses Eskalationsprozederes ohne einvernehmliche Lösung des Betreibereinspruchs ist der QNB nicht berechtigt, die vom KNB beeinspruchten Beträge gegen übrige Forderungen aus dem Zusammenschaltungsverhältnis eigenmächtig gegen zu rechnen. Dieser Einspruch hat jedenfalls keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Abtretung der Forderung gegenüber dem Teilnehmer vom QNB an den KNB. Abrechnungsprozesse werden immer nur für den jeweiligen Monat vorgenommen, in welchem das Zustimmungsschreiben einlangt oder - bei konkludenter Zustimmung - die Frist für einen allfälligen Widerspruch abläuft.
Nach Weiterleitung der Einwendung treffen den QNB für nicht in seiner Einflusssphäre stehende Umstände keine weiteren Verpflichtungen. Ob der KNB die Einwendung selbst behandelt oder diese an den KDB und/oder den IDA weiterleitet, berührt die gegenständliche Anordnung nicht. Wird in einem etwaigen Streitschlichtungsverfahren vor der RTR oder Gerichtsverfahren die Mithilfe des QNB benötigt, hat dieser den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten entsprechend dem Mithilfeersuchen des KNB nachzukommen.
Der KNB informiert den Teilnehmer über die Behandlung von Einwendungen korrekt und in transparenter Weise. Der KNB wird es insbesondere unterlassen, den Teilnehmern gegenüber irreführende oder unvollständige Angaben zu machen.
Der KNB hat dafür zu sorgen, dass dem Teilnehmer im Falle einer weiteren Geltendmachung der Forderung (egal ob durch KNB, KDB oder IDA) jedenfalls folgende Informationen mitgeteilt werden:
3.5.4 Einwendungsbehandlung durch den QNB
Wenn binnen zwei Monaten ab Absenden der Zustimmungsanfrage durch den QNB keine Zustimmung des Teilnehmers zur Datenweitergabe an den KNB erfolgt oder der Teilnehmer einer derartigen Datenweitergabe widerspricht, wickelt der QNB das Einwendungsverfahren weiter ab.
Der QNB verständigt zunächst den KNB - unter Wahrung des Datenschutzes - über die fehlende Zustimmung. Das Verständigungsschreiben an den KNB hat jedenfalls die Begründung der Einwendung, Angaben über den Zeitpunkt und die Dauer der beanstandeten Verbindungen, die gerufene(n) Mehrwertdienstenummer(n), sowie die Höhe des strittigen Betrages zu enthalten. Auch ist der KNB darin aufzufordern, binnen neun Wochen ab Absendung des Verständigungsschreibens dem QNB schriftlich zu erklären, ob dieser den strittigen Betrag für den KNB - gegebenenfalls auch gerichtlich - weiter betreiben soll; für die Rechtzeitigkeit gilt das Datum des Poststempels. Im Falle der gerichtlichen Geltendmachung fordert der QNB den KNB und - sofern dies der KNB in seiner Antwort auf das Verständigungsschreiben (Erklärungsabgabe) wünscht - auch den KDB bzw. IDA zum Beitritt zum Verfahren auf. Gleichzeitig mit der Erklärungsabgabe stellt der KNB dem QNB über den Betrag, der sich aus dem Diensteentgelt und dem Billing zusammensetzt, eine Gutschrift nach dem in Punkt
3.5.4 unten ersichtlichen Prozedere aus. Die Klagseinbringung durch den QNB erfolgt frühestens 3 Wochen nach fristgerechtem Erhalt des Auftrages zur weiteren Betreibung vom KNB. Innerhalb dieser 3 Wochen sind vom QNB Mahnläufe durchzuführen. Für diese Mahnläufe gebührt dem QNB bei nachfolgender gerichtlicher Geltendmachung kein Kostenersatz, der über das gemäß Pkt. 3.5.6 dieses Anhangs angeordnete Ausmaß hinausgeht. Zieht der KNB seinen Auftrag zur weiteren Betreibung vor Klagseinbringung durch den QNB zurück und hat der Teilnehmer die Forderung nicht beglichen, gebührt dem QNB zusätzlich zu einem allfälligen Kostenersatz gemäß Pkt. 3.5.6 dieses Anhangs für die Mahnläufe ein Entgelt in der Höhe von EUR 10,- pro betriebener Forderung.
...
Der KNB hat zuzüglich zu den nach Pkt. 3.5.6. anfallenden Kosten das Prozessrisiko und die zur zweckdienlichen Rechtsverfolgung notwendigen Kosten eines sorgfältig geführten Prozesses (Prozesskosten) zu tragen. Für das Verfahren (Einspruchserledigung und Gerichtsverfahren) sind vom KNB sämtliche benötigten Unterlagen und Informationen beizubringen. Die Abgabe rechtsverbindlicher Erklärungen gegenüber dem Teilnehmer und den Gerichten obliegt dem QNB im Einvernehmen mit den beigetretenen Nebenintervenienten für wesentliche verfahrensleitende Schritte (v.a. gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich, Klagsrückziehung, -fortführung, - änderung). Sind weder KNB, KDB noch IDA dem Verfahren beigetreten oder sollten die Nebenintervenienten für einen wesentlichen verfahrensleitenden Schritt binnen angemessener Frist keine Rückmeldung geben, ist der QNB zur alleinigen Entscheidung im Sinne einer sorgfältigen Prozessführung berechtigt. Der KNB hat an einer einvernehmlichen Lösung mitzuwirken und bei Bedarf sonstige erforderliche Informationen bereitzustellen.
Der KNB ist in jedem Stadium des Verfahrens berechtigt, den QNB aufzufordern, das Verfahren gegen Übernahme der bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Prozesskosten zu beenden. In einem solchen Fall hat der QNB die Klage gegen den Teilnehmer ohne weiteren Prozessaufwand zurückzuziehen oder aber die Klage auf eigene Kosten weiterzuführen.
Während des Gerichtsverfahrens ist es dem KNB, KDB oder IDA als Nebenintervenient unbenommen, mit Zustimmung der Prozessparteien in den Rechtsstreit als Partei anstelle des QNB einzutreten. Der QNB darf die Zustimmung nur aus sachgerechten Gründen verweigern.
Erhält der QNB binnen der 9 Wochen Frist ab Absendung des Verständigungsschreibens keine Erklärung des KNB oder lehnt der KNB die Weiterbetreibung durch den QNB ab, bucht der QNB dem Teilnehmer den strittigen Betrag aus bzw. stellt dem Teilnehmer eine Gutschrift in Höhe dieses Betrages aus. Der KNB hat dem QNB jedenfalls spätestens vier Wochen nach Ablauf der zur Erklärungsabgabe gesetzten Frist unaufgefordert eine Gutschrift in Höhe der Summe aus Diensteentgelt und Billingentgelt gemäß Pkt. 3.1 und 3.4 auszustellen oder binnen der selben Frist die Beträge nachvollziehbar und begründet zu beeinspruchen (Betreibereinspruch), womit sich die Höhe der Gutschriftsrechnung um die beeinspruchten Beträge reduziert. Die Differenzen zwischen QNB und KNB über den Betreibereinspruch sind in analoger Anwendung des Eskalationsprozederes nach Punkt 10 des Hauptteils des/der Zusammenschaltungsvertrages und/oder -anordnung zu klären. Vor Ablauf dieses Eskalationsprozederes ohne einvernehmliche Lösung des Betreibereinspruchs ist der QNB nicht berechtigt, die vom KNB beeinspruchten Beträge gegen übrige Forderungen aus dem Zusammenschaltungsverhältnis eigenmächtig gegen zu rechnen.
Bagatellgrenzen liegen im Ermessen des QNB und gehen zu dessen Lasten. Etwaige darüber hinausgehende Bagatellgrenzen können die Parteien im Einzelfall einvernehmlich vereinbaren.
3.5.5 Streitschlichtung vor RTR
Die Abführung des Einwendungsverfahrens einschließlich der Teilnahme am Schlichtungsverfahren bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) obliegt jenem Betreiber (QNB, KNB oder KDB), der die Forderung zur Betreibung innehat. Dieser Betreiber ist verpflichtet, andere beteiligte Betreiber zu informieren und wenn notwendig einzubinden. Der QNB ist berechtigt, dem Teilnehmer Name und Anschrift des KNB bekannt zu geben; der KNB hat an einer einvernehmlichen Lösung mitzuwirken. Sollte der KNB für einen wesentlichen verfahrensleitenden Schritt (insb. Vergleich) binnen angemessener Frist keine Rückmeldung geben, ist der QNB zur alleinigen Entscheidung berechtigt.
Falls der QNB die Forderung zur Betreibung innehat, wird der strittige Betrag vom QNB bis zur Klärung der Angelegenheit gegenüber dem Teilnehmer gestundet. Der QNB hält in solchen Fällen das anteilige Diensteentgelt zuzüglich Billingentgelt gemäß Pkt. 3.1 und 3.4, welches sich an Hand der strittigen und gegenüber dem Teilnehmer gestundeten Entgelte errechnet, vom KNB bis zur rechtsverbindlichen Lösung des Streitfalles zurück oder rechnet bereits weitergereichte Entgelte gegen. Führt ein allfälliges Streitschlichtungsverfahren bei der RTR-GmbH durch entsprechende Einigung (zwischen QNB, KNB und Teilnehmer) zu einer Änderung des dem Teilnehmer in Rechnung gestellten Betrages, so gebührt dem KNB nur jener Anteil des Diensteentgelts, für den die Forderung als richtig festgestellt wurde. Dieser Betrag wird nach Abschluss des Verfahrens an den KNB weitergeleitet. Nach rechtlich nicht verbindlicher Empfehlung durch die RTR ohne entsprechende Einigung ist dem KNB gemäß Punkt 3.5.4 oder 3.5.3 die Möglichkeit zu geben, den Betrag selbst oder durch den QNB geltend zu machen. Widerspricht der KNB einer Einigung trotz rechtlich nicht verbindlicher Empfehlung durch die RTR, hat er gleichzeitig mit Widerspruch zur Einigung den Auftrag zur Klagsführung samt Übernahme der Prozesskosten wie Punkt 3.5.4 zu erteilen.
3.5.6 Kosten
Dem QNB steht gegenüber dem KNB für die Einwendungsbehandlung grundsätzlich kein Kostenersatz zu, es sei denn, Schwellwerte gemäß dieser Vereinbarung werden überschritten. Dem QNB gebührt gegenüber dem KNB für eine Einwendungsbehandlung nach obigen Punkten ein Kostenersatz pro Einwendung gegen im Netz des KNB angeschaltete Dienste (pro Endkundenrechnung und KNB) in der Höhe von EUR 35,-. Von der Summe der Einwendungen gegen im Netz des KNB angeschaltete Dienste sind nur jene kostenersatzpflichtig, die einen monatlichen Schwellwert überschreiten. Dieser Schwellwert errechnet sich aus der Summe der aus dem Quellnetz zum KNB als Zielnetz zu Stande gekommenen monatlichen Verbindungen zu den angeführten Rufnummernbereichen, multipliziert mit einem bestimmten Prozentsatz. Für Verbindungen zu Rufnummern aus den Bereichen 118, 900, 930 und 939 beträgt der Prozentsatz 0,15, für Verbindungen zu den eventtarifierten Bereichen 901 und 931 beträgt der Prozentsatz 0,015. Zur Ermittlung des Schwellwertes erfolgt somit eine Gegenüberstellung der beim QNB eingelangten Einwendungen pro Monat mit den im zwei Monate zurückliegenden Kalendermonat stattgefundenen Verbindungen. Die Rundung der kostenersatzfreien Einwendungen erfolgt nach kaufmännischen Regeln. Die Abrechnung erfolgt auf Basis der monatlichen Abrechnung des Zusammenschaltungsverkehrs zwischen den Vertragspartnern.
...
Dieses Entgelt gebührt dem QNB nach Maßgabe dieser Vereinbarung unabhängig vom Ausgang des Einwendungs-, Streitschlichtungs- oder Gerichtsverfahrens und ist mit Abrechnung fällig. Die Entgelte nach Pkt. 3.1 und 3.4. sowie die Prozesskosten und das Prozessrisiko nach Pkt. 3.5.4 bleiben unberührt.
3.5.7 Klage des Teilnehmers
Wird der QNB vom Teilnehmer - obwohl die Verbindung technisch korrekt hergestellt wurde und korrekt tarifiert wurde - auf Rückforderung oder Feststellung des Nichtbestehens der Forderung geklagt, hat der KNB das Prozessrisiko und die zur zweckdienlichen Rechtsverfolgung notwendigen Kosten eines sorgfältig geführten Prozesses (Prozesskosten) zu ersetzen. Der QNB hat den KNB unverzüglich von der Klage zu verständigen und ihm und gegebenenfalls auch dem KDB bzw. IDA den Streit zu verkünden."
In Punkt 5 des in Spruchpunkt C des angefochtenen Bescheides festgelegten Anhangs 17 werden nähere Regelungen betreffend die Einrichtungskosten- und -zeiten für die in diesem Anhang geregelten Diensterufnummern getroffen, wobei unterschiedliche "Kosten" festgelegt werden, abhängig davon, ob die Rufnummern in vordefinierten Rufnummernbereichen oder abweichend von diesen vordefinierten Rufnummernbereichen eingerichtet werden. Punkt
5.4.2 sieht vor, dass bei der Einrichtung von Rufnummern außerhalb der vordefinierten Rufnummernbereiche im Netz der mitbeteiligten Partei neben einer Pauschale je Geschäftsfall auch eine Pauschale von EUR 50 je Vermittlungsstelle der mitbeteiligten Partei zu entrichten ist; je Einzelrufnummer oder dekadischem Rufnummernblock ist weiters ein Entgelt von EUR 5 je Vermittlungsstelle zu entrichten.
Begründend führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges - einschließlich der im Konsultationsverfahren gemäß § 128 TKG 2003 und im Koordinationsverfahren gemäß § 129 TKG 2003 eingelangten Stellungnahmen - aus, dass die marktbeherrschende Stellung der mitbeteiligten Partei bis zum 20. Dezember 2004 aus der Fortgeltung der Verpflichtungen nach dem TKG 1997 gemäß § 133 Abs 7 TKG 2003 resultiere. Demnach sei die mitbeteiligte Partei als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Zusammenschaltungsmarkt anzusehen. § 41 Abs 3 TKG 1997 habe für marktbeherrschende Unternehmen eine Verpflichtung zu kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelten vorgesehen; zudem habe für die mitbeteiligte Partei das in § 34 TKG 1997 normierte Diskriminierungsverbot gegolten. Hinsichtlich des Zeitraums nach dem 20. Dezember 2004 sei zu berücksichtigen, dass mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Dezember 2004 festgestellt worden sei, dass die mitbeteiligte Partei auf dem Markt für "Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten" über beträchtliche Marktmacht verfüge. Gleichzeitig seien ihr mit dem erwähnten Bescheid spezifische Verpflichtungen auferlegt worden, so etwa die Verpflichtung, die direkte und indirekte Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten betreffend die Leistung "Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten" mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten, sowie die Verpflichtung, für diese Zusammenschaltungsleistung ein Entgelt zu verrechnen, das sich an zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers im Sinne von FL-LRAIC (Forward Looking - Long Run Average Incremental Costs) orientiere. Darüber hinaus seien der mitbeteiligten Partei Verpflichtungen betreffend Gleichbehandlung, Veröffentlichung eines Standardangebotes, getrennte Buchführung und Einsatz eines Kostenrechnungssystems auferlegt worden. Begründend führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges - einschließlich der im Konsultationsverfahren gemäß Paragraph 128, TKG 2003 und im Koordinationsverfahren gemäß Paragraph 129, TKG 2003 eingelangten Stellungnahmen - aus, dass die marktbeherrschende Stellung der mitbeteiligten Partei bis zum 20. Dezember 2004 aus der Fortgeltung der Verpflichtungen nach dem TKG 1997 gemäß Paragraph 133, Absatz 7, TKG 2003 resultiere. Demnach sei die mitbeteiligte Partei als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Zusammenschaltungsmarkt anzusehen. Paragraph 41, Absatz 3, TKG 1997 habe für marktbeherrschende Unternehmen eine Verpflichtung zu kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelten vorgesehen; zudem habe für die mitbeteiligte Partei das in Paragraph 34, TKG 1997 normierte Diskriminierungsverbot gegolten. Hinsichtlich des Zeitraums nach dem 20. Dezember 2004 sei zu berücksichtigen, dass mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Dezember 2004 festgestellt worden sei, dass die mitbeteiligte Partei auf dem Markt für "Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten" über beträchtliche Marktmacht verfüge. Gleichzeitig seien ihr mit dem erwähnten Bescheid spezifische Verpflichtungen auferlegt worden, so etwa die Verpflichtung, die direkte und indirekte Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten betreffend die Leistung "Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten" mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten, sowie die Verpflichtung, für diese Zusammenschaltungsleistung ein Entgelt zu verrechnen, das sich an zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers im Sinne von FL-LRAIC (Forward Looking - Long Run Average Incremental Costs) orientiere. Darüber hinaus seien der mitbeteiligten Partei Verpflichtungen betreffend Gleichbehandlung, Veröffentlichung eines Standardangebotes, getrennte Buchführung und Einsatz eines Kostenrechnungssystems auferlegt worden.
Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei beruhe auf dem von diesen geschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 10. Dezember 2003. Hinsichtlich des Zugangs zu Diensten mit geregelten Tarifobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten habe der Anhang 17 des Zusammenschaltungsvertrages nähere Regelungen vorgesehen. Mit Schreiben vom 7. Juni 2004 habe die beschwerdeführende Partei den Anhang 17 des Zusammenschaltungsvertrages mit Wirkung zum 30. September 2004 gekündigt. Auf Grund von Punkt 11.2. dieses Vertrages würden die Regelungen des gekündigten Anhangs 17 so lange weiter gelten, bis die belangte Behörde eine diesbezügliche Entscheidung erlassen habe.
Zwischen den Parteien sei die Höhe des der mitbeteiligten Partei als Quellnetzbetreiber zustehenden Inkassoentgelts für Verbindungen zu Diensten mit geregelten Entgeltobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten in den Rufnummernbereichen 810, 820, 900, 930 und 939 strittig. Die beschwerdeführende Partei habe eine Reduktion des Inkassoentgelts auf 3,5 % bzw in eventu auf ein kostenorientiertes Ausmaß beantragt; die mitbeteiligte Partei begehre für den Fall einer Nichtabweisung der Anträge der beschwerdeführenden Partei neben einer Beibehaltung des Inkassoentgelts von 10 % zusätzliche Kostenersatzbeträge in unterschiedlicher Höhe für die Bearbeitung von Teilnehmereinwendungen, in eventu neben dem Inkassoentgelt von 10 % einen einheitlichen Kostenersatz in der Höhe von EUR 35,-- pro Teilnehmereinwendung, falls die Gesamtzahl der auf den jeweiligen Zusammenschaltungspartner entfallenden Teilnehmereinwendungen einen bestimmten Umfang überschreite.
Mit einer Antragsänderung von 25. Juli 2005 habe die beschwerdeführende Partei ihren Antrag hinsichtlich des Inkassoentgelts dahingehend abgeändert, dass dieses bis zum 31. Dezember 2004 weiterhin (gemeint: wie nach dem aufgekündigten Anhang 17 des Zusammenschaltungsvertrages vom 10. Dezember 2003) mit 10 % festgesetzt werden solle. Ab 01.01.2005 solle ein kostenorientiertes Entgelt nach dem Maßstab der FL-LRAIC, getrennt nach den Rufnummernbereichen 810, 820, 900, 930, 939 sowie weiteren Rufnummernbereichen und jeweils differenziert nach Endkundentarifstufen in drei Gruppen, angeordnet werden.
Das vorgelagerte Streitschlichtungsverfahrens vor der RTR-GmbH sei ohne Einigung verlaufen.
Zu den Inkassokosten und Rufnummereinrichtungskosten enthält der angefochtene Bescheid folgende Feststellungen:
"7. Zu den Inkassokosten im Zusammenhang mit Verbindungen zu zielnetztarifierten Mehrwertdiensten
Neben dem z.B. durch Insolvenzen, Kulanz, Unauffindbarkeit des Schuldners oder Erfolglosigkeit bei Pfändungen verursachten reinen Forderungsausfallsrisiko ("eigentliches Inkassorisiko"), umfasst das zuletzt mit Bescheid Z 20/01-38 der Telekom-Control-Kommission angeordnete Inkassoentgelt der TA auch die mit dem Betreiben von Entgeltforderungen aus Verbindungen zu zielnetztarifierten Diensterufnummern verbundenen Kosten. Hierunter fallen etwa anteilige Kosten für die Früherkennung von Missbrauch (Fraud-Management - jedoch ohne anteilige EDV-Kosten). Anteilig zurechenbare Kosten für die Behandlung von Kundenanfragen bezüglich Rechnungen über Verbindungsentgelte zu zielnetztarifierten Mehrwertdiensten im Call-Center der TA wurden mangels Lieferung entsprechender Zahlen durch TA nicht berücksichtigt. Ferner verursachen Kundeneinsprüche gegen Rechnungen Aufwände in Form von Recherchen, Telefonaten, administrativen bzw. technischen Überprüfungen, meist mehrfachen teils auch schriftlichen Kontaktaufnahmen, Mahnungen und eventuellen Sperren bis hin zur Dokumentation des Sachverhaltes. Bei Eskalation kommen weiters interne Kosten sowie externe Kosten für Inkassobüros und Rechtsanwälte hinzu. Kosten für Schulungen im Bereich Customer Service wurden in diesem Zusammenhang nicht gesondert berücksichtigt, da sie üblicherweise in den Vollkostenstundensätzen der entsprechenden Mitarbeiter enthalten sind. Forderungen, die nach Abschluss des Inkassoprozesses nachträglich beglichen wurden, können wegen des geringen Anteils an den abgeschriebenen Forderungen vernachlässigt werden. Eine weitere Erhöhung der Inkassokosten der TA resultiert aus dem Umstand, dass diese als Universaldiensterbringer auch Kunden schlechter Bonität versorgen muss. Neben dem z.B. durch Insolvenzen, Kulanz, Unauffindbarkeit des Schuldners oder Erfolglosigkeit bei Pfändungen verursachten reinen Forderungsausfallsrisiko ("eigentliches Inkassorisiko"), umfasst das zuletzt mit Bescheid Ziffer 20 /, 01 -, 38, der Telekom-Control-Kommission angeordnete Inkassoentgelt der TA auch die mit dem Betreiben von Entgeltforderungen aus Verbindungen zu zielnetztarifierten Diensterufnummern verbundenen Kosten. Hierunter fallen etwa anteilige Kosten für die Früherkennung von Missbrauch (Fraud-Management - jedoch ohne anteilige EDV-Kosten). Anteilig zurechenbare Kosten für die Behandlung von Kundenanfragen bezüglich Rechnungen über Verbindungsentgelte zu zielnetztarifierten Mehrwertdiensten im Call-Center der TA wurden mangels Lieferung entsprechender Zahlen durch TA nicht berücksichtigt. Ferner verursachen Kundeneinsprüche gegen Rechnungen Aufwände in Form von Recherchen, Telefonaten, administrativen bzw. technischen Überprüfungen, meist mehrfachen teils auch schriftlichen Kontaktaufnahmen, Mahnungen und eventuellen Sperren bis hin zur Dokumentation des Sachverhaltes. Bei Eskalation kommen weiters interne Kosten sowie externe Kosten für Inkassobüros und Rechtsanwälte hinzu. Kosten für Schulungen im Bereich Customer Service wurden in diesem Zusammenhang nicht gesondert berücksichtigt, da sie üblicherweise in den Vollkostenstundensätzen der entsprechenden Mitarbeiter enthalten sind. Forderungen, die nach Abschluss des Inkassoprozesses nachträglich beglichen wurden, können wegen des geringen Anteils an den abgeschriebenen Forderungen vernachlässigt werden. Eine weitere Erhöhung der Inkassokosten der TA resultiert aus dem Umstand, dass diese als Universaldiensterbringer auch Kunden schlechter Bonität versorgen muss.
Im Konkreten wird somit deutlich, dass die Kosten des Inkasso sich aus mehreren Teilen additiv zusammensetzen, wobei ein Abzug für Erlöse vorzunehmen ist. Der Anteil aus dem Risiko des Forderungsausfalls (eigentliches Inkassorisiko) entspricht unter Heranziehung von Vergleichswerten vergangener Perioden (August 2003 4,45 %; 2001-2003 7,34 % bis 4,01 %) bei einer Höhe von 4,68 % den derzeitigen Kosten (ON 20, S. 4). Auch unter Betrachtung des Vergleichswertes des Forderungsausfalls des gesamten Festnetzbereiches im Jahr 2003 bestätigt sich dieser Wert, da diese Gesamtbetrachtung auch die Grundentgelte und deren Ausfall beinhaltet, wobei der diesbezügliche Forderungsausfall als minimal anzusehen ist, da das Grundentgelt seitens TA zwei Monate im Voraus in Rechnung gestellt wird (ON 20, S. 4). Auch schwankt die Höhe des Forderungsausfalls in verschiedenen Monaten innerhalb einzelner Rufnummernbereiche stark (ON 25 S. 13). Im Konkreten wird somit deutlich, dass die Kosten des Inkasso sich aus mehreren Teilen additiv zusammensetzen, wobei ein Abzug für Erlöse vorzunehmen ist. Der Anteil aus dem Risiko des Forderungsausfalls (eigentliches Inkassorisiko) entspricht unter Heranziehung von Vergleichswerten vergangener Perioden (August 2003 4,45 %; 2001-2003 7,34 % bis 4,01 %) bei einer Höhe von 4,68 % den derzeitigen Kosten (ON 20, Sitzung 4, ). Auch unter Betrachtung des Vergleichswertes des Forderungsausfalls des gesamten Festnetzbereiches im Jahr 2003 bestätigt sich dieser Wert, da diese Gesamtbetrachtung auch die Grundentgelte und deren Ausfall beinhaltet, wobei der diesbezügliche Forderungsausfall als minimal anzusehen ist, da das Grundentgelt seitens TA zwei Monate im Voraus in Rechnung gestellt wird (ON 20, Sitzung 4, ). Auch schwankt die Höhe des Forderungsausfalls in verschiedenen Monaten innerhalb einzelner Rufnummernbereiche stark (ON 25 Sitzung 13, ).
Der Einsatz des Fraud-Managements führt zu einer Reduktion des eigentlichen Inkassorisikos und liegt daher im Interesse der Dienstebetreiber. Da Rahmenbedingungen für die Zusammenschaltung zu Diensten mit geregelten Tarifobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten erst durch einen entsprechenden Bescheid der Telekom-Control- Kommission vom 27.10.1999 im Verfahren Z 10/99 festgelegt wurden und die Quellnetzbetreiber erst im Zuge des wachsenden Verbindungsvolumens zu diesen Diensten entsprechende Fraud-Management-Systeme aufgebaut haben, ist davon auszugehen, dass derartige Systeme erst seit wenigen Jahren existieren und daher anders als andere im Netz der TA verwendeten Komponenten keine Ineffizienzen beinhalten. Die Anwendung des Fraud-Managements führt zu einer Vermeidung von Einsprüchen und somit auch zu einer Reduktion der damit verbundenen Kosten. Der Kostenanteil für das Fraud-Management ist daher dem Inkassorisiko umsatzabhängig hinzuzurechen. Die Kosten dafür sind mit 4,06 % des Endkundenumsatzes exkl. USt anzusetzen (ON 20, S. 5). Auch Finarea hat Maßnahmen zur Bekämpfung des Fraud eingeführt. Der Einsatz des Fraud-Managements führt zu einer Reduktion des eigentlichen Inkassorisikos und liegt daher im Interesse der Dienstebetreiber. Da Rahmenbedingungen für die Zusammenschaltung zu Diensten mit geregelten Tarifobergrenzen und frei kalkulierbaren Mehrwertdiensten erst durch einen entsprechenden Bescheid der Telekom-Control- Kommission vom 27.10.1999 im Verfahren Ziffer 10 /, 99, festgelegt wurden und die Quellnetzbetreiber erst im Zuge des wachsenden Verbindungsvolumens zu diesen Diensten entsprechende Fraud-Management-Systeme aufgebaut haben, ist davon auszugehen, dass derartige Systeme erst seit wenigen Jahren existieren und daher anders als andere im Netz der TA verwendeten Komponenten keine Ineffizienzen beinhalten. Die Anwendung des Fraud-Managements führt zu einer Vermeidung von Einsprüchen und somit auch zu einer Reduktion der damit verbundenen Kosten. Der Kostenanteil für das Fraud-Management ist daher dem Inkassorisiko umsatzabhängig hinzuzurechen. Die Kosten dafür sind mit 4,06 % des Endkundenumsatzes exkl. USt anzusetzen (ON 20, Sitzung 5, ). Auch Finarea hat Maßnahmen zur Bekämpfung des Fraud eingeführt.
Hinsichtlich der Kosten für die Einspruchsbehandlung ergibt sich auf Basis der Daten für die Einspruchsbehandlung der TA im Jahr 2003, ergänzt um die Daten aus dem Beobachtungszeitraum Februar, April und Mai 2004 ein Zuschlag von 5,49 % des Endkundenumsatzes exkl. USt (ON 20, S. 7); Kosten für Schulungen im Bereich des Customer Service sind bereits in den Personalkosten enthalten (ON 20, S. 6). Basierend auf Daten aus dem Jahr 2003 wurden jene des Jahres 2004 um die überdurchschnittlich hohe Anzahl von Einsprüchen des Jahres 2004 korrigiert (ON 20, S. 7). Kostensteigerungen der TA durch Einsatz von zusätzlichem Personal zur Einspruchsbehandlung im Jahr 2004 werden durch Effizienzsteigerungen (rückläufige Personalzahlen und zusätzlicher Personalabbau im Wireline-Bereich der TA, vgl. Ergebnis für das Geschäftsjahr 2004, abrufbar unter http://wai.telekom.at/Content.Node/dateien/2004/ergebnis_04.pdf) kompensiert (ON 20, S. 7, ON 31, S. 3). Hinsichtlich der Kosten für die Einspruchsbehandlung ergibt sich auf Basis der Daten für die Einspruchsbehandlung der TA im Jahr 2003, ergänzt um die Daten aus dem Beobachtungszeitraum Februar, April und Mai 2004 ein Zuschlag von 5,49 % des Endkundenumsatzes exkl. USt (ON 20, Sitzung 7, ); Kosten für Schulungen im Bereich des Customer Service sind bereits in den Personalkosten enthalten (ON 20, Sitzung 6, ). Basierend auf Daten aus dem Jahr 2003 wurden jene des Jahres 2004 um die überdurchschnittlich hohe Anzahl von Einsprüchen des Jahres 2004 korrigiert (ON 20, Sitzung 7, ). Kostensteigerungen der TA durch Einsatz von zusätzlichem Personal zur Einspruchsbehandlung im Jahr 2004 werden durch Effizienzsteigerungen (rückläufige Personalzahlen und zusätzlicher Personalabbau im Wireline-Bereich der TA, vergleiche , Ergebnis für das Geschäftsjahr 2004, abrufbar unter http://wai.telekom.at/Content.Node/dateien/2004/ergebnis_04.pdf) kompensiert (ON 20, Sitzung 7, , ON 31, Sitzung 3, ).
Abgesehen von Gebühreneinsprüchen von Kunden kommt es noch aus anderen Gründen zu Inkassofällen, ohne dass ein Kunde aktiv einen Einspruch erhoben hat. Neben der Zahlungsverweigerung ohne Angabe von Gründen sind dies Todesfälle, falsche Rechnungsanschriften oder der Umstand, dass Kunden übersiedeln, ohne eine neue Anschrift zu hinterlassen. In all diesen Fällen kommt es mit Ausnahme des Erstkontaktes des Kunden zu den gleichen Kosten wie in jenen Fällen, in denen der Kunde einen formalen Einspruch erhebt.
Neben dem Inkassoentgelt in Prozent des Umsatzes erzielt TA Einnahmen aus dem so genannten "Schlupf", die mit den Gesamtkosten gegengerechnet werden müssen. Als Schlupf bezeichnet man den Mehrerlös, den TA so wie auch alle anderen Quellnetzbetreiber dadurch erzielt, dass der Betreiber gegenüber seinen Endkunden Gespräche nicht sekundengenau ab der ersten Sekunde (sondern, wie etwa bei TA, entweder nach der Anzahl der Gebührenimpulse oder wie z. B. im Tarif TikTak privat, mit einer 60:1-Taktung) abrechnet, während Zusammenschaltungsleistungen mit anderen Netzbetreibern sekundengenau abgerechnet werden. Bei der Verrechnungsmethode der TA z.B. im Tarif TikTak-privat werden bei Zustandekommen einer Verbindung mindestens 60 Sekunden verrechnet (dauert ein Gespräch z. B. 45 Sekunden, so werden 60 Sekunden verrechnet). Diese Art der Verrechnung führt dazu, dass oftmals für eine längere Verbindungsdauer als die tatsächlich getätigte Verbindungsdauer bezahlt werden muss. Aus der Literatur ist bekannt, dass die Verbindungsdauern in der Telekommunikation negativ exponential verteilt sind. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Verbindung länger als t Sekunden dauert, nimmt exponentiell ab. Die Form der negativen Exponentialverteilung wird durch einen Parameter, die durchschnittliche Gesprächsdauer, bestimmt. Aufbauend auf der Annahme der exponentiellen Gesprächsverteilung werden Formeln für die Berechnung des Schlupfes hergeleitet. Mit den gefundenen Formeln kann die Abhängigkeit des Durchschnittstarifs von den Tarifstrukturen berechnet werden. Der Schlupf wirkt sich dahingehend aus, dass den Kunden um 3,34% mehr verrechnet wird als bei sekundengenauer Abrechnung (ON 20, S. 11), was einen Erlös darstellt, der mit den Kosten gegenzurechnen ist. Neben dem Inkassoentgelt in Prozent des Umsatzes erzielt TA Einnahmen aus dem so genannten "Schlupf", die mit den Gesamtkosten gegengerechnet werden müssen. Als Schlupf bezeichnet man den Mehrerlös, den TA so wie auch alle anderen Quellnetzbetreiber dadurch erzielt, dass der Betreiber gegenüber seinen Endkunden Gespräche nicht se
