TE OGH 1997/2/13 6Ob2370/96i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der R***** Gesellschaft mbH in Liquidation mit dem Sitz in ***** des Firmenbuchs beim Landesgericht K*****, infolge Rekurses des Antragstellers Georg B*****, vertreten durch Dr.Gerhard Kochwalter, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 3.Oktober 1996, AZ 4 R 99/96b, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20.August 1996, AZ 5 Fr 3341/96t und 5 Fr 3357/96s, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die R***** Gesellschaft mbH in Liquidation mit Sitz in E***** ist im Firmenbuch des Landesgerichtes K***** zu FN ***** eingetragen. Kollektivvertretungsbefugte Liquidatoren sind Georg B***** sen und Eduard W*****. Das Stammkapital beträgt 500.000 S. Als Gesellschafter mit nachstehenden Stammeinlagen scheinen im Firmenbuch auf: Georg B***** sen (390.000 S), Eduard W***** (50.000 S) und Johann K***** (60.000 S).Die R***** Gesellschaft mbH in Liquidation mit Sitz in E***** ist im Firmenbuch des Landesgerichtes K***** zu FN ***** eingetragen. Kollektivvertretungsbefugte Liquidatoren sind Georg B***** sen und Eduard W*****. Das Stammkapital beträgt 500.000 Sitzung Als Gesellschafter mit nachstehenden Stammeinlagen scheinen im Firmenbuch auf: Georg B***** sen (390.000 S), Eduard W***** (50.000 S) und Johann K***** (60.000 S).

Über das Vermögen des Georg B***** sen wurde zu 40 S 781/95h des Landesgerichtes K***** das Konkursverfahren eröffnet und Dr.Wolf Dietrich D***** zum Masseverwalter bestellt.

Beim Landesgericht K***** ist ein Rechtsstreit zwischen der Gesellschaft als klagender Partei und Georg B***** sen als Beklagtem aus dem Titel des Schadenersatzes anhängig, in welchem Georg B***** sen unter anderem einwendete, er habe als kollektivvertretungsbefugter Liquidator der Klägerin seine Zustimmung zur Prozeßführung nicht erteilt. Das Oberlandesgericht Graz erteilte der klagenden Gesellschaft mit Beschluß vom 15.7.1996, 5 R 64/96p, den Auftrag, binnen sechs Wochen für ihre gesetzliche Vertretung zu sorgen. Die Gesellschafter Eduard W***** und Johann K***** beantragten daraufhin am 8.8.1996 zu 5 Fr 3357/96s, das Firmenbuchgericht möge einen weiteren Liquidator zur Vertretung der Gesellschaft im Prozeß gegen Georg B***** sen bestellen. Gleichzeitig schlugen sie Johann K*****, Erika R*****, Lieselotte L***** oder eine andere vom Gericht zu bestellende Person als Liquidator vor.

Am 9.8.1996 beantragte Georg B***** jun die Bestellung eines weiteren Liquidators aus wichtigem Grund zur "Eintragung" seines Geschäftsanteiles als Gesellschafter im Firmenbuch, zur Bekanntgabe der Einforderung und Einzahlung der gesamten Stammeinlagen und zur Vertretung der Gesellschaft im obgenannten Verfahren. Er regte an, den Rechtsanwalt Dr.Kurt H***** zu bestellen (5 Fr 3341/96t). Zu seiner Legitimation führte der Antragsteller aus, mit Stichtag vom 18.6.1996 habe er den Geschäftsanteil des Georg B***** sen erworben. Der Abtretungsvertrag sei mit dem Masseverwalter des Gemeinschuldners abgeschlossen worden.

Das Erstgericht nahm am 20.8.1996 die Eintragung des Dr.Kurt H***** als selbständig vertretungsbefugten Liquidator vor.

Das Rekursgericht gab dem gegen die Eintragung Dris.H***** als Liquidator eingebrachten Rekurs der Gesellschafter Eduard W***** und Johann K***** Folge, hob den Eintragungsbeschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Der Antragsteller habe eine wirksame Abtretung nicht bescheinigt, so daß seine Antragslegitimation zu prüfen sei. Nach Anhörung der übrigen Gesellschafter und Abwägung der gegenseitigen Interessen sei neuerlich über die Bestellung eines Liquidators zu entscheiden.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage der Antragslegitimation des noch nicht ins Firmenbuch eingetragenen Gesellschafters oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß §§ 16 Abs 3 AußStrG iVm 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses liegen die Voraussetzungen im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG nicht vor.Entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraphen 16, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit 508a Absatz eins, ZPO nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses liegen die Voraussetzungen im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht vor.

Auf die vom Rekursgericht im Sinn dieser Bestimmung als erheblich relevierte Rechtsfrage, ob nämlich ein noch nicht ins Firmenbuch eingetragener GmbH-Gesellschafter zur Antragstellung nach § 89 Abs 2 GmbH-Gesetz legitimiert ist, kommt es im vorliegenden Fall schon deshalb nicht an, weil mangels Abschlusses eines notariellen Abtretungsvertrages die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung des Georg B***** jun ins Firmenbuch nicht gegeben sind. Die vom Rekursgericht zitierten Lehrmeinungen (Koppensteiner GmbHG Rz 5 zu § 78; Gellis GmbHG3 Rz 3 zu § 78; Kostner/Umfahrer GmbH-Handbuch Rz 455; Bittner, Die Auslegung des neuen § 78 Abs 1 GmbH-Gesetz - ein Problem, das keines sein sollte, in NZ 1991, 100; Wagner Gesellschafter, Gesellschaft und Firmenbuch in NZ 1991, 101; Oberhofer/Santner, Der GmbH-Gesellschafter und das Firmenbuchgesetz in WBl 1991, 209 ff sowie Eiselsberg/Schenk/Weißmann FBG Rz 1 und 4 zu § 78 GmbH-Gesetz) wie auch die noch zum Anteilbuch ergangene Rechtsprechung (JBl 1990, 185) und die für Zeiträume vor Umstellung des Firmenbuches auf ABV ergangene Rechtsprechung (HS 25.209 und 25.210) gehen davon aus, daß der "neue" Gesellschafter, dessen Legitimation geprüft wird, den Geschäftsanteil formgültig erworben und damit auch Anspruch auf Eintragung ins Firmenbuch hat (und lediglich seine Eintragung als Gesellschafter bzw eine Anmeldung zum Firmenbuch aus welchen Gründen auch immer bisher unterblieben ist).Auf die vom Rekursgericht im Sinn dieser Bestimmung als erheblich relevierte Rechtsfrage, ob nämlich ein noch nicht ins Firmenbuch eingetragener GmbH-Gesellschafter zur Antragstellung nach Paragraph 89, Absatz 2, GmbH-Gesetz legitimiert ist, kommt es im vorliegenden Fall schon deshalb nicht an, weil mangels Abschlusses eines notariellen Abtretungsvertrages die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung des Georg B***** jun ins Firmenbuch nicht gegeben sind. Die vom Rekursgericht zitierten Lehrmeinungen (Koppensteiner GmbHG Rz 5 zu Paragraph 78,; Gellis GmbHG3 Rz 3 zu Paragraph 78,; Kostner/Umfahrer GmbH-Handbuch Rz 455; Bittner, Die Auslegung des neuen Paragraph 78, Absatz eins, GmbH-Gesetz - ein Problem, das keines sein sollte, in NZ 1991, 100; Wagner Gesellschafter, Gesellschaft und Firmenbuch in NZ 1991, 101; Oberhofer/Santner, Der GmbH-Gesellschafter und das Firmenbuchgesetz in WBl 1991, 209 ff sowie Eiselsberg/Schenk/Weißmann FBG Rz 1 und 4 zu Paragraph 78, GmbH-Gesetz) wie auch die noch zum Anteilbuch ergangene Rechtsprechung (JBl 1990, 185) und die für Zeiträume vor Umstellung des Firmenbuches auf ABV ergangene Rechtsprechung (HS 25.209 und 25.210) gehen davon aus, daß der "neue" Gesellschafter, dessen Legitimation geprüft wird, den Geschäftsanteil formgültig erworben und damit auch Anspruch auf Eintragung ins Firmenbuch hat (und lediglich seine Eintragung als Gesellschafter bzw eine Anmeldung zum Firmenbuch aus welchen Gründen auch immer bisher unterblieben ist).

Gerade diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall nicht vor. Der Revisionsrekurswerber weist ausdrücklich auf den neuerlich vorgelegten Abtretungsvertrag vom 9.8.1996 hin, der den Formerfordernissen des § 76 Abs 2 GmbH-Gesetz nicht entspricht. Mangels Abschlusses eines Notariatsaktes kann somit von einer formgültigen Abtretung des Geschäftsanteiles an ihn keine Rede sein. Die Voraussetzungen für die Eintragung des Georg B***** jun als Gesellschafter liegen somit keinesfalls vor, so daß der vom Rekursgericht angesprochenen Rechtsfrage im vorliegenden Fall keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt. Der Rekurs ist daher zurückzuweisen.Gerade diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall nicht vor. Der Revisionsrekurswerber weist ausdrücklich auf den neuerlich vorgelegten Abtretungsvertrag vom 9.8.1996 hin, der den Formerfordernissen des Paragraph 76, Absatz 2, GmbH-Gesetz nicht entspricht. Mangels Abschlusses eines Notariatsaktes kann somit von einer formgültigen Abtretung des Geschäftsanteiles an ihn keine Rede sein. Die Voraussetzungen für die Eintragung des Georg B***** jun als Gesellschafter liegen somit keinesfalls vor, so daß der vom Rekursgericht angesprochenen Rechtsfrage im vorliegenden Fall keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt. Der Rekurs ist daher zurückzuweisen.

Nach Beschlußfassung erster Instanz eingetretene Änderungen (exekutiver Erwerb des Geschäftsanteiles des Gesellschafters Eduard W*****) können nicht berücksichtigt werden, da auf derartige Neuerungen im Firmenbuchverfahren nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (Fucik, AußStrG Anm zu § 10 mwN).Nach Beschlußfassung erster Instanz eingetretene Änderungen (exekutiver Erwerb des Geschäftsanteiles des Gesellschafters Eduard W*****) können nicht berücksichtigt werden, da auf derartige Neuerungen im Firmenbuchverfahren nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (Fucik, AußStrG Anmerkung zu Paragraph 10, mwN).

Die vom Rekursgericht vorgenommene Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist überdies schon deshalb nicht zu beanstanden, weil das rechtliche Gehör der übrigen Gesellschafter vor Bestellung des Liquidators verletzt wurde. Diese haben als Verfahrensbeteiligte Anspruch, vor der Beschlußfassung des Erstgerichtes auch zur Person des in Aussicht genommenen Liquidators gehört zu werden.

Anläßlich des fortgesetzten Verfahrens zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung wird das Erstgericht auch die amtswegige Löschung des schon eingetragenen Liquidators Dr.H***** in Aussicht zu nehmen haben.