TE OGH 1999/3/25 15R38/99i

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Univ.Prof.Dr.Ertl als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Manica und Univ.Doz.Dr.Bydlinski in der Rechtssache der klagenden Partei Rechtsanwalt Dr.***** D***** als Masseverwalter im Konkurs der S.***** Baugesellschaft mbH, ***** in Wien, wider die beklagte Partei I***** S*****, Angestellte, *****, wegen S 138.860,-- samt Nebengebühren über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems a.d. Donau vom 9.12.1998, 6 Cg 251/96p-27, nach öffentlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.830,56 (darin S 1.971,76 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die spätere Gemeinschuldnerin führte im Auftrag der Beklagten Baumeister-, Zimmerer-, Dachdecker-, Spengler-, Schlosser- und Elektroinstallationsarbeiten im Zuge des Dachgeschoßausbaues in der Schulgasse 30, 1180 Wien, durch, wobei die Gesamtauftragssumme S 1,031.160,-- (inkl USt) betrug. Der mit der letzten Rechnung vom 1.12.1995 fakturierte Teilbetrag von S 171.860,-- blieb unbezahlt. Einige Zeit nach Beendigung der Arbeiten fand am 22.2.1996 zwecks Prüfung des Bestehens behaupteter Mängel eine Begehung der Wohnung statt, an welcher der Ehemann der Beklagten, der von ihr mit ihrer Vertretung betraut worden war, sowie Vertreter der Gemeinschuldnerin teilnahmen; dabei wurden verschiedene Ausführungsmängel beanstandet. Nachdem über die Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet worden und der Kläger zum Masseverwalter bestellt worden war, genehmigte das Konkursgericht im Laufe des Rechtsstreits den gemäß § 21 KO erklärten Rücktritt des Klägers vom Werkvertrag betreffend den Dachbodenausbau.Die spätere Gemeinschuldnerin führte im Auftrag der Beklagten Baumeister-, Zimmerer-, Dachdecker-, Spengler-, Schlosser- und Elektroinstallationsarbeiten im Zuge des Dachgeschoßausbaues in der Schulgasse 30, 1180 Wien, durch, wobei die Gesamtauftragssumme S 1,031.160,-- (inkl USt) betrug. Der mit der letzten Rechnung vom 1.12.1995 fakturierte Teilbetrag von S 171.860,-- blieb unbezahlt. Einige Zeit nach Beendigung der Arbeiten fand am 22.2.1996 zwecks Prüfung des Bestehens behaupteter Mängel eine Begehung der Wohnung statt, an welcher der Ehemann der Beklagten, der von ihr mit ihrer Vertretung betraut worden war, sowie Vertreter der Gemeinschuldnerin teilnahmen; dabei wurden verschiedene Ausführungsmängel beanstandet. Nachdem über die Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet worden und der Kläger zum Masseverwalter bestellt worden war, genehmigte das Konkursgericht im Laufe des Rechtsstreits den gemäß Paragraph 21, KO erklärten Rücktritt des Klägers vom Werkvertrag betreffend den Dachbodenausbau.

Der Kläger begehrte ursprünglich die Zahlung des rechnerisch noch offenen Resthonorars in Höhe von S 171.860,-- samt Zinsen, schränkte das Begehren aber nach Erstattung des Sachverständigengutachtens über die eingewandten Mängel auf S 138.860,-- samt Zinsen ein. Er brachte dazu im wesentlichen vor, dass sich die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann, bei der Begehung am 22.2.1996 für die Geltendmachung einer Preisminderung entschieden habe, so dass sie weder einen Verbesserungsaufwand einwenden, noch die Fälligkeit des Werklohns bestreiten könne. Sie habe bisher auch weder Verbesserung verlangt, noch Anstalten gemacht, eine entsprechende Änderung durchzuführen oder - aus rein geringfügigen und kaum sichtbaren optischen Mängeln - die gesamte Konstruktion umzubauen. Nachdem der Kläger seinen Rücktritt vom Vertrag gemäß § 21 KO erklärt hatte, stützte er, das Begehren auch auf den Titel der Bereicherung. Die Wertminderung durch die (auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens anzunehmende) Wertminderung von S 33.000,-- sei durch die Klagseinschränkung bereits berücksichtigt worden.Der Kläger begehrte ursprünglich die Zahlung des rechnerisch noch offenen Resthonorars in Höhe von S 171.860,-- samt Zinsen, schränkte das Begehren aber nach Erstattung des Sachverständigengutachtens über die eingewandten Mängel auf S 138.860,-- samt Zinsen ein. Er brachte dazu im wesentlichen vor, dass sich die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann, bei der Begehung am 22.2.1996 für die Geltendmachung einer Preisminderung entschieden habe, so dass sie weder einen Verbesserungsaufwand einwenden, noch die Fälligkeit des Werklohns bestreiten könne. Sie habe bisher auch weder Verbesserung verlangt, noch Anstalten gemacht, eine entsprechende Änderung durchzuführen oder - aus rein geringfügigen und kaum sichtbaren optischen Mängeln - die gesamte Konstruktion umzubauen. Nachdem der Kläger seinen Rücktritt vom Vertrag gemäß Paragraph 21, KO erklärt hatte, stützte er, das Begehren auch auf den Titel der Bereicherung. Die Wertminderung durch die (auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens anzunehmende) Wertminderung von S 33.000,-- sei durch die Klagseinschränkung bereits berücksichtigt worden.

Die Beklagte wandte im wesentlichen ein, dass ihr Ehemann bei der Begehung am 22.2.1996 nicht nur Preisminderung begehrt, sondern auch zur Verbesserung aufgefordert habe. Da eine Vereinbarung zur Bereinigung der Mängel nicht getroffen worden sei, habe die Beklagte das Recht, die Gegenleistung zu verweigern. Soweit sich der Kläger auf den Rechtsgrund der Bereicherung berufe, erfolge dies zu Unrecht. Die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen zu keiner objektiven Werterhöhung des Objektes führen. Die Beklagte sei auch nicht bereichert, da sich die Kosten der Mängelbehebung - welche nur durch Neuherstellung möglich sei - auf S 243.000,-- belaufen würden. Da der Kläger durch seinen Rücktritt zumindest schlüssig zu erkennen gegeben habe, dass die geschuldeten Leistungen noch nicht zur Gänze erbracht worden seien, sei die Beklagte nicht auf Preisminderung beschränkt, sondern könne nach wie vor die ordnungsgemäße Herstellung des Werkes fordern. Hilfsweise wandte die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung in Höhe von S 243.000,-- aus dem Titel des Schadenersatzes für die erforderlichen Mängelbehebungskosten bis zur Höhe der allenfalls berechtigten Klagsforderung einredeweise ein.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung mit S 138.860,-- samt 4% Zinsen als zu Recht, die eingewandte Gegenforderung hingegen nicht als zu Recht bestehend, und sprach - unter Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens - aus, dass die Beklagte schuldig sei, dem Kläger S 138.860,-- samt 4% Zinsen seit 16.12.1995 zu bezahlen und (anteilige) Verfahrenskosten in Höhe von S 44.675,72 zu ersetzen. Es ging dabei über den eingangs der Entscheidung als unbestritten dargelegten Sachverhalt hinaus von den auf den Seiten 7 bis 9 der Urteilsausfertigungen getroffenen Feststellungen aus, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Hervorzuheben ist davon, dass die Bauführung der Gemeinschuldnerin im Teilbereich "Gipskartonplattenverkleidung" verschiedene Mängel aufweist, welche jedoch nur bei genauer und exakter Betrachtung erkennbar und im wesentlichen darauf zurückzuführen sind, dass es die Gemeinschuldnerin unterlassen hat, dem Stand der Technik entsprechend den üblicherweise ausgeführten Ausgleich des Untergrundes vorzunehmen. Die Bauungenauigkeiten überschreiten die in der einschlägigen Ö-Norm festgehaltenen Maßtoleranzen. Sie beeinträchtigen nur die optische (ästhetische), nicht aber die technische Funktion der Verkleidung. Durch die vorliegenden Mängel vermindert sich der Wert der Dachgeschoßwohnung im Verhältnis zu einer mängelfreien Ausführung um S 33.000,--. Eine reale Mängelbehebung könnte nur durch Entfernen der bestehenden und Herstellung einer neuen Konstruktion durchgeführt werden; die Kosten dafür würden S 243.600,-- betragen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass die Beklagte angesichts des die maximal denkbare Wertminderung um mehr als das 7-fache übersteigenden Aufwandes für eine Mängelbehebung auf die Preisminderung beschränkt sei. Es handle sich um eine nur bei gezielter Betrachtung wahrnehmbare bloß optische Beeinträchtigung des Werkes, sohin um unwesentliche, den ordentlichen Gebrauch nicht verhindernde Mängel. Die Rücktrittserklärung des Klägers gemäß § 21 Abs.1 KO habe nicht zur rückwirkenden Aufhebung des Vertrages geführt; es unterbleibe nur seine weitere Erfüllung, weshalb auch für Gewährleistungsansprüche des anderen Vertragsteils kein Raum bleibe. Sach- und Rechtsmängel der vom Gemeinschuldner schon erbrachten Leistungen könnten vom anderen Teil nur noch aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht werden. Der Masseverwalter könne für die vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Leistungen nur so weit Zahlung verlangen, als die Vertragspartner unter Bedachtnahme auf die von beiden Seiten bisher erbrachten Leistungen auf Kosten der Masse bereichert wäre. Der Kläger habe richtig Wertersatz für den behaupteten Vorteil der Beklagten begehrt, den er in der Höhe des restlichen Werklohns abzüglich der anhand des Gutachtens ermittelten Wertminderung errechnet habe. Dieser Vorteil berechne sich aus den angemessenen Gesamtherstellungskosten, reduziert um die geleisteten Teilzahlungen sowie die (höchstmögliche) Wertminderung von S 33.000,--. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht, da die Beklagte Schadenersatz nur hinsichtlich der eingetretenen Wertminderung in der Höhe von S 33.000,-- begehren könnte; diese Forderung sei aber bereits durch die vom Kläger vorgenommene Kompensation in Form des Abzugs von der Klagsforderung getilgt worden.Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass die Beklagte angesichts des die maximal denkbare Wertminderung um mehr als das 7-fache übersteigenden Aufwandes für eine Mängelbehebung auf die Preisminderung beschränkt sei. Es handle sich um eine nur bei gezielter Betrachtung wahrnehmbare bloß optische Beeinträchtigung des Werkes, sohin um unwesentliche, den ordentlichen Gebrauch nicht verhindernde Mängel. Die Rücktrittserklärung des Klägers gemäß Paragraph 21, Absatz , KO habe nicht zur rückwirkenden Aufhebung des Vertrages geführt; es unterbleibe nur seine weitere Erfüllung, weshalb auch für Gewährleistungsansprüche des anderen Vertragsteils kein Raum bleibe. Sach- und Rechtsmängel der vom Gemeinschuldner schon erbrachten Leistungen könnten vom anderen Teil nur noch aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht werden. Der Masseverwalter könne für die vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Leistungen nur so weit Zahlung verlangen, als die Vertragspartner unter Bedachtnahme auf die von beiden Seiten bisher erbrachten Leistungen auf Kosten der Masse bereichert wäre. Der Kläger habe richtig Wertersatz für den behaupteten Vorteil der Beklagten begehrt, den er in der Höhe des restlichen Werklohns abzüglich der anhand des Gutachtens ermittelten Wertminderung errechnet habe. Dieser Vorteil berechne sich aus den angemessenen Gesamtherstellungskosten, reduziert um die geleisteten Teilzahlungen sowie die (höchstmögliche) Wertminderung von S 33.000,--. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht, da die Beklagte Schadenersatz nur hinsichtlich der eingetretenen Wertminderung in der Höhe von S 33.000,-- begehren könnte; diese Forderung sei aber bereits durch die vom Kläger vorgenommene Kompensation in Form des Abzugs von der Klagsforderung getilgt worden.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer vollständigen Klagsabweisung abzuändern.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Nicht recht verständlich sind die Berufungsausführungen insoweit, als sie die "Feststellung" vermissen (und deren Nachholung begehren), dass die Beklagte den Betrag von S 243.000,-- aus dem Titel des Schadenersatzes für den Fall des (teilweisen) Zurechtbestehens der Klagsforderung eingewendet hat. Abgesehen davon, dass es sich hier um keine (unmittelbar rechtserhebliche) Tatsachenfeststellung handelt, ist nur auf Seite 6 der Urteilsausfertigung zu verweisen, wo das Erstgericht auch die Kompensationseinrede - und zwar durchaus im Sinne der nunmehr begehrten Formulierung - wiedergegeben hat.

Dass es sich bei den vom Erstgericht festgestellten Mängeln um unwesentliche sowie (wirtschaftlich) unbehebbare handelt, wird von der Berufungswerberin nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Auch wenn sie diese Rechtsansicht nur als "eventuell zutreffend" bezeichnet, so kann an deren Richtigkeit in Wahrheit nicht der geringste Zweifel bestehen, wobei auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden kann. Liegt eine bloß optische Beeinträchtigung vor, die überdies auf den ersten Blick gar nicht in die Augen fällt, und mindert diese den Gesamtwert des Objekts um S 33.000,--, so ist eine reale Mängelbehebung durch eine vollständige Neuherstellung um S 243.600,-- zweifellos als aus wirtschaftlicher Sicht unzumutbar zu betrachten, so dass sich der Mangel rechtlich als (wirtschaftlich) unbehebbar darstellt (vgl dazu nur Koziol-Welser I10, 255). Da mangels Behebbarkeit eine weitere Leistungserbringung gar nicht mehr in Betracht kommt, hält die Beklagte konsequenterweise auch ihren in erster Instanz erhobenen Einwand der mangelnden Fälligkeit nicht mehr aufrecht.Dass es sich bei den vom Erstgericht festgestellten Mängeln um unwesentliche sowie (wirtschaftlich) unbehebbare handelt, wird von der Berufungswerberin nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Auch wenn sie diese Rechtsansicht nur als "eventuell zutreffend" bezeichnet, so kann an deren Richtigkeit in Wahrheit nicht der geringste Zweifel bestehen, wobei auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden kann. Liegt eine bloß optische Beeinträchtigung vor, die überdies auf den ersten Blick gar nicht in die Augen fällt, und mindert diese den Gesamtwert des Objekts um S 33.000,--, so ist eine reale Mängelbehebung durch eine vollständige Neuherstellung um S 243.600,-- zweifellos als aus wirtschaftlicher Sicht unzumutbar zu betrachten, so dass sich der Mangel rechtlich als (wirtschaftlich) unbehebbar darstellt vergleiche dazu nur Koziol-Welser I10, 255). Da mangels Behebbarkeit eine weitere Leistungserbringung gar nicht mehr in Betracht kommt, hält die Beklagte konsequenterweise auch ihren in erster Instanz erhobenen Einwand der mangelnden Fälligkeit nicht mehr aufrecht.

Was die Frage der Rechtsfolgen des vom Kläger gemäß § 21 Abs.1 KO erklärten Rücktritts betrifft, vermag sich der erkennende Senat weder der Auffassung der Berufungswerberin noch jener des Erstgerichtes anzuschließen. Auch wenn die Judikatur wiederholt ausgesprochen hat, dass das Rücktrittsrecht nach dieser Gesetzesstelle dem Masseverwalter auch dann zusteht, wenn der Gemeinschuldner den Werkvertrag nur mangelhaft erfüllt und der andere Teil noch keine vollständige Zahlung auf den vereinbarten Werklohn geleistet hat, so kann dies nicht nur nach dem Wortlaut, sondern vielmehr noch nach dem Zweck des § 21 Abs.1 KO nur für jene Fälle gelten, in denen überhaupt noch Erfüllungsansprüche des Vertragspartners bestehen, mögen diese auch die Gestalt von Gewährleistungsansprüchen (Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden) haben (SZ 61/170; vgl auch SZ 61/31). Von einer "nicht vollständigen" Erfüllung kann ja sinnvollerweise nur dann gesprochen werden, wenn der Schuldner noch etwas nachzuliefern hat, nicht aber bei Vorliegen von unwesentlichen und unbehebbaren Mängeln, die lediglich eine Minderung des Entgelts zur Folge haben können. Dem Masseverwalter auch in einem solchen Fall ein Rücktrittsrecht zu gewähren, wäre in keiner Weise zu begründen. Dieser Sonderregelung liegt doch ersichtlich der Gedanke zugrunde, dass der Masseverwalter vielfach zur Erbringung der geschuldeten Leistung (bzw der noch ausständigen Teile davon) gar nicht in der Lage ist, insbesondere wenn das gemeinschuldnerische Unternehmen nicht fortbetrieben sondern mit Konkurseröffnung geschlossen wurde, sodass der Masseverwalter die ausständigen Leistungen "zukaufen" musste, was der Masse regelmäßig zum Nachteil gereichen würde (vgl dazu nur Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 278). Da somit die gesetzlichen Rücktrittsvoraussetzungen des § 21 Abs.1 KO im vorliegenden Fall mangels ausständiger Erfüllungshandlungen der Gemeinschuldnerin gar nicht vorliegen, konnte die auf diese Gesetzesstelle gestützte Rücktrittserklärung des Masseverwalters auch keine Rechtsfolgen auslösen. Der Kläger hat daher Anspruch auf Zahlung des noch ausständigen Werklohns abzüglich der durch die vorliegende Mangelhaftigkeit herbeigeführten Wertminderung.Was die Frage der Rechtsfolgen des vom Kläger gemäß Paragraph 21, Absatz , KO erklärten Rücktritts betrifft, vermag sich der erkennende Senat weder der Auffassung der Berufungswerberin noch jener des Erstgerichtes anzuschließen. Auch wenn die Judikatur wiederholt ausgesprochen hat, dass das Rücktrittsrecht nach dieser Gesetzesstelle dem Masseverwalter auch dann zusteht, wenn der Gemeinschuldner den Werkvertrag nur mangelhaft erfüllt und der andere Teil noch keine vollständige Zahlung auf den vereinbarten Werklohn geleistet hat, so kann dies nicht nur nach dem Wortlaut, sondern vielmehr noch nach dem Zweck des Paragraph 21, Absatz , KO nur für jene Fälle gelten, in denen überhaupt noch Erfüllungsansprüche des Vertragspartners bestehen, mögen diese auch die Gestalt von Gewährleistungsansprüchen (Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden) haben (SZ 61/170; vergleiche auch SZ 61/31). Von einer "nicht vollständigen" Erfüllung kann ja sinnvollerweise nur dann gesprochen werden, wenn der Schuldner noch etwas nachzuliefern hat, nicht aber bei Vorliegen von unwesentlichen und unbehebbaren Mängeln, die lediglich eine Minderung des Entgelts zur Folge haben können. Dem Masseverwalter auch in einem solchen Fall ein Rücktrittsrecht zu gewähren, wäre in keiner Weise zu begründen. Dieser Sonderregelung liegt doch ersichtlich der Gedanke zugrunde, dass der Masseverwalter vielfach zur Erbringung der geschuldeten Leistung (bzw der noch ausständigen Teile davon) gar nicht in der Lage ist, insbesondere wenn das gemeinschuldnerische Unternehmen nicht fortbetrieben sondern mit Konkurseröffnung geschlossen wurde, sodass der Masseverwalter die ausständigen Leistungen "zukaufen" musste, was der Masse regelmäßig zum Nachteil gereichen würde vergleiche dazu nur Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 278). Da somit die gesetzlichen Rücktrittsvoraussetzungen des Paragraph 21, Absatz , KO im vorliegenden Fall mangels ausständiger Erfüllungshandlungen der Gemeinschuldnerin gar nicht vorliegen, konnte die auf diese Gesetzesstelle gestützte Rücktrittserklärung des Masseverwalters auch keine Rechtsfolgen auslösen. Der Kläger hat daher Anspruch auf Zahlung des noch ausständigen Werklohns abzüglich der durch die vorliegende Mangelhaftigkeit herbeigeführten Wertminderung.

Was nun die von der Beklagten als Gegenforderung eingewandte Schadenersatzforderung betrifft, so ist der Beklagten zuzugestehen, dass nach der jüngeren höchstgerichtlichen Judikatur die durch eine mangelhafte Leistungserbringung verursachten Nachteile auch nach schadenersatzrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind. Zutreffend ist auch, dass insoweit von einer schuldhaften Schadenszufügung durch die Gemeinschuldnerin auszugehen ist (§ 1298 ABGB). Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass in der Regel der Schadenersatzanspruch über die durch die schädigende Handlung verursachte Wertminderung der Sache nicht hinausgehen kann (SZ 66/17, NZ 1997, 156 ua). Nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen gewährt der OGH - insbesondere bei Schäden an Bauwerken - ausnahmsweise auch über die objektive Wertminderung hinausgehenden Schadenersatz (vgl dazu nur JBl 1995, 785 ua).Was nun die von der Beklagten als Gegenforderung eingewandte Schadenersatzforderung betrifft, so ist der Beklagten zuzugestehen, dass nach der jüngeren höchstgerichtlichen Judikatur die durch eine mangelhafte Leistungserbringung verursachten Nachteile auch nach schadenersatzrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind. Zutreffend ist auch, dass insoweit von einer schuldhaften Schadenszufügung durch die Gemeinschuldnerin auszugehen ist (Paragraph 1298, ABGB). Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass in der Regel der Schadenersatzanspruch über die durch die schädigende Handlung verursachte Wertminderung der Sache nicht hinausgehen kann (SZ 66/17, NZ 1997, 156 ua). Nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen gewährt der OGH - insbesondere bei Schäden an Bauwerken - ausnahmsweise auch über die objektive Wertminderung hinausgehenden Schadenersatz vergleiche dazu nur JBl 1995, 785 ua).

Zum einen muss der Geschädigte nachvollziehbar darlegen bzw beweisen (JBl 1995, 785 unter Hinweis auf ecolex 1994, 386), dass er tatsächlich beabsichtigt, die (höheren) Kosten zur realen Schadensbehebung aufzuwenden; darüber hinaus kann ein die Wertminderung übersteigender Schadenersatz nur zugesprochen werden, wenn auch ein anderer, vernünftiger Eigentümer in der Position des Geschädigten die fragliche Investition vornehmen würde (JBl 1995, 785; 7 Ob 2062/96b). Weiters ist zu beachten, dass auch unter diesen Voraussetzungen die Zahlung der voraussichtlichen Behebungskosten nur vorschussweise gefordert werden kann; wird die Schadensbehebung dann nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, so hat der Geschädigte die über die objektive Wertminderung hinaus erhaltenen Beträge zurückzuerstatten (vgl dazu nur JBl 1998, 109 = ZVR 1998/32; hg 15 R 25/98a).Zum einen muss der Geschädigte nachvollziehbar darlegen bzw beweisen (JBl 1995, 785 unter Hinweis auf ecolex 1994, 386), dass er tatsächlich beabsichtigt, die (höheren) Kosten zur realen Schadensbehebung aufzuwenden; darüber hinaus kann ein die Wertminderung übersteigender Schadenersatz nur zugesprochen werden, wenn auch ein anderer, vernünftiger Eigentümer in der Position des Geschädigten die fragliche Investition vornehmen würde (JBl 1995, 785; 7 Ob 2062/96b). Weiters ist zu beachten, dass auch unter diesen Voraussetzungen die Zahlung der voraussichtlichen Behebungskosten nur vorschussweise gefordert werden kann; wird die Schadensbehebung dann nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, so hat der Geschädigte die über die objektive Wertminderung hinaus erhaltenen Beträge zurückzuerstatten vergleiche dazu nur JBl 1998, 109 = ZVR 1998/32; hg 15 R 25/98a).

Davon, dass im vorliegenden Fall die dargelegten Voraussetzungen für eine den bisher eingetretenen Schaden (Wertminderung) übersteigende Ersatzpflicht erfüllt wären, kann ersichtlich nicht die Rede sein. Die Beklagte verweist auch lediglich darauf, dass die Kosten einer realen Schadensbehebung durch Entfernen des fraglichen Gewerks sowie dessen Neuherstellung den Betrag von S 243.600,-- erfordern würden, ohne aber auch nur andeutungsweise zu behaupten, dass sie tatsächlich beabsichtigt, diese Maßnahmen durchzuführen. Darüber hinaus kann auch nicht gesagt werden, dass ein sonstiger (verständiger und wirtschaftlich denkender) Geschädigter in der Situation der Beklagten angesichts der verhältnismäßig geringfügigen, bloß optischen Beeinträchtigung der Gipskartonverkleidung eine Schadensbehebung durch vollständige Neuherstellung ernsthaft ins Auge fassen würde. Da die Klägerin den Vermögensnachteil der Beklagten in Gestalt der objektiven Wertminderung ohnedies bereits durch die Klagseinschränkung berücksichtigt hat, bleibt für einen als Gegenforderung zu berücksichtigenden Schadenersatzanspruch kein Raum.

Der in jeder Hinsicht unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO, wobei jedoch nur der dreifache Einheitssatz anfiel, da kein Fall des § 23 Abs.5 RATG (auswärtiger Kanzleisitz) vorliegt.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 50,, 41 ZPO, wobei jedoch nur der dreifache Einheitssatz anfiel, da kein Fall des Paragraph 23, Absatz , RATG (auswärtiger Kanzleisitz) vorliegt.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs.1 ZPO zu lösen war.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz , ZPO zu lösen war.