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E000 EU- Recht allgemein;Norm
31998L0010 ONP-RL Anwendung Art6 Abs3;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der 11880 telegate GmbH, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Parkring 10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. Februar 2006, Zl T 1/05-38, betreffend Zurverfügungstellung von Teilnehmerdaten gemäß § 18 TKG 2003 (mitbeteiligte Partei: Mobilkom Austria AG & Co KG in 1020 Wien, Obere Donaustraße 29), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der 11880 telegate GmbH, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Parkring 10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. Februar 2006, Zl T 1/05-38, betreffend Zurverfügungstellung von Teilnehmerdaten gemäß Paragraph 18, TKG 2003 (mitbeteiligte Partei: Mobilkom Austria AG & Co KG in 1020 Wien, Obere Donaustraße 29), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 18 Abs 3 iVm § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 eine Anordnung für das Zurverfügungstellen der Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei an die beschwerdeführende Partei zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse oder des Betriebes eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes getroffen. Demnach übermittelt die mitbeteiligte Partei der Beschwerdeführerin die für die Eintragung in das Telefonbuch bzw für die Beauskunftung im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes vorgesehenen Daten über ihre Teilnehmer ausschließlich zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und/oder zum Betrieb eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes.Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß Paragraph 18, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 eine Anordnung für das Zurverfügungstellen der Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei an die beschwerdeführende Partei zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse oder des Betriebes eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes getroffen. Demnach übermittelt die mitbeteiligte Partei der Beschwerdeführerin die für die Eintragung in das Telefonbuch bzw für die Beauskunftung im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes vorgesehenen Daten über ihre Teilnehmer ausschließlich zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und/oder zum Betrieb eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes.
In Punkt 2 der Anordnung ist der Umfang der zu übermittelnden Daten wie folgt beschrieben:
"Die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG übermittelt den Gesamtbestand der ihre Teilnehmer betreffenden Datensätze im Ausmaß des § 69 Abs. 3 und 4 TKG 2003, sofern der betroffene Teilnehmer sich nicht gem. § 69 Abs. 5 TKG 2003 gegen die Eintragung in das Teilnehmerverzeichnis ausgesprochen hat. Sofern ein Teilnehmer gegenüber der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG den Wunsch geäußert hat, dass die Eintragung der ihn betreffenden Daten in ein elektronisches Teilnehmerverzeichnis, das die Suche anhand anderer Daten als anhand des Namens des Teilnehmers ermöglicht, unterbleibt, hat die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG dem entsprechenden Teilnehmerdatensatz diese Information beizufügen. Sofern ein Teilnehmer gegenüber der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG den Wunsch geäußert hat, dass seine Daten zwar im Rahmen telefonischer Auskunftsdienste beauskunftet werden, jedoch nicht in gedruckten Verzeichnissen zu listen sind, so hat der entsprechende Datensatz diese Information zu enthalten. Ein derart gekennzeichneter Datensatz darf von der 11880 telegate GmbH nicht in Teilnehmerverzeichnisse in gedruckter Form oder auf anderen Datenträgern, die an Endkunden vertrieben werden, aufgenommen werden."Die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG übermittelt den Gesamtbestand der ihre Teilnehmer betreffenden Datensätze im Ausmaß des Paragraph 69, Absatz 3 und 4 TKG 2003, sofern der betroffene Teilnehmer sich nicht gem. Paragraph 69, Absatz 5, TKG 2003 gegen die Eintragung in das Teilnehmerverzeichnis ausgesprochen hat. Sofern ein Teilnehmer gegenüber der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG den Wunsch geäußert hat, dass die Eintragung der ihn betreffenden Daten in ein elektronisches Teilnehmerverzeichnis, das die Suche anhand anderer Daten als anhand des Namens des Teilnehmers ermöglicht, unterbleibt, hat die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG dem entsprechenden Teilnehmerdatensatz diese Information beizufügen. Sofern ein Teilnehmer gegenüber der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG den Wunsch geäußert hat, dass seine Daten zwar im Rahmen telefonischer Auskunftsdienste beauskunftet werden, jedoch nicht in gedruckten Verzeichnissen zu listen sind, so hat der entsprechende Datensatz diese Information zu enthalten. Ein derart gekennzeichneter Datensatz darf von der 11880 telegate GmbH nicht in Teilnehmerverzeichnisse in gedruckter Form oder auf anderen Datenträgern, die an Endkunden vertrieben werden, aufgenommen werden.
Ein Teilnehmerdatensatz besteht aus den nachstehenden Daten:
Familienname, Vorname(n), bei juristischen Personen deren Name, akademischer Grad, Adresse (inklusive Postleitzahl), Teilnehmernummer (worunter auch Faxnummern zu verstehen sind), sofern der Kunde die entsprechenden Angaben gemacht hat. Hat der Teilnehmer gegenüber der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG die Eintragung seiner Berufsbezeichnung gewünscht, so ist auch diese zu übermitteln. Zusätzliche mit Zustimmung des Teilnehmers in das Teilnehmerverzeichnis der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG aufgenommene Daten sind ebenso zu übermitteln.
Nach Übermittlung des Gesamtdatenbestandes übermittelt die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG für jeden Teilnehmerdatensatz, für den sich eine Änderung ergibt, für alle Teilnehmerdatensätze, die neu hinzukommen, sowie für alle Löschungen von Teilnehmerdaten täglich (Montag bis Freitag, werktags) Updates an die 11880 telegate GmbH.
Die Datensätze sind in geeigneter Form zu übermitteln, die der 11880 telegate GmbH die Weiterverarbeitung bzw. Datenübernahme in eigene Datenbanken nach Möglichkeit erleichtert."
Hinsichtlich der Art der Datenübermittlung wird im angefochtenen Bescheid festgelegt, dass die Übertragung des Gesamtdatenbestandes und der Updates mittels Filetransfer (ftp) zu erfolgen hat.
Im Punkt 4 der Anordnung werden die von der beschwerdeführenden Partei zu entrichtenden Entgelte wie folgt festgelegt:
"Die Entgelte, die von der 11880 telegate GmbH zu bezahlen sind, gliedern sich einerseits in - aus Sicht des Nachfragenden - einmalig anfallende Entgelte und monatliche Entgelte, andererseits - aus Sicht der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG - in Entgelte, die von jedem Nachfrager in gleicher Höhe zu bezahlen sind und solche, die von den Nachfragern anteilig zu bezahlen sind. Die derart anteilig zu bezahlenden Entgelte sind solche, die bei der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG unabhängig von der Zahl der Nachfrager anfallen.
4.1.) Entgelte, die von jedem Nachfrager in gleicher Höhe zu bezahlen sind
Die 11880 telegate GmbH bezahlt einmalig den Betrag von EUR 5.950,-- und monatlich den Betrag von EUR 140,-- unabhängig von der Zahl der gesamten Nachfrager.
4.2.) Anteilig zu bezahlende Entgelte
Die anteilig zu bezahlenden Entgelte hängen wesentlich davon ab, von wie vielen Unternehmen die gegenständliche Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt nachgefragt wird. Da die anordnungsgegenständliche Leistung zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Anordnung bereits von der Telekom Austria AG nachgefragt wird, betragen die in dieser Anordnung festgesetzten anteilig zu bezahlenden Entgelte - unter der Voraussetzung, dass die anordnungsgegenständliche Leistung von keinem Dritten Unternehmen nachgefragt wird - jeweils die Hälfte der Kosten, die der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG - abgesehen von den unter Punkt
4.1.) genannten Kosten - dadurch entstehen, dass sie Teilnehmerdaten gem. § 18 TKG 2003 übermittelt. Die Verrechnung der anteilig zu bezahlenden Entgelte erfolgt in weiterer Folge in dem Fall, dass weitere Nachfrager hinzutreten oder bestehende wegfallen sollten, - sowohl was die einmalig anfallenden als auch was die monatlichen Entgelte betrifft - nach dem im Anhang dargestellten System.4.1.) genannten Kosten - dadurch entstehen, dass sie Teilnehmerdaten gem. Paragraph 18, TKG 2003 übermittelt. Die Verrechnung der anteilig zu bezahlenden Entgelte erfolgt in weiterer Folge in dem Fall, dass weitere Nachfrager hinzutreten oder bestehende wegfallen sollten, - sowohl was die einmalig anfallenden als auch was die monatlichen Entgelte betrifft - nach dem im Anhang dargestellten System.
Die Entgelte, die jeweils auf die Nachfrager aufgeteilt werden, betragen einmalig EUR 10.200,-- und monatlich EUR 602,94. Die 11880 telegate GmbH bezahlt daher - ausgehend von einer Gesamtzahl von zwei Nachfragern -, einmalig EUR 5.100,-- und monatlich EUR 301,47.
Die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG hat jedem Nachfrager auf Anfrage mitzuteilen, wie viele Unternehmen bereits das in dieser Anordnung dargestellte Produkt beziehen und sich dadurch an den anteilig zu bezahlenden Entgelten zu beteiligen haben. Diese Mitteilungspflicht und die entsprechenden Abrechnungs- und Erstattungsmodalitäten betreffen auch Verträge, die die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG abschließt, ohne dazu durch eine Anordnung der Telekom-Control-Kommission verpflichtet zu sein. Der Abschluss von neuen Verträgen über das gegenständliche Produkt und die Anzeige von aus Anordnungen der Telekom-Control-Kommission Berechtigten, diese Anordnungen in Gang setzen zu wollen, sind den übrigen aus Anordnungen der Telekom-Control-Kommission Berechtigten und Partnern aus Verträgen über das gegenständliche Produkt binnen zwei Wochen mitzuteilen. Dabei ist gleichzeitig mitzuteilen, auf welchen Betrag sich die monatlich zu zahlenden Entgelte reduzieren. In gleicher Weise hat die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG den Berechtigten mitzuteilen, wenn sich der monatlich zu bezahlende Betrag aufgrund des Wegfalls eines Nachfragers wieder erhöht. ..."
Punkt 8 der Anordnung ("Gewährleistung") legt fest, dass die gelieferten Daten von der Beschwerdeführerin unverzüglich nach Erhalt durch einen Probelauf oder ein vergleichbares Verfahren auf erkennbare Mängel hin zu überprüfen sind; erkannte Mängel sind schriftlich innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt bei sonstigem Ausschluss der Gewährleistung zu rügen. Ein für die beschwerdeführende Partei nicht sofort erkennbarer Mangel ist binnen 14 Tagen nach Hervorkommen bei sonstigem Ausschluss der Gewährleistung zu rügen.
Punkt 18 der Anordnung ist mit "Absicherung der Vertragspflichten, außerordentliche Kündigung" überschrieben und lautet auszugsweise wie folgt:
"Verwendet die 11880 telegate GmbH die übermittelten Teilnehmerdaten zu anderen Zwecken als in Punkt 1.) (Gegenstand der Anordnung) festgelegt, ist sie verpflichtet, unabhängig von der Geltendmachung einer darüber hinausgehenden Schadenersatzforderung durch die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe von EUR 40.000,-- je Verletzungshandlung binnen Monatsfrist nach Aufforderung an die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG zu bezahlen.
Die Übermittlung der Offline-Daten hat täglich (Montag bis Freitag, werktags) zu erfolgen. Kann die Übermittlung zum vereinbarten Zeitpunkt aus Gründen, die im Verantwortungsbereich der mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG liegen, nicht erfolgen, so hat die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG diese Gründe innerhalb von 24 Stunden zu beseitigen und die Daten zur Verfügung zu stellen. Gelingt dies nicht, so hat die mobilkom austria Aktiengesellschaft & Co KG der 11880 telegate GmbH, unabhängig von der Geltendmachung einer darüber hinausgehenden Schadenersatzforderung durch die 11880 telegate GmbH bei erstmaligem Verstoß einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe von EUR 5.000,--, bei jedem weiteren Verstoß EUR 10.000,-- binnen Monatsfrist nach Aufforderung an die 11880 telegate GmbH zu überweisen.
Jede Partei ist berechtigt, das Anordnungsverhältnis mit Ablauf eines jeden Werktages unter Einhaltung einer sechstägigen Kündigungsfrist mit eingeschriebenem (oder mit sonstigem Absendenachweis übermittelten) Brief zu kündigen, wenn:
...
- die andere Partei die Bedingungen der Anordnung schwerwiegend verletzt - insbesondere gegen Punkt 1.) dieser Anordnung verstößt -, sodass die Fortsetzung für die kündigende Partei unzumutbar wird und die Verletzung nicht binnen 30 Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch eingeschriebenen Brief der verletzten Partei vollständig beseitigt hat, ..."
In der Begründung des angefochtenen Bescheides legt die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang des Verwaltungsverfahrens dar. Sodann wird als entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei in Österreich unter der Rufnummer 11880 einen betreiberübergreifenden Auskunftsdienst erbringe. Die mitbeteiligte Partei, der mit näher bezeichneten Bescheiden Konzessionen für Sprachtelefonie erteilt worden seien, übermittle die Daten ihrer Teilnehmer, die sich nicht gegen einen Eintrag in das betreiberübergreifende Telefonbuch oder gegen die Beauskunftung ihrer Daten durch betreiberübergreifende Auskunftsdienste ausgesprochen hätten, an die Telekom Austria AG, in deren Auftrag ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde und die einen betreiberübergreifenden Auskunftsdienst erbringe. Die Beschwerdeführerin habe bei der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 1. Februar 2005 den Zugang zu deren Teilnehmerdaten im Offlineverfahren beantragt. Eine Einigung sei nicht erzielt worden, sodass die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18. Mai 2005 bei der belangten Behörde die Einleitung eines Verfahrens gemäß § 18 Abs 3 TKG 2003 beantragt habe. Im daraufhin vor der RTR-GmbH durchgeführten Streitschlichtungsverfahren nach § 121 Abs 2 und 3 TKG 2003 habe ebenfalls keine Einigung zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens erzielt werden können. In der Begründung des angefochtenen Bescheides legt die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang des Verwaltungsverfahrens dar. Sodann wird als entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei in Österreich unter der Rufnummer 11880 einen betreiberübergreifenden Auskunftsdienst erbringe. Die mitbeteiligte Partei, der mit näher bezeichneten Bescheiden Konzessionen für Sprachtelefonie erteilt worden seien, übermittle die Daten ihrer Teilnehmer, die sich nicht gegen einen Eintrag in das betreiberübergreifende Telefonbuch oder gegen die Beauskunftung ihrer Daten durch betreiberübergreifende Auskunftsdienste ausgesprochen hätten, an die Telekom Austria AG, in deren Auftrag ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde und die einen betreiberübergreifenden Auskunftsdienst erbringe. Die Beschwerdeführerin habe bei der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 1. Februar 2005 den Zugang zu deren Teilnehmerdaten im Offlineverfahren beantragt. Eine Einigung sei nicht erzielt worden, sodass die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18. Mai 2005 bei der belangten Behörde die Einleitung eines Verfahrens gemäß Paragraph 18, Absatz 3, TKG 2003 beantragt habe. Im daraufhin vor der RTR-GmbH durchgeführten Streitschlichtungsverfahren nach Paragraph 121, Absatz 2 und 3 TKG 2003 habe ebenfalls keine Einigung zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens erzielt werden können.
Zur Übermittlung der Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei sei für die Offline-Übermittlung die technische Implementierung einer Schnittstelle bei der mitbeteiligten Partei erforderlich, die den Transfer der Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei und in weiterer Folge die Übermittlung entsprechender Aktualisierungen hinsichtlich der stattfindenden Änderungen im Bestand der Teilnehmerdaten ermögliche. Die Kosten der mitbeteiligten Partei für die Implementierung eines Systems zur Übermittlung des Gesamtdatenbestandes und zur anschließenden täglichen (Montag bis Freitag, werktags) Übermittlung der relevanten Daten an die Beschwerdeführerin per FTP würden EUR 16.150,-- an nur einmal anfallenden Kosten betragen, wobei davon EUR 10.200,-- unabhängig von der Zahl der Nachfrager bei der mitbeteiligten Partei nur einmal anfallen würden und EUR 5.950,-- bei der mitbeteiligten Partei für jeden einzelnen Nachfrager anfallen würden; weiters würden EUR 742,94 an monatlich anfallenden Kosten - davon EUR 602,94 unabhängig von der Zahl der Nachfrager und EUR 140,-- für jeden einzelnen Nachfrager - anfallen.
Im Rahmen der Beweiswürdigung führt die belangte Behörde aus, dass sich die Feststellungen über die Kosten für die Schaffung der zur Übermittlung der Daten notwendigen technischen Vorkehrungen und über die für die Übermittlung monatlich anfallenden Kosten der mitbeteiligten Partei im Wesentlichen auf das im Verfahren erstattete Gutachten vom November 2005 gründen würden.
In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass sich der Umfang der von der mitbeteiligten Partei zu übermittelnden Daten vornehmlich aus § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003, der auf § 69 Abs 3 und 4 TKG 2003 verweise, ergebe. Der Umfang, in dem die übermittelten Daten von der beschwerdeführenden Partei genutzt werden dürften, ergebe sich aus dem TKG 2003 und den Datenschutzbestimmungen. Im Übrigen beschränke § 18 TKG 2003 den Gegenstand der zu treffenden Anordnung auf die Regelung der Übermittlung der Daten und das dafür zu entrichtende Entgelt, sodass für Anordnungen über die Benutzung der Daten durch den Empfänger kein Raum bleibe. Eine schwerwiegend gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßende missbräuchliche Verwendung der Daten durch die beschwerdeführende Partei würde die mitbeteiligte Partei zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass sich der Umfang der von der mitbeteiligten Partei zu übermittelnden Daten vornehmlich aus Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003, der auf Paragraph 69, Absatz 3 und 4 TKG 2003 verweise, ergebe. Der Umfang, in dem die übermittelten Daten von der beschwerdeführenden Partei genutzt werden dürften, ergebe sich aus dem TKG 2003 und den Datenschutzbestimmungen. Im Übrigen beschränke Paragraph 18, TKG 2003 den Gegenstand der zu treffenden Anordnung auf die Regelung der Übermittlung der Daten und das dafür zu entrichtende Entgelt, sodass für Anordnungen über die Benutzung der Daten durch den Empfänger kein Raum bleibe. Eine schwerwiegend gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßende missbräuchliche Verwendung der Daten durch die beschwerdeführende Partei würde die mitbeteiligte Partei zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.
Aus dem Zweck des § 18 TKG 2003, Herausgebern von betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnissen und Anbietern betreiberübergreifender Auskunftsdienste kostenorientierten Zugang zu den Daten zu gewährleisten, die sie zur Ausübung der Geschäftstätigkeit benötigten, und aus der spezifischen Schutzbestimmung des § 103 TKG 2003 folge die im Kapitel "Gegenstand der Anordnung" festgehaltene Einschränkung, dass die übermittelten Daten nur zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und des Betriebs eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes verwendet werden dürften. Die Weitergabe der anordnungsgegenständlichen Daten an Personen oder Unternehmen, die diese Daten zu anderen Zwecken als zur Herausgabe von Telefonbüchern oder zur Beauskunftung verwendeten, sei dem Datenempfänger in gleicher Weise untersagt wie dem Übermittler, was sich bereits aus dem Datenschutzgesetz und aus § 103 Abs 1 TKG 2003 ergebe. Aus diesem Grund sehe die Anordnung für den Fall eines Verstoßes gegen diese Bestimmung zum Schutz des Übermittlungspflichtigen und der Endkunden Pönalezahlungen vor. Da Teilnehmerdaten in der Form, in der sie auf Grund der Anordnung zu übermitteln seien, insbesondere auf Grund der gewährleisteten Aktualität der Daten, die durch eine - wenn auch verbotene - Übernahme der Daten aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen wie dem Telefonbuch nicht gewährleistet wäre, als Grundlage für unerwünschte Zusendungen durch Direktmarketingunternehmen geeignet wären, seien Vorkehrungen zu treffen, die einer missbräuchlichen Verwendung der Daten vorbeugten. Die Tatsache, dass eine unerlaubte Weitergabe der Daten durch einen aus der Anordnung berechtigten Empfänger für das zur Übermittlung verpflichtete Unternehmen unter Umständen sehr schwer und für den Teilnehmer, dem die jeweiligen Daten zugeordnet seien, überhaupt nicht zurückzuverfolgen sei, könne leicht dazu führen, dass ein erfolgter Missbrauch weder vom zur Übermittlung verpflichteten Unternehmen, noch vom einzelnen Teilnehmer geahndet werden könne. Das Interesse der mitbeteiligten Partei, einer unerlaubten Weitergabe der Daten durch den Empfänger vorzubeugen, werde daher anerkannt und es sei durch entsprechende Klauseln und insbesondere durch die Anordnung einer Pönale für den Fall des Zuwiderhandelns in der Anordnung abzusichern gewesen. Eine Weitergabe der Teilnehmerdaten an Dritte müsse daher privatrechtlichen Vereinbarungen mit dem Telefondienstbetreiber oder der Zustimmung der betroffenen Teilnehmer vorbehalten werden. Die sich aus § 18 TKG 2003 ergebende Anordnungsbefugnis der belangten Behörde beschränke sich darauf, das kostenorientierte Entgelt für die Übermittlung der Daten und die näheren Umstände dieser Übermittlung zu regeln. Eine weiterreichende Kompetenz der belangten Behörde zur Regelung von Begleitumständen, wie zB die Festsetzung von Pönalen für die Übermittlung der Daten an Unberechtigte, beschränke sich auf Umstände, die schutzwürdige Interessen der Parteien berührten, die durch die Übermittlung der Daten und die näheren Modalitäten dieser Übermittlung beeinträchtigt werden könnten. Über den primären Anordnungsgegenstand der kostenorientierten Übermittlung von Teilnehmerdaten hinausgehende Ausgestaltungen seien nur dort erforderlich und zulässig, wo die Regelung der Begleitumstände notwendig erscheine, um möglichen Schädigungen einer Partei, die sich aus der Anordnung ergeben könnten, vorzubeugen. Da einerseits durch eine Verwendung der Daten zur Auskunftserteilung bzw durch die Veröffentlichung in Telefonbüchern keine schutzwürdigen Interessen der Streitteile verletzt würden, andererseits aber festgehalten werden müsse, dass die Daten an Personen oder Unternehmen, die nicht dem Kreis der gemäß § 18 Abs 1 Z 3 TKG 2003 Berechtigten angehören, keinesfalls weitergegeben werden dürften, habe den Anträgen beider Parteien, Nutzungsbefugnisse bzw Nutzungseinschränkungen für die anordnungsgegenständlichen Daten festzusetzen, die über die in der Anordnung festgesetzten Rechte und Pflichten hinausgingen, nicht gefolgt werden können. Aus dem Zweck des Paragraph 18, TKG 2003, Herausgebern von betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnissen und Anbietern betreiberübergreifender Auskunftsdienste kostenorientierten Zugang zu den Daten zu gewährleisten, die sie zur Ausübung der Geschäftstätigkeit benötigten, und aus der spezifischen Schutzbestimmung des Paragraph 103, TKG 2003 folge die im Kapitel "Gegenstand der Anordnung" festgehaltene Einschränkung, dass die übermittelten Daten nur zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und des Betriebs eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes verwendet werden dürften. Die Weitergabe der anordnungsgegenständlichen Daten an Personen oder Unternehmen, die diese Daten zu anderen Zwecken als zur Herausgabe von Telefonbüchern oder zur Beauskunftung verwendeten, sei dem Datenempfänger in gleicher Weise untersagt wie dem Übermittler, was sich bereits aus dem Datenschutzgesetz und aus Paragraph 103, Absatz eins, TKG 2003 ergebe. Aus diesem Grund sehe die Anordnung für den Fall eines Verstoßes gegen diese Bestimmung zum Schutz des Übermittlungspflichtigen und der Endkunden Pönalezahlungen vor. Da Teilnehmerdaten in der Form, in der sie auf Grund der Anordnung zu übermitteln seien, insbesondere auf Grund der gewährleisteten Aktualität der Daten, die durch eine - wenn auch verbotene - Übernahme der Daten aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen wie dem Telefonbuch nicht gewährleistet wäre, als Grundlage für unerwünschte Zusendungen durch Direktmarketingunternehmen geeignet wären, seien Vorkehrungen zu treffen, die einer missbräuchlichen Verwendung der Daten vorbeugten. Die Tatsache, dass eine unerlaubte Weitergabe der Daten durch einen aus der Anordnung berechtigten Empfänger für das zur Übermittlung verpflichtete Unternehmen unter Umständen sehr schwer und für den Teilnehmer, dem die jeweiligen Daten zugeordnet seien, überhaupt nicht zurückzuverfolgen sei, könne leicht dazu führen, dass ein erfolgter Missbrauch weder vom zur Übermittlung verpflichteten Unternehmen, noch vom einzelnen Teilnehmer geahndet werden könne. Das Interesse der mitbeteiligten Partei, einer unerlaubten Weitergabe der Daten durch den Empfänger vorzubeugen, werde daher anerkannt und es sei durch entsprechende Klauseln und insbesondere durch die Anordnung einer Pönale für den Fall des Zuwiderhandelns in der Anordnung abzusichern gewesen. Eine Weitergabe der Teilnehmerdaten an Dritte müsse daher privatrechtlichen Vereinbarungen mit dem Telefondienstbetreiber oder der Zustimmung der betroffenen Teilnehmer vorbehalten werden. Die sich aus Paragraph 18, TKG 2003 ergebende Anordnungsbefugnis der belangten Behörde beschränke sich darauf, das kostenorientierte Entgelt für die Übermittlung der Daten und die näheren Umstände dieser Übermittlung zu regeln. Eine weiterreichende Kompetenz der belangten Behörde zur Regelung von Begleitumständen, wie zB die Festsetzung von Pönalen für die Übermittlung der Daten an Unberechtigte, beschränke sich auf Umstände, die schutzwürdige Interessen der Parteien berührten, die durch die Übermittlung der Daten und die näheren Modalitäten dieser Übermittlung beeinträchtigt werden könnten. Über den primären Anordnungsgegenstand der kostenorientierten Übermittlung von Teilnehmerdaten hinausgehende Ausgestaltungen seien nur dort erforderlich und zulässig, wo die Regelung der Begleitumstände notwendig erscheine, um möglichen Schädigungen einer Partei, die sich aus der Anordnung ergeben könnten, vorzubeugen. Da einerseits durch eine Verwendung der Daten zur Auskunftserteilung bzw durch die Veröffentlichung in Telefonbüchern keine schutzwürdigen Interessen der Streitteile verletzt würden, andererseits aber festgehalten werden müsse, dass die Daten an Personen oder Unternehmen, die nicht dem Kreis der gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, TKG 2003 Berechtigten angehören, keinesfalls weitergegeben werden dürften, habe den Anträgen beider Parteien, Nutzungsbefugnisse bzw Nutzungseinschränkungen für die anordnungsgegenständlichen Daten festzusetzen, die über die in der Anordnung festgesetzten Rechte und Pflichten hinausgingen, nicht gefolgt werden können.
Die Daten seien gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellen. Der Begriff der Kostenorientiertheit des § 18 TKG 2003 sei dabei so zu verstehen, dass der jeweils zur Übermittlung Verpflichtete so gestellt werden solle, dass er durch die Übermittlung weder einen finanziellen Vorteil noch einen Nachteil habe. Es seien daher jene Kosten zu ersetzen, die mit der tatsächlichen Bereitstellung der Daten in einem kausalen Zusammenhang stünden. Wenn die beschwerdeführende Partei vermeine, dies seien nur die "reinen Kosten der Übermittlung" und daher im Fall einer Offlineübermittlung nur die Kosten für einen Datenträger und das Porto, so sei dem entgegenzuhalten, dass auch die Bereitstellung und entsprechende Adaptierung der technischen Systeme, die eine solche Übermittlung erst ermöglichten, mit dem Antrag auf Bereitstellung dieser Daten in einem kausalen Zusammenhang stünden und durch diesen Antrag bedingt seien. Daraus folge, dass die Kosten für die Implementierung und Adaptierung der Systeme, die zur Übermittlung der Daten erforderlich seien, eindeutig als Kosten des Zurverfügungstellens zu behandeln und daher von der beschwerdeführenden Partei abzugelten seien. Die beschwerdeführende Partei habe keine Kosten zu tragen, die für den Übermittlungspflichtigen mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Teilnehmerdaten verbunden gewesen seien, da solche Kosten mit dem Telefondienst verbunden seien und keinen besonderen Aufwand seitens des Übermittlungspflichtigen erforderten und somit vom Übermittlungspflichtigen selbst zu tragen seien. Diese Interpretation des Begriffs der Kostenorientiertheit stehe im Einklang mit den Grundsätzen, die im Urteil des EuGH vom 25. November 2004, Rs C-109/03, in Auslegung der Richtlinie 98/10/EG - zur damaligen, der heutigen vergleichbaren Rechtslage - festgelegt worden seien. Die Daten seien gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellen. Der Begriff der Kostenorientiertheit des Paragraph 18, TKG 2003 sei dabei so zu verstehen, dass der jeweils zur Übermittlung Verpflichtete so gestellt werden solle, dass er durch die Übermittlung weder einen finanziellen Vorteil noch einen Nachteil habe. Es seien daher jene Kosten zu ersetzen, die mit der tatsächlichen Bereitstellung der Daten in einem kausalen Zusammenhang stünden. Wenn die beschwerdeführende Partei vermeine, dies seien nur die "reinen Kosten der Übermittlung" und daher im Fall einer Offlineübermittlung nur die Kosten für einen Datenträger und das Porto, so sei dem entgegenzuhalten, dass auch die Bereitstellung und entsprechende Adaptierung der technischen Systeme, die eine solche Übermittlung erst ermöglichten, mit dem Antrag auf Bereitstellung dieser Daten in einem kausalen Zusammenhang stünden und durch diesen Antrag bedingt seien. Daraus folge, dass die Kosten für die Implementierung und Adaptierung der Systeme, die zur Übermittlung der Daten erforderlich seien, eindeutig als Kosten des Zurverfügungstellens zu behandeln und daher von der beschwerdeführenden Partei abzugelten seien. Die beschwerdeführende Partei habe keine Kosten zu tragen, die für den Übermittlungspflichtigen mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Teilnehmerdaten verbunden gewesen seien, da solche Kosten mit dem Telefondienst verbunden seien und keinen besonderen Aufwand seitens des Übermittlungspflichtigen erforderten und somit vom Übermittlungspflichtigen selbst zu tragen seien. Diese Interpretation des Begriffs der Kostenorientiertheit stehe im Einklang mit den Grundsätzen, die im Urteil des EuGH vom 25. November 2004, Rs C-109/03, in Auslegung der Richtlinie 98/10/EG - zur damaligen, der heutigen vergleichbaren Rechtslage - festgelegt worden seien.
Das System, in dem ein Anbieter von Sprachtelefoniediensten die Kundendaten, die er zur Erbringung des Sprachtelefoniedienstes benötige, speichere und für seine eigenen Zwecke bereithalte, enthalte eine Vielzahl von kundenbezogenen Daten, die über die zur Erstellung von Telefonbüchern und für den Betrieb eines Auskunftsdienstes benötigten Daten hinausgingen und teilweise für diese Zwecke gar nicht genutzt werden dürften, soferne der Kunde nicht eine ausdrückliche Einwilligung zur Veröffentlichung gegeben habe. Andererseits fehlten in diesem System Daten, die für einen Telefonbucheintrag unbedingt notwendig seien, wie zB die Information, unter welchem Namen der Telefonbucheintrag erfolgen solle, sowie die Angaben des Kunden, die jener nur zum Zweck der Eintragung in das Telefonbuch mache. Es sei daher schon aus rechtlichen Gründen nicht zulässig, dass die mitbeteiligte Partei - wie von der beschwerdeführenden Partei angeregt - der beschwerdeführenden Partei Zugriff auf ihren Server einräume, oder den gesamten Inhalt der Datenbank übermittle und dadurch bereits der Verpflichtung gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 nachkomme. Die Kosten der Führung der Datenbank und die Kosten des Erhalts und der Zuordnung der Daten, die in die Datenbank überführt würden, seien in den Kosten, zu deren Tragung die beschwerdeführende Partei durch die Anordnung verpflichtet werde, nicht enthalten und würden in keiner Weise an die Antragstellerin weitergegeben. Die beschwerdeführende Partei versuche offenbar aus § 18 Abs 1 Z 1 und 2 TKG 2003 abzuleiten, dass die mitbeteiligte Partei dazu verpflichtet wäre, ein Verzeichnis zu führen, das nur die für die Eintragung im Telefonbuch bzw die zur telefonischen Beauskunftung vorgesehenen Daten nach § 69 Abs 3 und 4 TKG 2003 ihrer eigenen Kunden enthalte, wobei dieses Verzeichnis gleichzeitig in einer Form gestaltet sein müsste, die eine direkte Übermittlung der darin enthaltenen Daten sowie einen Online-Zugriff auf jene Daten ermögliche. Zweck dieser Bestimmung sei es, zu gewährleisten, dass über alle Kunden der Betreiber öffentlicher Telefondienste - soferne sie sich nicht dagegen ausgesprochen hätten - im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes Auskünfte erteilt würden bzw jene Kunden in einem Teilnehmerverzeichnis enthalten seien. § 18 Abs 1 Z 1 und 2 TKG 203 treffe allerdings die Einschränkung, dass diese Verpflichtung entfalle, sofern der Erbringer gewährleiste, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde bzw ein anderer telefonischer Auskunftsdienst diese Auskünfte erteile. Da im Rahmen der gesetzlichen Universaldienstverpflichtung und durch die Tatsache, dass die Betreiber öffentlicher Telefondienste ihre Teilnehmerdaten an die Telekom Austria AG zwecks Herausgabe eines betreiberübergreifenden Verzeichnisses und Betrieb eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes übermittelten, gewährleistet sei, dass ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde und ein betreiberübergreifender Auskunftsdienst zur Verfügung stehe, entfalle für die Betreiber öffentlicher Telefondienste die Verpflichtung, ein eigenes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen bzw einen solchen telefonischen Auskunftsdienst zu erbringen. Doch selbst dann, wenn das Gesetz jene Einschränkung nicht träfe, wäre der Betreiber in seiner Wahl, ob er das Verzeichnis in gedruckter Form als Buch oder als Datenbank führe, frei. Daraus erhelle, dass durch die in § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 festgehaltene Verpflichtung, dass das Teilnehmerverzeichnis online oder in elektronisch lesbarer Form zur Verfügung gestellt werden müsse, der Begriff "Verzeichnis ihrer Teilnehmer" in § 18 Abs 1 Z 1 TKG 2003 nicht die gleiche konkrete faktische Ausgestaltung eines Verzeichnisses bezeichnen könne wie der Begriff "ihr Teilnehmerverzeichnis" in § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003. Das System, in dem ein Anbieter von Sprachtelefoniediensten die Kundendaten, die er zur Erbringung des Sprachtelefoniedienstes benötige, speichere und für seine eigenen Zwecke bereithalte, enthalte eine Vielzahl von kundenbezogenen Daten, die über die zur Erstellung von Telefonbüchern und für den Betrieb eines Auskunftsdienstes benötigten Daten hinausgingen und teilweise für diese Zwecke gar nicht genutzt werden dürften, soferne der Kunde nicht eine ausdrückliche Einwilligung zur Veröffentlichung gegeben habe. Andererseits fehlten in diesem System Daten, die für einen Telefonbucheintrag unbedingt notwendig seien, wie zB die Information, unter welchem Namen der Telefonbucheintrag erfolgen solle, sowie die Angaben des Kunden, die jener nur zum Zweck der Eintragung in das Telefonbuch mache. Es sei daher schon aus rechtlichen Gründen nicht zulässig, dass die mitbeteiligte Partei - wie von der beschwerdeführenden Partei angeregt - der beschwerdeführenden Partei Zugriff auf ihren Server einräume, oder den gesamten Inhalt der Datenbank übermittle und dadurch bereits der Verpflichtung gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 nachkomme. Die Kosten der Führung der Datenbank und die Kosten des Erhalts und der Zuordnung der Daten, die in die Datenbank überführt würden, seien in den Kosten, zu deren Tragung die beschwerdeführende Partei durch die Anordnung verpflichtet werde, nicht enthalten und würden in keiner Weise an die Antragstellerin weitergegeben. Die beschwerdeführende Partei versuche offenbar aus Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins und 2 TKG 2003 abzuleiten, dass die mitbeteiligte Partei dazu verpflichtet wäre, ein Verzeichnis zu führen, das nur die für die Eintragung im Telefonbuch bzw die zur telefonischen Beauskunftung vorgesehenen Daten nach Paragraph 69, Absatz 3 und 4 TKG 2003 ihrer eigenen Kunden enthalte, wobei dieses Verzeichnis gleichzeitig in einer Form gestaltet sein müsste, die eine direkte Übermittlung der darin enthaltenen Daten sowie einen Online-Zugriff auf jene Daten ermögliche. Zweck dieser Bestimmung sei es, zu gewährleisten, dass über alle Kunden der Betreiber öffentlicher Telefondienste - soferne sie sich nicht dagegen ausgesprochen hätten - im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes Auskünfte erteilt würden bzw jene Kunden in einem Teilnehmerverzeichnis enthalten seien. Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins und 2 TKG 203 treffe allerdings die Einschränkung, dass diese Verpflichtung entfalle, sofern der Erbringer gewährleiste, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde bzw ein anderer telefonischer Auskunftsdienst diese Auskünfte erteile. Da im Rahmen der gesetzlichen Universaldienstverpflichtung und durch die Tatsache, dass die Betreiber öffentlicher Telefondienste ihre Teilnehmerdaten an die Telekom Austria AG zwecks Herausgabe eines betreiberübergreifenden Verzeichnisses und Betrieb eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes übermittelten, gewährleistet sei, dass ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben werde und ein betreiberübergreifender Auskunftsdienst zur Verfügung stehe, entfalle für die Betreiber öffentlicher Telefondienste die Verpflichtung, ein eigenes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen bzw einen solchen telefonischen Auskunftsdienst zu erbringen. Doch selbst dann, wenn das Gesetz jene Einschränkung nicht träfe, wäre der Betreiber in seiner Wahl, ob er das Verzeichnis in gedruckter Form als Buch oder als Datenbank führe, frei. Daraus erhelle, dass durch die in Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 festgehaltene Verpflichtung, dass das Teilnehmerverzeichnis online oder in elektronisch lesbarer Form zur Verfügung gestellt werden müsse, der Begriff "Verzeichnis ihrer Teilnehmer" in Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, TKG 2003 nicht die gleiche konkrete faktische Ausgestaltung eines Verzeichnisses bezeichnen könne wie der Begriff "ihr Teilnehmerverzeichnis" in Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003.
Um einer Nachfrage gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 nachkommen zu können, entstünden einem Betreiber daher Aufwendungen, die über eine bloße Übermittlungsleistung bzw Leitungskosten hinausgingen, da er erst ein System anlegen müsse, das Daten enthalte, deren Umfang genau definiert sei. Einerseits habe das System alle Daten gemäß § 69 Abs 3 TKG 2003 zu enthalten, andererseits dürfe das System gemäß § 69 Abs 4 TKG 2003 weitere Daten nur dann enthalten, wenn der Teilnehmer bzw andere betroffene Personen ihre Zustimmung erteilt hätten. Schließlich dürfe das System gemäß § 69 Abs 5 TKG 2003 bezüglich bestimmter Teilnehmerdaten Daten überhaupt nicht oder nur mit gewissen Einschränkungen enthalten. Das System müsse vom Übermittlungspflichtigen weiters in einer Form gestaltet werden, die die direkte Übermittlung der darin enthaltenen Daten an berechtigte Empfänger gewährleiste. Die Kosten für das derart zu gestaltende System seien daher ausschließlich durch die Nachfrage gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 verursacht, als "zusätzliche mit diesem Zurverfügungstellen verbundene Kosten" im Sinne der genannten Entscheidung des EuGH zu qualifizieren und demnach von der beschwerdeführenden Partei zu tragen. Um einer Nachfrage gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 nachkommen zu können, entstünden einem Betreiber daher Aufwendungen, die über eine bloße Übermittlungsleistung bzw Leitungskosten hinausgingen, da er erst ein System anlegen müsse, das Daten enthalte, deren Umfang genau definiert sei. Einerseits habe das System alle Daten gemäß Paragraph 69, Absatz 3, TKG 2003 zu enthalten, andererseits dürfe das System gemäß Paragraph 69, Absatz 4, TKG 2003 weitere Daten nur dann enthalten, wenn der Teilnehmer bzw andere betroffene Personen ihre Zustimmung erteilt hätten. Schließlich dürfe das System gemäß Paragraph 69, Absatz 5, TKG 2003 bezüglich bestimmter Teilnehmerdaten Daten überhaupt nicht oder nur mit gewissen Einschränkungen enthalten. Das System müsse vom Übermittlungspflichtigen weiters in einer Form gestaltet werden, die die direkte Übermittlung der darin enthaltenen Daten an berechtigte Empfänger gewährleiste. Die Kosten für das derart zu gestaltende System seien daher ausschließlich durch die Nachfrage gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 verursacht, als "zusätzliche mit diesem Zurverfügungstellen verbundene Kosten" im Sinne der genannten Entscheidung des EuGH zu qualifizieren und demnach von der beschwerdeführenden Partei zu tragen.
Da sich die durch Nachfragen wie jene der beschwerdeführenden Partei verursachten Kosten in solche, die unabhängig von der Zahl der Nachfrager nur einmal bei der mitbeteiligten Partei anfielen und solche, die für jeden Nachfrager konkret anfielen, teilten, sei ein System zu definieren gewesen, nach welchem die nur einmal anfallenden Entgelte abhängig von der Zahl der Nachfrager auf diese aufgeteilt würden. Das in der Anordnung gewählte System, nach dem die von neu hinzutretenden Nachfragern zu tragenden anteiligen Entgelte den vorangegangenen Nachfragern erstattet würden, führe dazu, dass nach Durchführung der Abgeltung jeder der Nachfrager den gleichen Anteil an jenen Entgelten trage. Im Fall der gegenständlichen Anordnung sei bekannt, dass die mitbeteiligte Partei ihre Teilnehmerdaten bereits an die Telekom Austria AG übermittle. Die beschwerdeführende Partei sei aus Sicht des hier definierten Systems der Kostenaufteilung hinsichtlich der nur einmal anfallenden Entgelte, die unter den Nachfragern aufzuteilen seien, bereits der zweite Nachfrager und habe daher nur die Hälfte der Kosten zu tragen.
Dem im Rahmen des Konsultationsverfahrens geäußerten Einwand der beschwerdeführenden Partei, die Vertragsstrafe von EUR 40.000,-
- pro Verletzungshandlung im Fall von Verstößen gegen Punkt 1 der Anordnung sei exzessiv, nicht symmetrisch und unbegründet, könne nicht gefolgt werden. Die beschwerdeführende Partei sei darauf zu verweisen, dass Pönalia ein wirksames vertragliches Mittel darstellten, Leistungserbringer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu verhalten. Die Pönaleregelungen seien im Sinne der Reziprozität so auszugestalten gewesen, dass beide Verfahrensparteien dazu verhalten würden, den Anordnungspartner vor Schäden zu bewahren, wobei zu beachten gewesen sei, dass eines der gewichtigsten berechtigten Bedenken der mitbeteiligten Partei der mögliche Missbrauch der Daten durch den Empfänger und die damit verbundenen möglichen Schäden gewesen sei. Da die im Fall von Verstößen von der mitbeteiligten Partei zu bezahlende Summe auf Grund der eindeutigeren Feststellbarkeit der Intensität des Verstoßes und der Steigerung der Summe mit der Zahl der Verstöße leichter im Sinne jener Intensität zu gewichten gewesen sei und im Fall eines fortgesetzten Verstoßes das der Antragstellerin gegebenenfalls aufzuerlegende Pönale betragsmäßig auch übersteigen könne, sei die Höhe der festgesetzten Pönalia auch nicht unverhältnismäßig.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Partei - welche gegen den angefochtenen Bescheid selbst eine zur Zl 2006/03/0074 protokollierte Beschwerde erhoben hat - hat sich zur Beschwerde nicht geäußert.
