TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/14 2006/03/0093

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der N AB in T, Schweden, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 18. April 2006, Zl F 6/04-62, betreffend Frequenzvergabe (mitbeteiligte Parteien: 1. A GmbH, in W; 2. G AB in S, Schweden, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Sterngasse 13), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der zweitmitbeteiligten Partei in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der belangten Behörde waren mit Schreiben des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 14. April 2004 gemäß § 51 Abs 3 TKG 2003 Frequenzen im Frequenzbereich um 450 MHz zur Zuteilung gemäß § 55 TKG 2003 überlassen worden. Die öffentliche Ausschreibung der Frequenzvergabe erfolgte am 20. Dezember 2005 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sowie auf der Website der RTR-GmbH.

Zur Ausschreibung gelangten drei Frequenzpakete zur bundesweiten Nutzung, wobei festgelegt war, dass Unternehmen, die bereits Inhaber einer Frequenzzuteilung für GSM und/oder UMTS waren bzw mit solchen verbundene Unternehmen maximal ein Frequenzpaket, alle übrigen Antragsteller aber bis zu drei Frequenzpakete erwerben dürften. Für das Frequenzzuteilungsverfahren war in der Ausschreibung eine Gliederung in zwei Stufen vorgesehen. In Punkt 1.1.1 "Frequenzzuteilungsverfahren" der Ausschreibungsunterlage heißt es hinsichtlich der ersten Stufe:

"1. Nach Einlangen der Anträge wird von der Regulierungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 55 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 geprüft (vgl. Kapitel 5). Jene Antragsteller, welche die Voraussetzungen nicht erfüllen, werden gemäß § 55 Abs. 8 TKG 2003 vom Frequenzzuteilungsverfahren ausgeschlossen."

In der zweiten Stufe sollte (mit den verbliebenen Antragstellern) eine - näher dargestellte - Auktion durchgeführt werden.

Im Verfahren langten Zuteilungsanträge der Beschwerdeführerin und der beiden mitbeteiligten Parteien ein.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden den mitbeteiligten Parteien näher genannte Frequenzen zu näher bestimmten Auflagen und Bedingungen gegen ein Frequenznutzungsentgelt von EUR 1,100.000,-- (erstmitbeteiligte Partei) bzw von EUR 4,874.900,-

- (zweitmitbeteiligte Partei) zugeteilt (Spruchpunkte I.1. bzw I.2.).

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2006 auf Zuteilung von Frequenzen wurde abgewiesen (Spruchpunkt I.3.).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Bei Prüfung des Vorliegens der in der Ausschreibung geforderten Unterlagen in der Sitzung der belangten Behörde vom 28. Februar 2006 sei festgestellt worden, dass jeder Bieter insbesondere die Bankgarantie in der Höhe des jeweiligen Gebotes und die "Vollständigkeitserklärung" vorgelegt habe. Daraufhin sei die RTR-GmbH mit der Veröffentlichung der Namen der Bieter beauftragt und beschlossen worden, "die eingehende Prüfung der Validität der drei Angebote, die Ermittlung aller zulässigen Zuteilungen sowie der erlösmaximierenden Zuteilung" in einer der folgenden Sitzungen vorzunehmen.

Die Beschwerdeführerin habe mit Schriftsatz vom 8. März 2006 Bedenken vorgebracht, dass die zweitmitbeteiligte Partei in ihrem Antrag unvollständige und damit nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprechende Angaben gemacht habe. Die zweitmitbeteiligte Partei lege - so die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz - üblicherweise nicht vollständige Informationen betreffend ihre Eigentümerstruktur, Beteiligungsverhältnisse und der auf die Gesellschaft letztendlich ausgeübten Kontrolle dar. Die Beschwerdeführerin glaube, dass die zweitmitbeteiligte Partei von einer Gesellschaft namens R beherrscht werde. Die Beschwerdeführerin glaube weiters, dass R von weiteren zwei Gesellschaften beherrscht werde, die wiederum von einer namentlich genannten Person, die in zahlreiche Prozesse und Geldwäscheskandale verstrickt sei, beherrscht werde. Weiters seien Bedenken geäußert worden, dass die zweitmitbeteiligte Partei den Businessplan nicht einhalten könne.

Daraufhin habe die belangte Behörde die Generaldirektion für öffentliche Sicherheit (Bundeskriminalamt, Meldestelle für Geldwäsche) unter gleichzeitiger Übermittlung dieses Schriftsatzes um Auskunft ersucht, ob die von der Beschwerdeführerin geäußerten Bedenken gegen die zweitmitbeteiligte Partei bestätigt werden könnten. Seitens des Bundeskriminalamtes seien in der Folge "keine derartigen Bedenken zum Ausdruck gebracht" worden. Die zweitmitbeteiligte Partei habe in ihrer Stellungnahme vom 29. März 2006 entgegnet, dass ihre Angaben vollständig seien und dass die Beschwerdeführerin für ihre Vermutungen keinerlei Beweise vorgelegt habe.

Die belangte Behörde habe daraufhin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 geprüft und festgestellt, dass alle Gebote "als valide Gebote zu beurteilen" seien. Nach erfolgter Auswertung der möglichen erlösmaximierenden Zuteilungsvarianten habe sich herausgestellt, dass zwei erlösmaximierende Varianten vorlägen, weshalb gemäß den Ausschreibungsbedingungen das Los zu entscheiden habe. Es sei deshalb durch die belangte Behörde die Verlosung vorgenommen worden, die zu der aus dem Spruch ersichtlichen Zuteilungsvariante geführt habe. Mit Schreiben vom 4. April 2006 seien die Bieter vom Ergebnis des Auktionsverfahrens mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 11. April 2006 verständigt worden.

Mit Schriftsatz vom 11. April 2006 habe die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihren früheren Schriftsatz neuerlich bezweifelt, dass die zweitmitbeteiligte Partei ein vollständiges Angebot abgegeben habe. Sie habe auch bezweifelt, dass diese in der Lage sein werde, die dargestellten Dienste zu erbringen und ihre Verpflichtungen vollständig zu erfüllen. Die vollständige Eigentümerstruktur sei von der zweitmitbeteiligten Partei bisher nicht offen gelegt worden.

In der Folge führte die belangte Behörde aus, bei Prüfung der Antragsunterlagen habe sich deren Vollständigkeit und Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Ausschreibung ergeben. Die zweitmitbeteiligte Partei habe "die R unter dem Punkt 'Besitzverhältnisse' korrekt als Mehrheitseigner samt den darüber hinausgehenden Besitzverhältnissen dargestellt". Die von der Beschwerdeführerin dagegen geäußerten Vermutungen seien "nicht hinreichend dokumentiert" gewesen, um Unwahrheiten bzw Unvollständigkeiten in der Darstellung der Eigentümerstruktur festzustellen. Der Hinweis, die zweitmitbeteiligte Partei sei bisher nicht in der Lage gewesen, irgendein Telekommunikationsnetzwerk aufzubauen, übersehe, dass der Betrieb eines Telekommunikationsnetzes außerhalb des Zuteilungsgebietes keine Voraussetzung für die Zuteilung darstelle. Der Businessplan der zweitmitbeteiligten Partei sei überprüft worden und habe keine Unregelmäßigkeiten gezeigt. Für das Gebot sei eine Bankgarantie der Z über EUR 5 Mio vorgelegt worden. Die zweitmitbeteiligte Partei habe hinsichtlich des Netzaufbaues bereits Gespräche mit Unternehmen geführt, was durch "letters of intend" belegt werde, sodass keine Zweifel bestünden, dass sie das Interesse und die Möglichkeiten habe, den Versorgungspflichten durch einen entsprechenden Netzaufbau nachzukommen.

Gemäß § 55 Abs 2 TKG 2003 habe die Regulierungsbehörde die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nicht diskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Im Vergabeverfahren seien die Regeln für die Ermittlung des höchsten Gebotes bereits in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Da die Auswertung der Gebote zwei erlösmaximierende Zuteilungsvarianten ergeben habe, sei entsprechend den Ausschreibungsbedingungen durch Los zu entscheiden gewesen.

Der Beschwerdeführerin habe kein Zuschlag erteilt werden können, weil in ihrem Antrag kein Gebot in einer erlösmaximalen zulässigen Zuteilungsvariante enthalten gewesen sei. Dem in ihrem Schriftsatz vom 11. April 2006 gestellten Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung sei nicht zu folgen gewesen, weil auf Grund des bisher erstatteten schriftlichen Vorbringens keine weiteren verfahrensrelevanten Ergebnisse zu erwarten gewesen seien, und andererseits der Antrag angesichts des in der Ausschreibung veröffentlichen Zeitplans des Vergabeverfahrens, welcher einen Termin für die Frequenzverteilung binnen 14 Tagen nach Bekanntgabe der Entscheidung vorgesehen habe, als verspätet zu beurteilen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die aus den Gründen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und der Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Spruchpunkte I.2. und I.3., in eventu auf Aufhebung des Bescheides zur Gänze.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde erstattet.

Auch die zweitmitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift mit einem Antrag auf Abweisung der Beschwerde erstattet.

Die Beschwerdeführerin hat auf diese Gegenschriften repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Die beschwerdeführende Partei legt den Beschwerdepunkt wie folgt fest:

"Durch den Bescheid werden mit Spruchpunkt 2. und 3. der mitbeteiligten Partei entgegen den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 Z 2 TKG und zum Nachteil der beschwerdeführenden Gesellschaft Frequenzen zugeteilt und der Frequenzzuteilungsantrag der beschwerdeführenden Gesellschaft abgewiesen:

Der Bescheid verletzt dadurch die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrem aus § 55 Abs. 1 TKG erfließenden subjektivöffentlichen Recht auf Zuteilung von Frequenzen entsprechend ihrem Antrag.

Der Bescheid verletzt die beschwerdeführende Gesellschaft weiters in ihrem aus § 55 Abs. 1 TKG erfließenden subjektivöffentlichen Recht, dass ihr Antrag auf Zuteilung von Frequenzen nicht ohne Durchführung eines den Grundsätzen des AVG entsprechenden Verfahrens abgewiesen wird.

Der Bescheid verletzt die beschwerdeführende Gesellschaft auch in ihrem aus § 55 Abs. 2 TKG erfließenden subjektivöffentlichen Recht auf Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz."

Die beschwerdeführende Partei vertritt die Auffassung, der Antrag der zweitmitbeteiligten Partei sei unvollständig gewesen, weshalb er zwingend hätte ausgeschieden werden müssen. Unter Punkt 5.1 der Ausschreibungsunterlagen ("Organisationsstruktur") würden unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 genaue Angaben über die Rechts- und Finanzsituation sowie die Eigentümerstruktur (bis hin zum "ultimate owner") gefordert. Über die "Hauptgesellschafter" (also jene Gesellschafter, die zumindest einen Kapitalanteil von mehr als 5 % am antragstellenden Unternehmen hielten) seien gemäß Punkt 5.2 folgende Informationen erforderlich:

"a)

Name (Firma), Sitz (Anschrift), Datum und Ort der Gründung;

b)

Beschreibung der Hauptgeschäftstätigkeit;

c)

Beziehung zum Antragsteller (z.B. Anzahl und Art der gehaltenen Kapitalanteile oder Wertpapiere); Syndikats- bzw. Konsortialverträge;

              d)              Konzernobergesellschaft;"

Den von der zweitmitbeteiligten Partei vorgelegten Charts fehle es für alle Hauptgesellschafter an jedweder Dokumentation betreffend Sitz (Anschrift), Datum und Ort der Gründung, Beschreibung der Hauptgeschäftstätigkeit, Darlegung der Beziehung zum Antragsteller sowie bestehende Syndikats- bzw Konsortialverträge. Solche Angaben wären aber zwingend für alle Gesellschafter zu leisten gewesen, die (bis hin zum "ultimate owner") einen 5 % übersteigenden Anteil an der zweitmitbeteiligten Gesellschaft hätten.

Der Frequenzzuteilungsantrag der zweitmitbeteiligten Partei erweise sich deshalb als unzulässig, weshalb er gemäß § 55 Abs 8 TKG 2003 zwingend auszuschließen gewesen wäre. Damit verstoße der angefochtene Bescheid zugleich gegen die Bestimmung des § 55 Abs 2 TKG 2003. Es stelle nämlich einen groben Verstoß gegen das leitende Prinzip der Fairness und Nichtdiskriminierung dar, wenn einem Antrag, der die für alle Antragsteller geltenden Ausschreibungsbedingungen offenkundig nicht erfülle, stattgegeben werde, während der ordnungsgemäß eingereichte und zulässige Antrag der beschwerdeführenden Partei abgewiesen werde.

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005 (TKG 2003), lauten (auszugsweise) wie folgt:

"Frequenzverwaltung

§ 51. ...

(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann der Regulierungsbehörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums, hinsichtlich derer eine Festlegung gemäß § 52 Abs. 3 getroffen wurde, zur Zuteilung gemäß § 55 überlassen. Dabei sind jedenfalls der Verwendungszweck und die technischen Nutzungsbedingungen bekannt zu geben.

...

Frequenzzuteilung

§ 54. (1) Die Frequenzzuteilung hat nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans und des Frequenzzuteilungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren zu erfolgen.

...

Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Sie hat die beabsichtigte Zuteilung von Frequenzen öffentlich auszuschreiben, wenn

1.

ein Bedarf von Amts wegen festgestellt worden ist oder

2.

ein Antrag vorliegt und die Regulierungsbehörde zu der Auffassung gelangt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Dabei sind insbesondere die technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers, seine Erfahrungen im Kommunikationsbereich sowie in verwandten Geschäftsbereichen und seine Fachkunde zu berücksichtigen. Es darf kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst, insbesondere was die Qualität und die Versorgungspflicht betrifft, nicht erbracht werden wird.

(3) Nach Zustimmung durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zu den Ausschreibungsbedingungen, ist die Ausschreibung im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" zu veröffentlichen. Sie hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bereiche des der Regulierungsbehörde überlassenen Frequenzspektrums, die für eine Zuteilung in einem gemeinsamen Verfahren bestimmt sind;

2. den Verwendungszweck der und die Nutzungsbedingungen für die zuzuteilenden Frequenzen;

3. die Voraussetzungen für das Zurverfügungstellen der Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines allfälligen Kostenersatzes;

4. eine mindestens zweimonatige Frist, innerhalb derer Anträge auf Zuteilung von Frequenzen gestellt werden können.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen sind jedenfalls

1. die Grundsätze des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgeltes darzustellen und

2. die Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist.

Sie können auch Angaben über die Höhe des mindestens anzubietenden Frequenznutzungsentgeltes enthalten. Diese Angaben haben sich an der Höhe der für die zuzuteil(t)enden Frequenzen voraussichtlich zu entrichtenden Frequenzzuteilungsgebühren zu orientieren. Gelangen Frequenzpakete zur Zuteilung, kann in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werden, dass Anträge auf Zuteilung einzelner dieser Frequenzpakete, auf eine bestimmte Zahl von Frequenzpaketen oder auch auf Kombinationen von Frequenzpaketen zulässig sind.

(5) Die Regulierungsbehörde kann in den Ausschreibungsbedingungen vorsehen, dass jenes Unternehmen, dem die Frequenzen von der Regulierungsbehörde zugeteilt werden, in einem Verfahren nach § 56 berechtigt werden kann, die Nutzungsrechte an diesen Frequenzen teilweise für die gesamte Dauer der Nutzung oder für einen bestimmten Zeitraum anderen Unternehmen im Sinne des § 15 zu überlassen.

(6) Anträge dürfen von den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Voraussetzungen nur dann und insoweit abweichen, als dies in den Unterlagen für zulässig erklärt worden ist. Änderungen und Zurückziehen der Anträge nach Ablauf der Ausschreibungsfrist sind unzulässig. Dies gilt nicht für die Nachbesserung der Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes, wenn die Nachbesserung in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich im Rahmen der Regeln für die Ermittlung des höchsten Gebotes (Abs. 9) für zulässig erklärt worden ist.

(7) Wesentliche Änderungen der Ausschreibungsbedingungen sind nur zulässig, soweit sich gesetzliche oder für die Republik Österreich verbindliche internationale Vorschriften ändern.

(8) Die Antragsteller bilden eine Verfahrensgemeinschaft. Die Regulierungsbehörde hat jene Antragsteller vom Frequenzzuteilungsverfahren mit Bescheid auszuschließen, deren Anträge unvollständig sind oder von den Ausschreibungsbedingungen in unzulässiger Weise abweichen oder welche die allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 2 nicht erfüllen.

(9) Die Regulierungsbehörde hat geeignete Regeln für die Ermittlung des höchsten Gebotes mittels Verfahrensanordnung festzulegen. Diese Regeln haben den Grundsätzen nach Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 Z 1 zu entsprechen sowie dem Verwendungszweck der zuzuteilenden Frequenzen (Abs. 3 Z 2) Rechnung zu tragen. Die Regeln haben jedenfalls auch die Voraussetzungen für das Vorliegen eines gültigen Gebotes und geeignete Sicherstellungen für die Gebote zu bestimmen. Sie haben den Hinweis zu enthalten, dass Antragsteller, die bei der Ermittlung des höchsten Gebotes kollusives Verhalten an den Tag legen, mit Verfahrensanordnung von der weiteren Teilnahme am Verfahren zur Ermittlung des höchsten Gebotes ausgeschlossen werden können. Die Regeln sind den Antragstellern mindestens zwei Wochen vor Beginn der Ermittlung des höchsten Gebotes zu übermitteln.

(10) Die Frequenzzuteilung kann folgende Nebenbestimmungen enthalten, die dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen dieses Gesetzes und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften, insbesondere der Genehmigungsrichtlinie, bestmöglich zu erfüllen:

1. Angabe des Verwendungszwecks, der Art des Netzes und der Technologie, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt werden, gegebenenfalls einschließlich der ausschließlichen Nutzung einer Frequenz für die Übertragung eines bestimmten Inhalts oder bestimmter audiovisueller Dienste;

2. Nebenbestimmungen, die erforderlich sind, die effektive und effiziente Frequenznutzung sicher zu stellen, gegebenenfalls einschließlich Anforderungen in Bezug auf die Reichweite sowie Regelungen betreffend den Zeitpunkt der Betriebsaufnahme und der Versorgung;

3. technische und den Betrieb betreffende Bedingungen zur Vermeidung von funktechnischen Störungen und spezielle Bedingungen für die Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern, sofern diese Bedingungen von der Allgemeingenehmigung abweichen;

4.

Befristung;

5.

allenfalls Bedingungen hinsichtlich der Überlassung der Frequenzen auf Antrag des Inhabers dieser Rechte;

              6.              Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Frequenznutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines Auswahlverfahrens eingegangen ist;

              7.              Verpflichtungen, die zur Einhaltung einschlägiger internationaler Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen erforderlich sind.

(11) Die Regulierungsbehörde kann in jedem Stadium des Verfahrens Sachverständige sowie Berater beiziehen, deren Kosten von dem Antragsteller, dem die Frequenzen zugeteilt werden, zu tragen sind. Bei mehreren Antragstellern sind die Kosten aliquot aufzuteilen.

(12) Die Regulierungsbehörde ist berechtigt, die Ausschreibung aus wichtigem Grund aufzuheben und das Verfahren in jedem Stadium aus wichtigem Grund einzustellen, insbesondere wenn

1. die Regulierungsbehörde kollusives Verhalten von Antragstellern feststellt und ein effizientes, faires und nicht diskriminierendes Verfahren nicht durchgeführt werden kann;

2. kein oder nur ein Antragsteller die Voraussetzungen gemäß Abs. 2 erfüllt;

3. kein oder nur ein Antragsteller, der die Voraussetzungen gemäß Abs. 2 erfüllt, an der Ermittlung des höchsten Gebotes tatsächlich teilnimmt;

4. das Verfahren ergibt, dass von den Antragstellern weniger Frequenzspektrum in Anspruch genommen wird, als zur Zuteilung vorgesehen ist.

All das begründet keinen Anspruch auf Entschädigung; Amtshaftungsansprüche bleiben unberührt.

(13) Die Bestimmungen dieses Paragraphen gelten nicht für die Zuteilung von Frequenzen, die im Frequenznutzungsplan für Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk vorgesehen sind."

Punkt 5 der gegenständlichen Ausschreibung lautete:

"5Antragsunterlagen

Gemäß § 55 Abs. 1 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt. Der Antrag auf Frequenzzuteilung hat die in den folgenden Kapiteln angeführten Unterlagen bzw. Angaben zu enthalten:

5.1 Organisationsstruktur

Für die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 55 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 ist der Einblick in die Organisation des Antragstellers erforderlich. Unter anderem sind genaue Angaben über die Rechts- und Finanzsituation sowie die Eigentümerstruktur (bis hin zum ultimate owner) zu machen. Weiters wird auf die Bestimmungen in Kapitel 2.6.1 hingewiesen.

Die Antragsunterlagen haben (wenn anwendbar) folgende Informationen zu enthalten:

5.1.1 Informationen zum Antragsteller

a) Name (Firma), Sitz (Anschrift), Datum und Ort der Gründung, samt aktuellem Auszug aus dem Firmenbuch;

b) Art und Anzahl der Kapitalanteile, Nennwert der Kapitalanteile und mit jeder Art von Anteilen verbundene Stimm- und Dividendenrechte;

c) gezeichnetes Kapital je Art von Kapitalanteilen sowie genaue Angaben über Gesellschafter zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrages sowie sämtliche vorhersehbare Veränderungen in dieser Hinsicht;

d) Anzahl, Wert und Rechte (einschließlich Umtauschrechte) in Bezug auf sämtliche Optionen, Berechtigungsscheine, Vorzugsaktien oder Anleihekapital sowie andere vom Antragsteller ausgegebene Wertpapiere;

e) der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) in der derzeit geltenden Fassung;

f)

Beschreibung der Geschäftstätigkeit;

g)

Name des vom Antragsteller benannten Zustellungsbevollmächtigten (iSd § 8a ZustG), sowie eines bevollmächtigten Vertreters iSd § 10 AVG (dabei kann es sich um die selbe Person handeln), unter Angabe von Telefon- und Faxnummern sowie Post- und E-Mail-Adressen (vgl. Kapitel 6.3);

              h)              alle anderen Belange, deren Mitteilung oder Verschweigen die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission bei der vor der Zuteilung von Frequenzen vorzunehmenden Überprüfung iSd § 55 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 wesentlich beeinflussen können.

5.1.2 Informationen zu Gesellschaftern des Antragstellers

Für jeden Gesellschafter, Aktionär, Inhaber von Optionen, Berechtigungsscheinen, Vorzugsaktien, Anleihekapital oder anderen vom Antragsteller ausgegebenen Wertpapieren sind die unter lit. a) bis f) genannten Informationen (falls anwendbar) zu übermitteln. Für den Fall, dass der Antragsteller eine Vielzahl von Gesellschaftern (Aktionären) hat, sind die folgenden Informationen für die Hauptgesellschafter zur Verfügung zu stellen. Bei Minderheitsgesellschaftern mit geringerem Kapitalanteil (bis 5%), sofern es sich nicht unter sinngemäßer Anwendung der §§ 91 f BörseG um eine bedeutende Beteiligung handelt, genügen allgemeine Angaben. Die Telekom-Control-Kommission wird in diesem Zusammenhang weitere Informationen verlangen, falls sie dies für erforderlich erachtet.

a)

Name (Firma), Sitz (Anschrift), Datum und Ort der Gründung;

b)

Beschreibung der Hauptgeschäftstätigkeit;

c)

Beziehung zum Antragsteller (z.B. Anzahl und Art der gehaltenen Kapitalanteile oder Wertpapiere); Syndikats- bzw. Konsortialverträge;

              d)              Konzernobergesellschaft;

Für den Fall, dass Personen Kapitalanteile oder andere Wertpapiere am Antragsteller als Treuhänder oder in ähnlicher Funktion für einen Dritten halten, muss darauf hingewiesen werden und es müssen die vorgenannten Details in Bezug auf den wirtschaftlichen Eigentümer zur Verfügung gestellt werden.

5.1.3 Informationen zu Konsortien

Im Falle von Konsortien oder Gemeinschaftsunternehmen sind folgende zusätzliche Angaben erforderlich:

Die Art der Beziehung zwischen den Mitgliedern sowie genaue Angaben über

-

Syndikatsverträge, Konsortialverträge bzw.

-

Joint Venture Vereinbarungen;

-

Absichtserklärungen;

-

Gesellschaftervereinbarungen.

Weiters sind die gleichen Informationen wie in Kapitel 5.1.2 hinsichtlich der Konsortialmitglieder dem Antrag beizufügen.

5.2 Technische Fähigkeiten, Qualität der Dienste und Versorgungspflicht

Es darf gemäß § 55 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst, insbesondere was die Qualität und die Versorgungspflicht betrifft, nicht erbracht werden wird. Weiters muss der Antragsteller über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen. Die in den folgenden Kapiteln geforderten Daten dienen zur Überprüfung dieser Voraussetzungen.

...

5.3 Finanzkraft

Antragsteller müssen nachweisen, dass sie über die erforderlichen finanziellen Ressourcen zum Aufbau und Betrieb eines Funknetzes verfügen.

Dabei ist insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass die Finanzstärke und -stabilität mit der Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts im Einklang steht.

Diesbezüglich haben die Antragsunterlagen folgende

Informationen zu enthalten:

...

5.4 Vollständigkeitserklärung

Ordnungsgemäße schriftliche Anträge müssen die in Kapitel 5 geforderten Informationen enthalten. Darüber hinaus ist dem Antrag eine Vollständigkeitserklärung (Anlage C) beizulegen, mit welcher bestätigt wird, dass der Antrag sämtliche in dieser Ausschreibungsunterlage geforderten Informationen, sowie alle Informationen, die für die Beurteilung des Sachverhaltes durch die Telekom-Control-Kommission relevant sind, vollständig und richtig enthält."

Die zweitmitbeteiligte Partei hatte in ihrem Zuteilungsantrag unter Punkt 2.2 "Besitzverhältnisse" ua Folgendes ausgeführt:

"Mehrheitseigner von G ist R mit einem Anteil von 75 % an G. Die verbleibenden 25 % des Unternehmens verteilen sich auf die Gründer von G, siehe Abbildung 0."

Diese Abbildung, überschrieben mit "G Besitzverhältnisse" weist A B, Schweden (10 %,), B M, Schweden (5 %), J H, Schweden (5 %), Y J, Schweden (5 %) und R, USA (75 %) als Gesellschafter der zweitmitbeteiligten Partei aus.

Weitere Angaben zur Organisationsstruktur der zweitmitbeteiligten Partei werden von ihr im Anhang 3 des Antrages, überschrieben mit "Organisationsstruktur" gemacht.

Dabei entspricht die "Abbildung 1" ("Bedeutendste Aktionäre der G AB") inhaltlich der eben beschriebenen "Abbildung 0".

Die "Abbildung 2: Organigramm der wichtigsten Interessengruppen der G AB" zeigt folgendes Bild:

"..."

Unter dem Titel "Grundlegende Informationen" (2.2.a) werden der Name der zweitmitbeteiligten Partei, Ort der Gründung (Anschrift) sowie Datum und Ort der Errichtung genannt, unter 2.3.b) "Art des Aktienkapitals" (Stammaktien), "Anzahl der Stammaktien" (100 000), "Nennwert des Aktienkapitals" (100 000 SEK), "Stimmrechte in Verbindung mit allen Aktienarten" (1 Stimme je Aktie), und "Dividendenrechte in Verbindung mit allen Aktienarten" (1 Dividendenrecht je Aktie). Weiters erfolgen "Informationen zum gezeichneten Kapital" (2.4.c) und "Informationen zu ausgegebenen Wertpapieren (2.5.d).

Unter Punkt 2.7.f) ("Beschreibung des Unternehmens") heißt es wie folgt:

"G AB wurde im Jahr 2004 mit dem Ziel gegründet, Lizenzen für die terrestrische Mobilkommunikation in der Europäischen Gemeinschaft mit anschließendem Rollout und Betrieb zu erwerben. Die Unternehmensgründer verfügen über sehr umfassende Erfahrungen aus dem schwedischen Mobilfunk- und Festnetztelekommunikationsmarkt sowie aus dem Datenkommunikationsgeschäft. G wird finanziell von der R unterstützt, bei der es sich um ein Investment- und Management-Unternehmen mit Schwerpunkt auf ICT im Allgemeinen und auf Funk- und Breitbandnetzen im Besonderen handelt.

G hat sich zum Ziel gesetzt, die Möglichkeiten für Mobilfunkdienste im 450 MHz Band innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu bestimmen und zu entwickeln, sobald diese Frequenzbänder zur Verfügung stehen. Es soll ein Konzept implementiert werden, anhand dessen 3G-kompatible Dienste über ein offenes Netzwerk realisiert werden sollen, das den Zugang zu lokalen Anbietern von Diensten und Inhalten durch Handelsverträge ermöglicht.

Durch seinen finanziellen und strategischen Partner kann G von der langjährigen Erfahrung profitieren, die auf den Gebieten Entwicklung, Implementierung und Betrieb eines breiten Spektrums an Netzbetriebssystemen in Zentral-Osteuropa gesammelt wurde. Durch diese Erfahrung kann nicht nur die Implementierung beschleunigt werden, sondern es kann insbesondere auch auf bewährte Methoden zurückgegriffen werden, so dass durch die Expertise im Bereich Abstimmung und Optimierung innerhalb des Unternehmens ein hochwertiges Service-Angebot im 450 MHz Band sichergestellt werden kann."

Unter Punkt 2.9.h) ("Sonstige Fragen von maßgeblicher Bedeutung") heißt es:

"Der finanzielle und strategische Partner von G AB wird im Folgenden kurz beschrieben, da dieser wichtiges Know-how in das Geschäftsvorhaben im Sinne des Antrages einbringen soll.

Bei der R handelt es sich um einen Telekommunikationskonzern, der im US-Bundesstaat Delaware eingetragen ist und über Beteiligungen an einer Reihe von CDMA-450-Mobilfunkbetreibern in der Russischen Föderation verfügt; gegründet wurde das Unternehmen im Dezember 1993 von U. U begann im Januar 1991 mit der geschäftlichen Entwicklung in Russland und war als Partner an der Entwicklung einer Reihe von Telekommunikationsunternehmen (unter anderem D und M, den ersten Mobilfunkunternehmen, die in Russland gegründet wurden) beteiligt.

U beteiligte sich mittels seiner Anteile an russischen Telekommunikationsunternehmen im Zuge einer Privatplatzierung zusammen mit einer Gruppe institutioneller Investoren (C, I, C R, M A, M S und anderen), die Kapital in Höhe von US $ 40 Mio. aufbrachte, an der Bildung von R. Im Jahr 1994 steuerte die F einen zusätzlichen Betrag in Höhe von $ 7,5 Mio. bei.

Infolge des Wechsels von U zu R eröffnete R 1994 eine Vertretung in Moskau und befasst sich seither mit der Gründung und dem Ausbau russischer Unternehmen im Bereich Mobil-Telekommunikation (M, D mit Sitz in P, B und Y, NMT-450-Betreiber im östlichen E, H, ein NMT-450-Betreiber im Gebiet des K, X, ein GSM-Betreiber im Gebiet der L, , ein GSM-900-Betreiber in V, und AA, ein AMPS-Betreiber im F O).

Als sich U, die Muttergesellschaft von R, in zwei Unternehmen - U W und M G - aufspaltete, übernahm Letztere die Kontrolle über das gesamte Vermögen von U einschließlich R, das infolgedessen im Jahr 2002 an RL veräußert wurde. In den Jahren 2002/03 verkaufte R sein GSM- und AMPS-Sparten und erwarb weitere NMT-Besitz mit dem Ziel, sich verstärkt auf die Entwicklung seines CDMA-Projektes unter der Marke S L zu konzentrieren. R ist heute eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der RL, bei der es sich um das größte Leasing-Unternehmen in Russland handelt.

* Die Jahresabschlüsse von R wurden seit dessen Gründung von Ernst & Young und PriceWaterhouseCoopers geprüft.

* Der Markenname von R lautet BB."

Unter dem Kapitel 3 ("Informationen zu den Interessengruppen des Antragstellers") wird hinsichtlich R der Name , der Ort der Gründung (Anschrift), das Datum der Errichtung und der Ort der Errichtung genannt, hinsichtlich der "weiteren Interessengruppen", den schon genannten Privatpersonen, jeweils Name, Titel, Anschrift, Staatsbürgerschaft, Ort der Beschäftigung, Art der Aktien an G und die Anzahl der an dieser Gesellschaft gehaltenen Stammaktien.

Im Zentrum des Rechtsstreits steht im Wesentlichen die Frage, ob aus den Bestimmungen über die "Antragsunterlagen" in Punkt 5 der Ausschreibung abzuleiten ist, dass die laut lit a bis d von Punkt 5.1.2 geforderten Informationen (Name, Sitz, Datum und Ort der Gründung; Beschreibung der Hauptgeschäftstätigkeit; Beziehung zum Antragsteller; Syndikat bzw Konsortialverträge; Konzernobergesellschaft) nicht nur für die "Gesellschafter des Antragstellers", sondern auch für deren weitere Gesellschafter zu erteilen sind.

Die beschwerdeführende Partei vertritt die Auffassung, insbesondere aus der Formulierung "bis hin zum ultimate owner" in Punkt 5.1 sei der Schluss zu ziehen, dass die geforderten Angaben nicht nur hinsichtlich der Gesellschafter der zweitmitbeteiligten Partei selbst zu machen gewesen seien, sondern auch hinsichtlich der Gesellschafter der R, der mit 75 % an der zweitmitbeteiligten Partei beteiligten Hauptgesellschaft.

Demgegenüber vertreten die belangte Behörde und die zweitmitbeteiligte Partei die Auffassung, weitere Angaben seien zu dieser Personengruppe nicht erforderlich gewesen.

Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst der gesetzliche Hintergrund zu erläutern: § 55 Abs 3 TKG 2003 nennt zwingende Inhalte ("hat jedenfalls zu enthalten") jeder nach dieser Bestimmung durchgeführten Ausschreibung (insb Frequenzbereiche, Verwendungszweck und Nutzungsbedingungen). § 55 Abs 4 TKG 2003 normiert, dass in den Ausschreibungsunterlagen "jedenfalls" die Verfahrensgrundsätze zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgelts darzustellen und die Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so zu beschreiben sind, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist. Die Notwendigkeit der Vergleichbarkeit der einzelnen Anträge zwingt also zu einer entsprechend genauen Darstellung von Form und Inhalt der verlangten Unterlagen.

Inhaltserfordernisse ergeben sich erst - indirekt - aus § 55 Abs 2 und Abs 8 TKG 2003. Die Informationen im Antrag und die dazu vorgelegten Unterlagen sollen die Behörde in die Lage versetzen, die "technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers, seine Erfahrungen im Kommunikationsbereich sowie in verwandten Geschäftsbereichen und seine Fachkunde" zu prüfen (§ 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003). Ziel dieser Prüfung ist der Nachweis der allgemeinen Voraussetzungen des § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003, wonach der Antragsteller in der Lage sein muss, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen (insb Qualität und Versorgungspflicht) zu erfüllen.

Die - von der belangten Behörde formulierten - Ausschreibungsbestimmungen haben also keinen Selbstzweck, sie sollen vielmehr die Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse des § 55 Abs 2 TKG 2003 gewährleisten. Dieser Zusammenhang wird auch durch den Einleitungssatz in Punkt 5.1 der Ausschreibungsbedingungen ("Organisationsstruktur"), in dem es heißt, dass "Für die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 der Einblick in die Organisation des Antragstellers erforderlich" sei, angesprochen.

Ein weiterer tragender, in § 55 Abs 2 TKG 2003 explizit angesprochener Grundsatz ist der eines "offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens". Dieser Grundsatz ist schon gemeinschaftsrechtlich vorgegeben (Art 9 Abs 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl Nr L 108 vom 24. April 2002, S 33; Art 5 Abs 2, Art 7 Abs 4 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl Nr L 108 vom 24. April 2002, S 21, aber nicht näher ausgeführt. Im Hinblick darauf, dass das Diskriminierungsverbot verlangt, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Vorgangsweisen zu vermeiden, wäre es unzulässig, etwa zwecks Erzielung einer maximalen "ökonomischen Effizienz" (die gemäß § 55 Abs 1 TKG 2003 durch die Höhe des Angebots bestimmt wird) bei der Zuteilung der Frequenzen von eigenen Ausschreibungsbedingungen abzugehen und Bieter dadurch ungleich zu behandeln, dass auch die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllende (andere) Bieter zugelassen werden.

Unter Beachtung des Kontextes der Ausschreibungsbestimmungen über die "Organisationsstruktur" kann vor dem dargestellten gesetzlichen Hintergrund aus der von der beschwerdeführenden Partei für entscheidend erachteten Formulierung "bis hin zum ultimate owner" allerdings nicht der von ihr gewünschte Schluss gezogen werden:

Diese Formulierung findet sich im Einleitungssatz des mit "Organisationsstruktur" überschriebenen Passus, der nähere "Informationen zum Antragsteller" (Punkt 5.1.1), "Informationen zu Gesellschaftern des Antragstellers" (Punkt 5.1.2) und "Informationen zu Konsortien" (Punkt 5.1.3) verlangt.

Eine explizite nähere Darstellung des Bedeutungsinhaltes dieses - unterschiedliche Deutungen offen lassenden - Begriffs "ultimate owner" gibt die Ausschreibung nicht. Offen bleibt schon, ob damit etwa gemeint ist, dass stets jeweils jene natürliche Person zu nennen ist, die "Eigentümer" der betreffenden juristischen Person ist. Im Hinblick darauf, dass nach österreichischem Recht nicht nur natürlichen Personen (§ 16 ABGB), sondern grundsätzlich auch juristischen Personen (§ 26 ABGB) Rechtsfähigkeit zukommt und diese den natürlichen Personen gleichgestellt sind, also - mit den sich aus der Natur der juristischen Person ergebenden Einschränkungen - die gleichen Rechte und Pflichten wie die natürlichen Personen haben (vgl Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, I, 13. Auflage, 71), müsste eine solche Differenzierung zumindest klar formuliert werden. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass diesem Begriff keine eigenständige Bedeutung zukommt, dass vielmehr die auf den Einleitungssatz folgenden - ohnehin ins Detail gehenden - Bestimmungen die verlangten Angaben über die Eigentümerstruktur konkretisieren, zumal sie - wenn auch mit der Einschränkung "wenn anwendbar" - konkret genannte einzelne Informationen fordern, ohne das angeführte Erfordernis etwa durch ein "insbesondere" zu relativieren. Schon der hohe Detaillierungsgrad der unter Punkt 5.1.1 bis 5.1.3 geforderten Informationen spricht gegen die Annahme, zusätzlich zu diesen explizit genannten Umständen müssten noch - allein wegen der genannten Wendung im Einleitungssatz - die von der beschwerdeführenden Partei vermissten Angaben gemacht werden.

Dazu kommt, dass der Punkt 5.1.2 ("Informationen zu Gesellschaftern des Antragstellers") auf Gesellschafter Bezug nimmt, expressis verbis nur für "Gesellschafter des Antragstellers" (und nicht auch für Gesellschafter der Gesellschaften des Antragstellers) gilt und dass leicht hätte klar gestellt werden können, wenn die unter lit a bis d (auf diese Erfordernisse wird offenbar mit der Wendung "die unter lit a) bis

f) genannten Informationen" Bezug genommen, endet doch die Auflistung in Punkt 5.1.2 mit lit d)) genannten Informationen auch für weitere Personen gelten sollten; immerhin wurde ja bei Formulierung der Anforderungen in 5.1.2 lit a "Datum und Ort der Gründung" offenkundig der Fall behandelt, dass Gesellschafter des Antragstellers wiederum eine Gesellschaft ist (nur eine solche kann "gegründet" werden).

Überdies spricht auch die Formulierung in Punkt 5.1.2 lit d ("Konzernobergesellschaft") gegen die von der beschwerdeführenden Partei vertretene Auffassung: Wären tatsächlich hinsichtlich jedes Gesellschafters des Antragstellers die Bekanntgabe aller weiteren Gesellschafter notwendig, wäre die eigens in lit d geforderte Nennung der "Konzernobergesellschaft" - diese ergibt sich im Beschwerdefall aus dem Organigramm der Abbildung 2 der Antragsunterlagen - entbehrlich.

Die Auffassung der belangten Behörde, die zweitmitbeteiligte Partei habe die in der Ausschreibung geforderten Angaben gemacht, kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden. Davon ausgehend fehlt den von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachten, an die vermeintlich unvollständige Offenlegung durch die zweitmitbeteiligte Partei geknüpften Verfahrenmängeln die Relevanz.

Die Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl II Nr 333/2003.

Wien, am 14. November 2006