TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/14 2004/05/0181

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde 1. des Dr. Helge Doczekal, 2. der Hilde Doczekal, beide in Gumpoldskirchen, die Zweitbeschwerdeführerin vertreten durch den Erstbeschwerdeführer, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Wickenburggasse 3, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. Jänner 2004, Zl. RU1-V-03133/00, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Gumpoldskirchen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 7. April 2003 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde den Beschwerdeführern die Bewilligung für einen Zubau zum Wohnhaus, Neubau einer Garage mit Carport sowie Errichtung einer Einfriedung in Gumpoldskirchen, Rosalienweg 14- 16. Vorgeschrieben wurde, dass das Vorhaben entsprechend den Antragsbeilagen (Baubeschreibung sowie den mit der Bezugsklausel versehenen Planunterlagen) auszuführen sei. Die Baubeschreibung, die den Vermerk des Bürgermeisters enthält, dass sich darauf der Bewilligungsbescheid bezieht, sieht für die Einfriedung vor:

"Sockel:

Stahlbeton; Höhe 40 cm

Zaun:

Holzlattenzaun senkrecht; Höhe 100 cm

Steher:

Stahlbeton; Höhe 110 cm

Einfriedungshöhe:

Gesamthöhe: 150 cm"

Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 teilte die Baubehörde dem Beschwerdeführer mit, dass die bereits errichtete Einfriedung zum öffentlichen Gut nicht den Einreichunterlagen, die dem Bewilligungsbescheid zu Grunde lagen, entspreche. Außerdem wurde auf die Bebauungsvorschriften verwiesen, die durch die Einfriedung ebenfalls nicht eingehalten würden. Die Ausführung sei umgehend auf die bewilligte Ausführung abzuändern.

Mit Bescheid vom 4. Juni 2003 trug der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde den Beschwerdeführern die konsensgemäße Herstellung der Einfriedung (die Gesamthöhe der Einfriedung dürfe 150 cm nicht überschreiten und die Sockelmauer sei bis 40 cm der Geländeform anzupassen bzw. in abgestuften Teilabschnitten auszuführen) bis spätestens 15. Juli 2003 auf. In der Begründung wurde auf den Lokalaugenschein vom 27. Mai 2003 verwiesen und festgestellt, dass die Fundierung, das Sockelmauerwerk und die gemauerten Pfeiler, jeweils im Rohbau, ausgeführt worden seien; für die endgültige Fertigstellung fehlten noch die Verputzarbeiten und die Zaunelemente aus Holzlatten. Die Einfriedung sei mit einer Sockelhöhe von 70 cm auf 90 cm verlaufend ausgeführt worden und die Gesamthöhe der Einfriedung, jeweils an den Eckpfeilern gemessen, betrage verlaufend zwischen 145 cm und 175 cm. Die Abweichungen zum bewilligten Projekt seien konsenslos und wegen des Widerspruches zu den Bebauungsbestimmungen der Marktgemeinde Gumpoldskirchen nachträglich nicht genehmigbar. Es sei daher gemäß § 28 NÖ BauO ein baupolizeilicher Auftrag zu erteilen gewesen.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachten die Beschwerdeführer vor, es liege nur eine geringfügige Überschreitung vor, die zu rechtfertigen und zu akzeptieren wäre. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass betreffend die Einfriedung ein Altbestand vorliege und eine Zusammenlegung mit dem Nebengrundstück unter Vergabe einer einzigen Grundstücksnummer erfolgt sei. Eine optische Angleichung an die bestehende Einfriedung sei notwendig gewesen, um das Ortsbild nicht zu beeinträchtigen. Durch die Einfriedung würden Immissionen abgehalten werden. Die Bebauungsbestimmungen der mitbeteiligten Gemeinde seien zu wenig flexibel und würden gegen die guten Sitten verstoßen. Die Ortsbildgestaltung würde nicht berücksichtigt werden, die tatsächlich errichtete Einfriedung passe sich den in der Umgebung befindlichen Objekten an.

Die Beschwerdeführer legten auch Fotos vor, aus denen insbesondere ersichtlich ist, dass die Sockelhöhe ihrer Einfriedung der Sockelhöhe der Einfriedung des Nachbargebäudes angepasst wurde.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde gab mit Bescheid vom 23. September 2003 der Berufung nicht statt, wobei der Bauauftrag wie folgt präzisiert wurde:

"Gemäß § 28 Abs. 1 NÖ BauO 1996, LGBl. 8.200, in der derzeit geltenden Fassung, wird Ihnen die konsensgemäße Herstellung der Einfriedung (die Gesamthöhe der Einfriedung darf 150 cm nicht überschreiten; die Sockelmauer ist bis 40 cm, der Geländeform anzupassen bzw. in abgestuften Teilabschnitten auszuführen) binnen 6 Wochen ab Erhalt dieses Bescheides aufgetragen."

Es könne bei einer Überschreitung der zulässigen Gesamthöhe um bis zu 25 cm und der Überschreitung der zulässigen Sockelhöhe um 30 bis 50 cm nicht mehr von einer geringfügigen Überschreitung gesprochen werden. Verwiesen wurde auf die Baubeschreibung; die Zusammenlegung von Grundstücken habe mit der Gestaltung der Einfriedung keinen Zusammenhang. Ob die Einfriedung geeignet sei, Emissionen abzuhalten, sei nicht zu berücksichtigen gewesen. Schon bei Erlassung des Bebauungsplanes sei auf das Ortsbild Rücksicht genommen worden.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung wiederholten die Beschwerdeführer, dass zwei Grundstücke zusammen gelegt worden seien und auf dem "alten" Grundstück bereits eine Einfriedung gegeben sei, die fortgesetzt werden musste, sodass zwecks einheitlicher Gestaltung die gleiche Höhe gewählt worden sei, um ästhetischen Anforderungen Genüge zu tun. Die Beschwerdeführer wären jederzeit zur Nachreichung eines neuen Einreichplanes bezüglich der Einfriedung bereit. Die Bebauungsbestimmungen seien zu wenig flexibel, weil sie einen Altbestand nicht berücksichtigen und auch dem verstärkten Verkehrsaufkommen nicht Rechnung tragen.

Gemäß § 56 NÖ BauO müsse auf Harmonie Bedacht genommen werden.

     Mit der Vorstellung wurde eine Reihe von Fotos aus der

Umgebung vorgelegt.

     Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die

Vorstellung als unbegründet ab. Dort wurden die

Bebauungsvorschriften der Marktgemeinde Gumpoldskirchen wie folgt

wiedergegeben.

"3.1: Einfriedungen gegen die Straße sowie im Bereich des Vorgartens sind in der offenen und gekuppelten Bebauungsweise sowie in der freien Anordnung der Gebäude durchsichtig auszuführen. Drahtzäune sind mit Grünhecken zu hinterpflanzen.

3.2: Die Gesamthöhe der Einfriedungen darf 1,5 m nicht überschreiten. Sockelmauern sind im ebenen Gelände bis 40 cm hoch auszuführen und bei geneigtem Gelände den Geländeformen anzupassen."

Die belangte Behörde stellte fest, dass eine Ausführung im Sinne der eingangs wiedergegebenen Baubeschreibung bewilligt sei und dass tatsächlich der gemauerte Sockel eine Höhe von 70 bis 90 cm und die Steher zur Tragung des Holzlattenzaunes eine Höhe von 1,45  bis 1,75 cm aufwiesen. Da unbestrittener Weise vom bewilligten Projekt abgewichen worden sei, liege ein Baumangel vor und seien die Baubehörden dazu befugt gewesen, den angefochtenen baupolizeilichen Auftrag zu erlassen. Die Baubehörde hätte ein Bauansuchen im Falle des Widerspruches des Bauvorhabens zum Bebauungsplan abzuweisen.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der ursprünglichen an ihn gerichteten Beschwerde der Beschwerdeführer mit Beschluss vom 8. Juni 2004, B 299/04, ab. Soweit die Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit der den Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet hätten, hätten sie nicht ausreichend bedacht, dass Gegenstand des baupolizeilichen Auftrages die mangelnde Übereinstimmung der Bauausführung mit der erteilten Baubewilligung sei und dass die Bebauungsvorschriften im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziell seien.

In ihrer nach Abtretung erfolgten Beschwerdeergänzung an den Verwaltungsgerichtshof erachten sich die Beschwerdeführer in ihrem Recht "auf Erlassung einer fehlerfreien Ermessensentscheidung" sowie auf Unterbleiben eines unnötigen baupolizeilichen Auftrages verletzt. Sie begehren die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete wie die mitbeteiligte Gemeinde eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach den Beschwerdeausführungen liege zwar unbestrittener Weise ein Baumangel durch die festgestellten Abweichungen von der Bewilligung vor; es könne deswegen jedoch kein Verstoß gegen die Bebauungsvorschriften der mitbeteiligten Gemeinde angenommen werden. Die Bebauungsvorschriften würden nämlich auf den Einzelfall keine Rücksicht nehmen, weil bereits eine bestehende Einfriedung gegeben gewesen sei, diese Einfriedung in gleicher Höhe fortgesetzt worden sei, um der Ästhetik und Harmonie Genüge zu tun. Die Bebauungsvorschriften seien unrichtig angewendet worden, auf Grund des vorliegenden Härtefalles bestehe eine Gesetzeslücke. Die Beschwerdeführer hätten ein Recht darauf, dass die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch mache. Auf Grund der vorliegenden Gesetzeslücke der Bebauungsvorschriften stelle die Erlassung des gegenständlichen Auftrages eine Benachteiligung aus unsachlichen Gründen dar, sodass ein Fall von Willkür vorliege. Insbesondere sei § 56 NÖ BauO unberücksichtigt geblieben. Damit liege ein Ermessensfehler vor. Das Vorbringen der Beschwerdeführer vor den Baubehörden sei unbeachtet geblieben, sodass auch ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliege.

Im Beschwerdefall ist auch nach dem Beschwerdevorbringen davon auszugehen, dass die gegenständliche, noch nicht vollendete Einfriedung, sowohl was die Sockelhöhe als auch was die durch die Steher vorgegebene Gesamthöhe betrifft, höher ausgeführt wurde, als dies in der Baubewilligung festgelegt worden war. Diese Überschreitung haben die Baubehörden als "Baumangel" im Sinne des § 28 NÖ BauO 1996 angesehen. Diese Bestimmung lautet in der unverändert gebliebenen Stammfassung (LGBl. 8.200-0; BO) unverändert:

"§ 28 Behebung von Baumängeln

(1) Wenn die Baubehörde bei der Überprüfung der Ausführung eines Bauvorhabens Mängel feststellt, dann hat sie deren Behebung innerhalb einer angemessenen Frist anzuordnen und wenn nötig bis dahin die Fortsetzung der Arbeiten an den davon betroffenen Teilen des Bauwerks zu untersagen.

(2) Werden die Mängel innerhalb dieser Frist nicht behoben, dann hat die Baubehörde die Beseitigung der mangelhaften Teile oder des ganzen Bauwerks und die Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen."

Es stellt sich zunächst die Frage, ob eine der Baubewilligung widersprechende Ausführung einen "Baumangel" im Sinne dieses Gesetzes darstellt oder ob damit nicht allenfalls nur technische Mängel gemeint sein könnten. Gerade der hier festgestellte Sachverhalt würde jedenfalls auch eine Maßnahme nach § 29 BO rechtfertigen, weil sich diese Bestimmung (im Gegensatz zu den §§ 33 und 35 BO) gleichfalls auf ein noch nicht vollendetes Bauvorhaben bezieht. Diese Bestimmung lautet:

"§ 29 Baueinstellung

Die Baubehörde hat die Fortsetzung der Ausführung eines Bauvorhabens zu untersagen, wenn

1. die hiefür notwendige Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) nicht vorliegt oder

2. bei einem bewilligten Vorhaben kein Bauführer bestellt ist.

Im ersten Fall hat die Baubehörde die Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen, wenn nicht innerhalb einer von der Baubehörde bestimmten Frist um nachträgliche Baubewilligung angesucht oder die Anzeige vorgelegt wird.

Darf eine Baubewilligung nicht erteilt werden (§ 23 Abs. 1) oder ist das Bauvorhaben zu untersagen (§ 15 Abs. 3), hat diese Verfügung nach der Baueinstellung zu erfolgen. Im zweiten Fall darf die Ausführung erst nach Meldung eines Bauführers fortgesetzt werden."

Zur Frage, was unter einem "Baumangel" im Sinne des § 28 BO zu verstehen ist, liegen widersprüchliche Aussagen in der Literatur vor (vgl. Anmerkung 1 zu § 28 BO in Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht,

6. Auflage, einerseits und Anmerkung 1 zu § 28 in der 7. Auflage desselben Kommentars). Nach den Ausführungen in der 5. Auflage dieses Kommentars unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien, ersetzt § 28 BO die Abs. 1 und 2 des § 109 NÖ BauO 1976 und § 29 BO die Abs. 3 und 4 des § 109 NÖ BauO 1976 (entsprechend auch schon die Vorgängerbestimmung der Bauordnung für Niederösterreich, LGBl. Nr. 166/1969).

Zu § 109 NÖ BauO 1976 (Überschrift: "Baumängel") führten Hauer/Zaussinger in der Erstauflage ihres Kommentars unter Hinweis auf einen Vorkommentar in Anmerkung 2 aus, dass der Ausdruck "Mangel" nicht Fälle einer unbefugten Abweichung erfassen dürfte, was an sich sprachlich auch nicht üblich wäre, wobei allerdings die Überschrift des Paragraphen verfehlt sei. Dabei wird auf § 127 Abs. 8 BauO für Wien verwiesen, der als Mängel gleichfalls nur technische Mängel, aber nicht Abweichungen vom Bescheid regelte. In der dritten Auflage haben die genannten Kommentatoren unter Anmerkung 2 als Beispiel für Baumängel so genannte "Nester im Ortbeton" (Ansammlungen von großen Kieselsteinen ohne dazwischenliegendem Feinsand in tragenden Betonteilen) angeführt.

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich der damals vertretenen Auffassung, dass derartige "Mängel" nur Mängel technischer Natur sein können, an. Der Gesetzgeber hat ja jetzt nur mehr in § 28 BO diesen Begriff verwendet; andererseits kommt in diesem Paragraphen die Baubewilligung überhaupt nicht vor, während § 29 BO gerade darauf abstellt, dass die Ausführung entgegen der Baubewilligung bzw. entgegen der Anzeige erfolgt. Die Aufspaltung in zwei Paragraphen mit getrennten Überschriften hat die bisherige Unsicherheit durch die gemeinsame Überschrift beseitigt.

Es ist daher zu untersuchen, ob dadurch, dass die Behörden für die feststehende Abweichung von der Baubewilligung während der Bauausführung nicht § 29 BO herangezogen haben, in Rechte der Beschwerdeführer eingegriffen werde.

Nach dem Spruch des Berufungsbescheides wurde den Beschwerdeführern unter näherer Konkretisierung die konsensgemäße Herstellung der Einfriedung binnen sechs Wochen ab Erhalt des Bescheides aufgetragen.

Das Gesetz nennt als Maßnahme, wenn für die Ausführung die notwendige Baubewilligung oder Anzeige nicht vorliegt, die Herstellung eines Zustandes, "der dem vorherigen entspricht". Bei konsenslosen Bauten wurde darunter die Demolierung verstanden (Neuwirth-Strasser, Das Baurecht in Niederösterreich, Wien 1969, Anm. 6 zu § 109 NÖ BauO LGBl. Nr. 166/1969). Liegt aber, wie hier, eine Baubewilligung vor und kann der bewilligte Zustand durch bloße Rückführung erreicht werden, dann ist darunter die Herstellung des bewilligten Zustandes zu verstehen.

Es stellt sich weiters die Frage, ob die Behörden verpflichtet gewesen wären, den Beschwerdeführern eine Frist zur Bewirkung einer nachträglichen Baubewilligung oder Anzeige zu setzen. Eine solche Verpflichtung bestand allerdings nicht, wenn das Vorhaben im ausgeführten Umfang nicht bewilligungsfähig ist; der die Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung regelnde § 23 Abs. 1 BO verweist diesbezüglich auf § 20 Abs. 1 BO, welche Bestimmung auszugsweise lautet:

"(1) Die Baubehörde hat bei Anträgen nach § 14 vorerst zu prüfen, ob dem Bauvorhaben

...

2. der Bebauungsplan,

...

entgegensteht."

Es steht auch fest, dass die hier erfolgte Ausführung dem geltenden Bebauungsplan widerspricht. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ein behördliches "Ermessen" ansprechen, sind sie zunächst auf die zuletzt wiedergegebene Bestimmung zu verweisen, wonach die Baubehörde eine solche Prüfung vorzunehmen hat; aber auch die eindeutigen Anordnungen im oben wiedergegebenen Bebauungsplan lassen schon von ihrem Wortlaut her keinen Ermessensspielraum zu.

Die Beschwerdeführer verweisen im Zusammenhang mit der Frage, ob hier eine Baubewilligung hätte erteilt werden können, auf § 56 Abs. 1 BO, wonach bewilligungs- bzw. anzeigepflichtige Bauwerke sich in ihre Umgebung harmonisch einzufügen haben. Sie vertreten offenbar die Auffassung, die Einhaltung von Bestimmungen des Bebauungsplanes (aber wohl auch des gesamten im § 20 Abs. 1 BO aufgezählten Normenwerks) sei stets danach zu hinterfragen, ob bei Einhaltung dieser Bestimmungen der zuletzt genannten gesetzlichen Anforderung nicht entsprochen wird bzw. umgekehrt, dass von diesen Bestimmungen abgegangen werden kann, damit die vom Gesetz geforderte harmonische Einfügung erreicht werden kann.

Abgesehen davon, dass ein derartiges Rechtsverständnis mit Art. 18 B-VG nicht in Einklang gebracht werden könnte, verkennen die Beschwerdeführer, dass die Frage der Übereinstimmung mit der Umgebung gerade keine Frage der Vorprüfung im Rahmen des § 20 BO darstellt. Die Behörde hat ja vorerst die Übereinstimmung mit dem Bebauungsplan zu prüfen und im Falle der Nichtübereinstimmung das Ansuchen abzuweisen; nur wenn es, wie § 21 Abs. 1 BO festlegt, zu keiner Abweisung kommt, hat die Behörde die Bauverhandlung anzuberaumen. Daraus folgt, dass die Frage der im § 56 BO geregelten Ortsbildgestaltung im Vorprüfungsverfahren, auf welches der im § 29 letzter Absatz BO genannte § 23 Abs. 1 BO verweist, keine Rolle spielt.

Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass hier eine Baubewilligung nicht hätte erteilt werden dürfen; die Behörde war daher berechtigt, die, wie oben ausgeführt, Herstellung des "konsensmäßigen" Zustandes zu verfügen. Der Umstand, dass dieser Verfügung keine ausdrückliche Baueinstellung vorausging, vermochte Rechte der Beschwerdeführer gleichfalls nicht zu verletzen.

Im Ergebnis ist somit der hier erteilte Auftrag zur Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes als rechtmäßig anzusehen, sodass die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Beschwerdeführer haben die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der im Beschwerdefall in Rede stehende Anspruch als "civil right" im Sinne der EMRK zu beurteilen ist, weil im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus folgenden Gründen jedenfalls nicht erforderlich ist: Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht.

Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch beim Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all) erfüllt seien, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2002/05/1519 mwN). Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Wien, am 14. November 2006