Index
14/03 Abgabenverwaltungsorganisation;Norm
AVG §73 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des L in H, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 4. Jänner 2006, Zl. BMF-322500/0078-I/20/2004, betreffend Versagung der Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des L in H, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 4. Jänner 2006, Zl. BMF-322500/0078-I/20/2004, betreffend Versagung der Ruhestandsversetzung nach Paragraph 14, BDG 1979, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der im Jahre 1953 geborene Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war zuletzt als Gruppeninspektor der Verwendungsgruppe W 2, Dienstklasse IV, bei der Zollwache des Zollamtes Mobile Überwachung (MÜG) Kufstein verwendet.Der im Jahre 1953 geborene Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war zuletzt als Gruppeninspektor der Verwendungsgruppe W 2, Dienstklasse römisch vier, bei der Zollwache des Zollamtes Mobile Überwachung (MÜG) Kufstein verwendet.
Den Verwaltungsakten zufolge ist der Beschwerdeführer seit 16. März 2004 wegen Krankheit vom Dienst abwesend.
Mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 28. April 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A 3, Funktionsgruppe 4, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Finanzen ernannt.
Bereits zuvor hatte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 3. November 2003 seine Versetzung in den Ruhestand nach § 14 BDG 1979 beantragt, weil er auf Grund seines physischen und psychischen Zustandes nicht mehr in der Lage sei, die dienstlichen Aufgaben im exekutiven Dienst zu erfüllen. Daraufhin ersuchte die Finanzlandesdirektion von Tirol unter Anschluss der Arbeitsplatzbeschreibung der Zollwacheabteilung MÜG Kufstein das Bundespensionsamt um Erstellung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Dieses veranlasste die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, und Dr. D, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, deren Untersuchungsergebnisse unter Berücksichtigung der Arbeitsplatzbeschreibung vom Leitenden Arzt des Bundespensionsamtes, Dr. Z, zusammengefasst dargestellt wurden.Bereits zuvor hatte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 3. November 2003 seine Versetzung in den Ruhestand nach Paragraph 14, BDG 1979 beantragt, weil er auf Grund seines physischen und psychischen Zustandes nicht mehr in der Lage sei, die dienstlichen Aufgaben im exekutiven Dienst zu erfüllen. Daraufhin ersuchte die Finanzlandesdirektion von Tirol unter Anschluss der Arbeitsplatzbeschreibung der Zollwacheabteilung MÜG Kufstein das Bundespensionsamt um Erstellung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Dieses veranlasste die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, und Dr. D, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, deren Untersuchungsergebnisse unter Berücksichtigung der Arbeitsplatzbeschreibung vom Leitenden Arzt des Bundespensionsamtes, Dr. Z, zusammengefasst dargestellt wurden.
Dr. D diagnostizierte am 16. Dezember 2003, dass der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht an einer leichten Fehlhaltung und Bewegungseinschränkung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik leide. Aus psychiatrischer Sicht liege eine rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mit einer mittelschweren Episode vor.
Dr. F erstellte am 25. Jänner 2004 folgende Diagnose:
"1. Lumbalgie
2. beginnende Koxarthrtose re
3. beginnende Gonarthrose re"
Zum Leistungsvermögen des Beschwerdeführers wurde ausgeführt:
"Es sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere Arbeiten zuzumuten.
Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen.
Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen,
Zu vermeiden sind:
Arbeiten in dauernd gebückter Haltung,
Arbeiten mit Zwangshaltung der LWS,
Arbeiten an exponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf
Leitern und Gerüsten
dauernde Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft,
Eine Gehzeit von einer Stunde ist zumutbar
Das Lenken eines KFZ ist zumutbar"
Das auf den vorstehenden Untersuchungsbefunden aufbauende ärztliche Sachverständigengutachten des Leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z vom 9. Februar 2004 lautete:
"Diagnose (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)
1. rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mittelschwere Episode
2. Fehlhaltung und Bewegungseinschränkung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik
Leichtgradige Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule und deutliche Bewegungsschmerzen der Lendenwirbelsäule, ohne Bewegungseinschränkung
bildgebend: Osteochondrose und Spondylose L4/5 mit Hohlkreuz. Skoliose und Zustand nach mehrfach Beinfrakturen (Unfälle: 1964 Schienbeinbruch rechts, 1966 Oberschenkelbruch rechts, 1997 Schien- und Wadenbeinbruch rechts) mit Beinlängendifferenz /Beckenschiefstand 2 cm.
3. Kniegelenksveränderungen/femuropatellare Symptomatik rechts mehr als links Zustand nach Oberschenkelfraktur und Unterschenkelfraktur mit Beinlängendifferenz von 2 cm, beginnende leichtgradige Arthrosezeichen am rechten Hüftgelenk leichte Arthrosezeichen rechts lateral am Kniegelenk/ Bildgebend Gonarthrose rechts
4. Allergien/Unverträglichkeiten sind fraglich, bei berichteter Neigung zu Ausschlägen im Sommer.
Bekannt: zweimal Unterarmfraktur
Schlüsselbeinfraktur
Operation/ Blinddarm 1987
Ganglion Operation am rechten Fuss, seither Gefühlsstörung
1996 Unterarmbruch links
1971 Schlüsselbeinbruch
Leistungskalkül
Seit 1980 sind Schmerzen an der Lendenwirbelsäule bekannt, das Ausmaß der Schmerzen ist von der Belastung - Heben und Tragen größerer Lasten - abhängig, weiters kommt es zu einer Schmerzzunahme bei feucht-kaltem Wetter. Eine Schmerzausstrahlung in die Beine besteht nicht. Seit 1987 sind Schmerzen in der rechten Hüfte und am rechten Kniegelenk seit dem Oberschenkelbruch bekannt, das Ausmaß der Schmerzen ist von der Belastung beim Gehen und Stehen abhängig. Es finden sich endlagig leichte Bewegungsschmerzen an der Halswirbelsäule sowie deutliche Bewegungsschmerzen der Lendenwirbelsäule, ohne Bewegungseinschränkung. Bildgebend sind eine beginnende Coxarthrtose und Gonarthrose rechts dokumentiert. Ein Kuraufenthalt in Bad Altenburg 2003 sowie ca. 5-6x ambulante Physiotherapie in Bad Häring wurden absolviert. Regelmäßige physikalische Therapie für die Lendenwirbelsäule ist weiter zu empfehlen.
Beckenschiefstellung und degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule sowie Kniegelenksveränderung rechts bewirken objektiv ein dauerhaft gültiges Leistungsdefizit, das zur Leistungssteigerung hin nicht mehr zu bessern ist, nur Beschwerdelinderung und eine verzögertes Fortschreiten sind realistisch. Allgemeine exekutivdienstliche Anforderungen/ zum Beispiel erhaltene körperliche Wendigkeit, Laufen, Überwinden von 2 m hohen Hindernissen, plötzliche Lageänderungen ohne Vorbereitungszeit, Gehen in unebenem Gelände und bei Witterungsexposition) sind vom Beamten körperlich auf Dauer nicht mehr zu erfüllen.
Orthopädisch sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere körperliche Arbeiten zuzumuten. Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen sind vonseiten des Bewegungs,- und Stützapparates möglich. Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen. Zu vermeiden sind Arbeiten in dauernd gebückter Haltung, Arbeiten mit Zwangshaltung der Lendenwirbelsäule, Arbeiten an allgemein,- und höhenexponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie dauernde Exposition von Nässe Kälte und Zugluft. Eine Gehzeit von 1 Stunde ist grundsätzlich orthopädisch zumutbar, ebenso Lenken eines Kraftfahrzeuges.
Vor etlichen Jahren kam es zu einer depressiven Phase, mit nervenärztlicher Behandlung. Vor 2 Jahren trat neuerlich depressive Verstimmung auf, es wurde stationär im KH Kufstein behandelt, Anafranil wurde verschrieben, jedoch nicht vertragen. Als ständige Medikation dient bei Depression derzeit Fluxin 2x1, Schlafmittel werden zeitweise eingenommen, bei Bedarf /ca. alle 2 Wochen/ Schmerzmittel.
Der Beschwerdeführer berichtet, auch derzeit sei er depressiv, er sehe sich über nichts hinaus, er sieht sich auch nicht im Stande irgendetwas dazuzulernen und er würde die Überstellung zur Gendarmerie nicht -packen-. Die depressive Symptomatik wird (nach näherer Befragung) beschrieben,- er sei unruhig, leide an Mundtrockenheit, habe ein Morgentief und er schlafe schlechter.
Der Beschwerdeführer ist ein 172 cm großer, 80 kg schwerer Untersuchter, ohne Hinweise auf Herzkreislaufausgleichsstörungen RR 140/90 mm Hg. Es findet sich ein regulärer Hirnnervenbefund und er ist klinisch neurologisch unauffällig.
Psychisch findet sich ein kognitives Defizit. Er wirkt jedoch im Verhalten moros, mürrisch, wortkarg und in den Angaben beiläufig. Aus psychiatrischer Sicht liegt eine rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mit einer mittelschweren Episode vor. /bei laufender Medikation/
Vor dem Hintergrund der bekannten unsicheren Arbeitsplatzsituation ergibt sich bezüglich Besserung hin zur dauerhaften Leistungssteigerung eine schlechte Prognose der bestehenden Einschränkung durch die Depression. Es sind somit verantwortungsvolle Tätigkeiten bei überdurchschnittlicher psychischer Belastung, wie sie den Exekutivdienst charakterisieren, auf Dauer nicht mehr zuzumuten, es kann auch konfliktzentriertes Bearbeiten, etwa im Parteienverkehr nicht mehr zugemutet werden. Ausreichende Flexibilität zur beruflichen Umstellung kann derzeit nicht vorausgesetzt werden. Der diesbezügliche Motivationsverlust ist als zum Wesen der depressiven Grunderkrankung gehörig, zu werten und wird durch den äußeren Faktor Unsicherheit am Arbeitsplatz erheblich verstärkt.
Der Beschwerdeführer ist seit 1972 bei der Zollwache und war zuletzt beim mobilen Einsatzkommando in Kufstein eingesetzt. Die konkrete Tätigkeit ist dem Beamten medizinisch auf Dauer nicht mehr zuzumuten. Derzeit ist der Beamte beruflich nicht umstellbar."
Das ärztliche Sachverständigengutachten samt den vom Bundespensionsamt eingeholten Untersuchungsbefunden wurde dem Beschwerdeführer von der Finanzlandesdirektion für Tirol mit Erledigung vom 20. Februar 2004 zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass seine Dienstfähigkeit als Exekutivbeamter nach Ansicht der ehemaligen Dienstbehörde nicht mehr gegeben sei.
Mit Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 6. April 2004 wurde dem Beschwerdeführer erklärt, dass er gemäß § 40 BDG 1979 iVm § 38 BDG 1979 von Amts wegen aus wichtigen dienstlichen Gründen mit Ablauf des 30. April 2004 von seiner derzeitigen Funktion abberufen werde. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass er die für die Abberufung maßgebenden Gründe gemäß § 76 BDG 1979 nicht zu vertreten habe. Dem Beschwerdeführer wurde zudem mitgeteilt, dass er ab dem 1. Mai 2004 für eine Verwendung auf einem Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen vorgesehen sei, was nach § 113g Gehaltsgesetz 1956 erforderlich sei.Mit Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 6. April 2004 wurde dem Beschwerdeführer erklärt, dass er gemäß Paragraph 40, BDG 1979 in Verbindung mit Paragraph 38, BDG 1979 von Amts wegen aus wichtigen dienstlichen Gründen mit Ablauf des 30. April 2004 von seiner derzeitigen Funktion abberufen werde. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass er die für die Abberufung maßgebenden Gründe gemäß Paragraph 76, BDG 1979 nicht zu vertreten habe. Dem Beschwerdeführer wurde zudem mitgeteilt, dass er ab dem 1. Mai 2004 für eine Verwendung auf einem Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen vorgesehen sei, was nach Paragraph 113 g, Gehaltsgesetz 1956 erforderlich sei.
In seiner Stellungnahme vom 20. April 2004 brachte der Beschwerdeführer vor, dass das zitierte Schreiben keinen Hinweis enthalte, aus dem hervorginge, ob es sich hierbei um einen Bescheid handle. Die zitierten Passagen wiesen zwar auf einen Bescheidspruch als solchen hin. Die Behörde übersehe, dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt gewillt gewesen sei, seinen Status als Exekutivbeamter aufzugeben. Seine entsprechende Interessensbekundung einer Überstellung in das Bundesministerium für Inneres sei der Behörde jedenfalls bekannt, die Behörde gehe aber in dem vorliegenden Schreiben in keiner Weise hierauf ein.
Die Behörde übersehe darüber hinaus, dass für eine Versetzung bzw. Verwendungsänderung zum jetzigen Zeitpunkt kein Raum bleibe, da auf Grund seines Antrags auf Versetzung in den Ruhestand ein Gutachten des Bundespensionsamtes eingeholt worden sei. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass seine Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben wäre. Aus den genannten Gründen beantrage er, von der beabsichtigten Versetzung bzw. Verwendungsänderung Abstand zu nehmen. Für den Fall, dass seine Einwendungen keinen Erfolg haben sollten, habe sich der Beschwerdeführer zur Wahrung seiner besoldungsrechtlichen Ansprüche mit einer Überstellung in das "A-Schema" einverstanden erklärt. Sollte entgegen den Vorschriften des § 40 iVm § 38 BDG 1979 das Schreiben vom 6. April 2004 als Bescheid gewertet werden, erhebe er in dieser Stellungnahme Berufung.Die Behörde übersehe darüber hinaus, dass für eine Versetzung bzw. Verwendungsänderung zum jetzigen Zeitpunkt kein Raum bleibe, da auf Grund seines Antrags auf Versetzung in den Ruhestand ein Gutachten des Bundespensionsamtes eingeholt worden sei. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass seine Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben wäre. Aus den genannten Gründen beantrage er, von der beabsichtigten Versetzung bzw. Verwendungsänderung Abstand zu nehmen. Für den Fall, dass seine Einwendungen keinen Erfolg haben sollten, habe sich der Beschwerdeführer zur Wahrung seiner besoldungsrechtlichen Ansprüche mit einer Überstellung in das "A-Schema" einverstanden erklärt. Sollte entgegen den Vorschriften des Paragraph 40, in Verbindung mit Paragraph 38, BDG 1979 das Schreiben vom 6. April 2004 als Bescheid gewertet werden, erhebe er in dieser Stellungnahme Berufung.
Laut einer weiteren Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 29. April 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 aus wichtigen dienstlichen Gründen der mit der Wirtschaftsraum-Zollämter-Verordnung, BGBl. II Nr. 121/2004, geschaffenen Zollstelle Kufstein im Bereich des Zollamtes Innsbruck zur Dienstleistung zugewiesen und mit gleicher Wirksamkeit in der Organisationseinheit Kundenteam C mit der Funktion eines Sachbearbeiters (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) betraut. Für diese Maßnahme im Bereich der Zollwache gebühre dem Beschwerdeführer eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage und ein Differenzausgleich im Sinne des § 113g Gehaltsgesetz 1956.Laut einer weiteren Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 29. April 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 aus wichtigen dienstlichen Gründen der mit der Wirtschaftsraum-Zollämter-Verordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 121 aus 2004,, geschaffenen Zollstelle Kufstein im Bereich des Zollamtes Innsbruck zur Dienstleistung zugewiesen und mit gleicher Wirksamkeit in der Organisationseinheit Kundenteam C mit der Funktion eines Sachbearbeiters (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) betraut. Für diese Maßnahme im Bereich der Zollwache gebühre dem Beschwerdeführer eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage und ein Differenzausgleich im Sinne des Paragraph 113 g, Gehaltsgesetz 1956.
In seiner Berufung gegen die Erledigung der Finanzlandesdirektion vom 29. April 2004 führte der Beschwerdeführer aus, dass diese wesentliche Elemente eines Versetzungsbescheides aufweise, weshalb sie als Bescheid zu qualifizieren sei. Da der vorliegende Bescheid mit 29. April 2004 datiert sei, jedoch erst am 26. Mai zugestellt wurde, sei zu vermuten, dass die Abfertigung des Bescheides erst im Mai 2004 erfolgte. Auf Grund der Tatsache, dass zu diesem Zeitpunkt die Finanzlandesdirektion für Tirol nicht mehr bestanden habe, und auch das Bundesministerium für Finanzen nicht mehr für den Dienstbetrieb und damit für dienstrechtliche Angelegenheiten ehemaliger Zollwachebeamter zuständig sei, sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Der Antrag auf Überstellung in die Besoldungsgruppe der Allgemeinen Verwaltung sei auf den Fall einer rechtskräftigen Versetzung auf einen Arbeitsplatz der Allgemeinen Verwaltung beschränkt und könne daher weder als Zustimmung zu der nunmehr verfügten Zuweisung, noch als Zustimmung zu einer Dienstzuteilung auf einen derartigen Arbeitsplatz verstanden werden. Gänzlich außer Acht gelassen werde von der Behörde, dass derzeit ein Ruhestandsversetzungsverfahren anhängig sei. Bereits im Februar sei dem Beschwerdeführer ein Gutachten des Bundespensionsamtes zur Kenntnis übermittelt worden, aus dem hervorgehe, dass er dienstunfähig sei.
Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt gab mit Bescheid vom 16. September 2004 der Berufung gegen den Bescheid vom 6. April 2004 statt, hob diesen Bescheid auf und wies die Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 zurück. Begründend wurde ausgeführt, dass das Schreiben vom 6. April 2004 nach seinem Inhalt als Bescheid zu werten sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stünden die Bestimmungen der §§ 14, 38 und 40 BDG 1979 zueinander in einem Konkurrenzverhältnis. Auf Grund der systematischen Einordnung komme den Bestimmungen des § 14 BDG 1979 Vorrang gegenüber einer Versetzung oder Verwendungsänderung zu, zumal die Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 zwingendes Recht darstelle, wohingegen eine Personalmaßnahme nach dem § 38 oder 40 BDG 1979 eine Ermessensentscheidung sei. Beim gegenständlichen Fall sei das Versetzungsverfahren erst nach dem Antrag auf Ruhestandsversetzung eingeleitet worden und da eine Beurteilung nach § 14 BDG 1979 nicht vorliege und die Behörde erster Instanz im angefochtenen Bescheid mit keinem Wort auf das anhängige Ruhestandsversetzungsverfahren eingegangen sei, habe noch nicht über die Versetzung entschieden werden können, weshalb der Bescheid vom 6. April 2004 aufzuheben gewesen sei.Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt gab mit Bescheid vom 16. September 2004 der Berufung gegen den Bescheid vom 6. April 2004 statt, hob diesen Bescheid auf und wies die Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 zurück. Begründend wurde ausgeführt, dass das Schreiben vom 6. April 2004 nach seinem Inhalt als Bescheid zu werten sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stünden die Bestimmungen der Paragraphen 14, 38 und 40 BDG 1979 zueinander in einem Konkurrenzverhältnis. Auf Grund der systematischen Einordnung komme den Bestimmungen des Paragraph 14, BDG 1979 Vorrang gegenüber einer Versetzung oder Verwendungsänderung zu, zumal die Ruhestandsversetzung nach Paragraph 14, BDG 1979 zwingendes Recht darstelle, wohingegen eine Personalmaßnahme nach dem Paragraph 38, oder 40 BDG 1979 eine Ermessensentscheidung sei. Beim gegenständlichen Fall sei das Versetzungsverfahren erst nach dem Antrag auf Ruhestandsversetzung eingeleitet worden und da eine Beurteilung nach Paragraph 14, BDG 1979 nicht vorliege und die Behörde erster Instanz im angefochtenen Bescheid mit keinem Wort auf das anhängige Ruhestandsversetzungsverfahren eingegangen sei, habe noch nicht über die Versetzung entschieden werden können, weshalb der Bescheid vom 6. April 2004 aufzuheben gewesen sei.
Hinsichtlich der Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 führte die Berufungskommission aus, dass die Finanzlandesdirektionen ihre Eigenschaft als nachgeordnete Dienstbehörden mit dem Inkrafttreten der Dienstrechtsverfahrens- und Planstellenverordnung, BGBl. II Nr. 171/2004, mit 1. Mai 2004, verloren hätten. Infolge ihrer mit diesem Datum erfolgten Auflösung gelte dies auch für ihre Eigenschaft als Behörde. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Erledigung vom 29. April 2004 an den Beschwerdeführer am 26. Mai 2004 sei daher kein Bescheid einer Verwaltungsbehörde vorgelegen, weil zu diesem Zeitpunkt die Behörde "Finanzlandesdirektion für Tirol" nicht mehr bestanden habe, weshalb die Berufung mangels Vorliegens eines Bescheides als unzulässig zurückzuweisen sei.Hinsichtlich der Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 führte die Berufungskommission aus, dass die Finanzlandesdirektionen ihre Eigenschaft als nachgeordnete Dienstbehörden mit dem Inkrafttreten der Dienstrechtsverfahrens- und Planstellenverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 171 aus 2004,, mit 1. Mai 2004, verloren hätten. Infolge ihrer mit diesem Datum erfolgten Auflösung gelte dies auch für ihre Eigenschaft als Behörde. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Erledigung vom 29. April 2004 an den Beschwerdeführer am 26. Mai 2004 sei daher kein Bescheid einer Verwaltungsbehörde vorgelegen, weil zu diesem Zeitpunkt die Behörde "Finanzlandesdirektion für Tirol" nicht mehr bestanden habe, weshalb die Berufung mangels Vorliegens eines Bescheides als unzulässig zurückzuweisen sei.
Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 27. September 2004 den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Antrag auf Ruhestandsversetzung an das Bundesministerium für Finanzen gemäß § 73 Abs. 2 AVG.Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 27. September 2004 den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Antrag auf Ruhestandsversetzung an das Bundesministerium für Finanzen gemäß Paragraph 73, Absatz 2, AVG.
Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge ersuchte bereits zuvor die nunmehrige Steuer- und Zollkoordination Innsbruck Region West mit Schreiben vom 3. September 2004 das Bundespensionsamt unter Anschluss der neuen Arbeitsplatzbeschreibung um Ergänzung des ärztlichen Sachverständigengutachtens. Das Bundespensionsamt veranlasste erneut die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. D. Dieser stellte in seinem neurologisch-psychiatrischen Befund vom 6. Oktober 2004 zusammenfassend fest, dass der neurologische Befund im Vergleich zur Voruntersuchung vom 16. Dezember 2003 unverändert geblieben sei. Aus psychiatrischer Sicht sei die ursprüngliche diagnostische Annahme einer rezidivierenden (endomorphen) Depression zu bestätigen. Allerdings habe sich die zuletzt festgestellte depressive Verstimmung deutlich aufgehellt, sodass der Untersuchte von sich aus angegeben habe, wieder eine exekutivdienstliche Tätigkeit "aufnehmen zu wollen". "In einer Stube möchte er jedenfalls nicht sitzen". Dr. D gelangte zu folgendem Schluss::
"1. Der psychische Befund hat sich im Vergleich zur Voruntersuchung gebessert. Es ist allerdings darauf zu verweisen, daß der Untersuchte an einer rezidivierenden Depression leidet und grundsätzlich wieder depressive Phasen auftreten könnten - die allerdings einer medikamentösen Behandlung zugänglich sind.
2. Es ist dem Beschwerdeführer derzeit wieder eine regelmäßige Tätigkeit zuzumuten.
3. Vom derzeitigen Befund wäre der Beschwerdeführer zu einer beruflichen Umstellung fähig (dies unter der Voraussetzung, dass er nicht neuerlich an einer depressiven Phase erkrankt).
4. Mit der Einschränkung, daß der Beschwerdeführer keine Nacht- und Schichtdienste verrichten sollte, wäre auch wieder eine exekutiv-dienstliche Tätigkeit vorstellbar."
Der Leitende Arzt des Bundespensionsamtes Dr. Z erstellte auf Grund des Untersuchungsbefundes Dris. D in seinem Ergänzungsgutachten vom 20. Oktober 2004 hinsichtlich der Diagnose ergänzend fest, dass sich die rezidivierende depressive Verstimmung derzeit gebessert habe. Hinsichtlich des Leistungskalküls führte er aus:
"Der Beschwerdeführer wurde am 6.10.2004 neuerlich nervenfachärztlich untersucht.
Der Beschwerdeführer berichtet: Er sei seit 16.3.2004 'außer Dienst', sei zu Hause, beschäftige sich mit Lesen, spazierengehen. Im August 2004 habe er wieder eine depressive Phase gehabt. Sein Bruder, der Prakt. Arzt Dr. L. habe dann die antidepressive Medikation (Mutan) erhöht. Es habe sich dann wieder gebessert, sei allerdings noch nicht völlig beschwerdefrei.
Wegen Kreuzschmerzen wurde im Mai 2004 eine ambulante Physiotherapie absolviert, auch für November 2004 sei eine neuerliche Therapieserie vorgesehen, weiterhin besteht eine leichtgradige Funktionsstörung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik.
Psychisch zeigt sich kein kognitives Defizit - der Beschwerdeführer wirkt diesmal deutlich gelöster, mitteilsamer als bei der letzten Untersuchung, berichtet auch über mehrfache depressive Phasen in der Vergangenheit - sei zwischendurch allerdings wieder 'gut drauf' gewesen.
Aus psychiatrischer Sicht ist die ursprüngliche diagnostische Annahme einer rezidivierenden (endomorphen) Depression zu bestätigen. Der psychische Befund hat sich im Vergleich zur Voruntersuchung gebessert. Der Untersuchte gibt von sich aus an, wieder eine exekutiv dienstliche Tätigkeit 'aufnehmen zu wollen'. 'In einer Stube möchte er jedenfalls nicht sitzen'.
Mit der Einschränkung, daß der Beschwerdeführer keine Nacht- und Schichtdienste verrichten sollte, wäre auch wieder eine exekutiv-dienstliche Tätigkeit vorstellbar. Es ist allerdings darauf zu verweisen, daß der Untersuchte an einer wiederkehrenden Depression leidet und grundsätzlich wieder depressive Phasen auftreten könnten - die allerdings einer medikamentösen Behandlung zugänglich sind. Vom derzeitigen Befund her wäre Herr Lechner zu einer beruflichen Umstellung fähig.
Es liegt ein neues Arbeitsplatzprofil vor.
Die Aufgaben des neuen Arbeitsplatzes sind im Rahmen einer Kanzleitätigkeit zu erfüllen. Kontrolltätigkeit fällt nicht an. Bereitschaft zur Fortbildung (auch im Selbststudium) kann in zumutbarer Weise gefordert werden. Kenntnisse des einschlägigen EU-Zollrechts sowie der übrigen von den Zollbehörden anzuwendenden Gesetze und Verordnungen sowie der internen Weisungen, gewisse Kenntnisse auf dem Gebiet des Finanzstrafrechts sowie gute EDV-Kenntnisse sich anzueignen, bzw. aufzufrischen, ist dem Beamten zuzumuten.
Gesundheitliche Hindernisse zur Eigenmotivation und Einsatzbereitschaft, Selbständigkeit und Zuverlässigkeit sowie einwandfreiem Auftreten können nicht festgestellt werden. Realitätsbezogene Denkungsweise, Teamfähigkeit, Diskretion, erscheinen gewährleistet.
Körperlich sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere körperliche Arbeiten zuzumuten. Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen sind vonseiten des Bewegungs- und Stützapparates möglich. Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen. Zu vermeiden sind Arbeiten in dauernd gebückter Haltung, Arbeiten mit Zwangshaltung der Lendenwirbelsäule, Arbeiten an allgemein- und höhenexponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie dauernde Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft. Eine Gehzeit von 1 Stunde ist grundsätzlich orthopädisch zumutbar, ebenso Lenken eines Kraftfahrzeuges.
Insgesamt kann die neue Verwendung aus medizinischer Sicht als angepasste Arbeit bezeichnet werden. Eine genaue Prognose von Krankenständen ist nicht möglich. Eine Auslösung von depressiven Episoden durch angepaßte Arbeit ist nicht zu erwarten. Weitere nervenärztliche Kontrolle ist zu empfehlen."
Der Beschwerdeführer brachte in seiner hierzu abgegebenen Stellungnahme vom 29. November 2004 im Wesentlichen vor, dass er nach wie vor Beamter des Exekutivdienstes sei. Dem im Ergänzungsgutachten angesprochenen neuen Arbeitsplatzprofil komme keinerlei Relevanz zu; zudem sei der neurologisch-psychiatrische Befund von Dr. D fehlerhaft und nicht nachvollziehbar. Auch hätte der Beschwerdeführer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, nach wie vor nur in seinem Beruf als Exekutivbeamter tätig sein zu wollen. Der Sachverständige setze sich zudem nicht mit der Frage auseinander, worauf die zwischenzeitig eingetretene Besserung zurückzuführen sei. Schließlich sei die Diagnose nicht nachvollziehbar, wonach der Beschwerdeführer weiterhin für den Exekutivdienst fähig sei. Es sei unverständlich, wie jemandem derartige Dienstleistungen zumutbaren sein sollen, der weder Nachtnoch Schichtdienst, noch Arbeiten an exponierten Stellen oder unter einer dauernden Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft verrichten könne.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit abgewiesen. Begründend wurde nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und Wiedergabe von Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass mit der Schaffung der neuen Behördenstruktur - der Zuordnung der Kompetenz in Angelegenheiten der Organisation und des Dienstbetriebes der Zollwache dem Bundesministerium für Inneres - der Wachkörper der Zollwache im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen aufgelöst worden sei. Damit sei verbunden, dass eine Verwendung im Exekutivdienst, und zwar als Zollwachebeamter, von Gesetzes wegen im Bundesministerium für Finanzen nicht mehr möglich sei und dem Beschwerdeführer aus diesem Grund auch kein der Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes entsprechender Arbeitsplatz zugewiesen werden könne.
Der Beschwerdeführer habe zur Wahrung seiner Ansprüche im Sinn des § 113g GehG mit seinem Schreiben vom 20. April 2004 seine Überstellung in das A-Schema beantragt. Auf Grund dessen und weil seine Versetzung in den Bereich des Bundesministeriums für Inneres nicht erfolgt gewesen sei, sei er mit Wirksamkeit zum 1. Mai 2004 rechtswirksam in den Allgemeinen Verwaltungsdienst überstellt und auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) ernannt worden.Der Beschwerdeführer habe zur Wahrung seiner Ansprüche im Sinn des Paragraph 113 g, GehG mit seinem Schreiben vom 20. April 2004 seine Überstellung in das A-Schema beantragt. Auf Grund dessen und weil seine Versetzung in den Bereich des Bundesministeriums für Inneres nicht erfolgt gewesen sei, sei er mit Wirksamkeit zum 1. Mai 2004 rechtswirksam in den Allgemeinen Verwaltungsdienst überstellt und auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) ernannt worden.
Eine Zuweisung des für den Beschwerdeführer konkret vorgesehenen Arbeitsplatzes beim Zollamt Kufstein ab dem 1. Mai 2004 habe im Rahmen des rechtlich dafür vorgesehenen Verfahrens bisher nicht erfolgen können. Nach Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides werde dem Beschwerdeführer allerdings der Arbeitsplatz eines Sachbearbeiters im Kundenteam C bei der Zollstelle Kufstein des Zollamtes Innsbruck zugewiesen werden.
Dieser Arbeitsplatz stelle sich wie nachstehend ausgeführt dar:
"Ziele des Arbeitsplatzes
