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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der EK in W, vertreten durch Pistotnik Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in 1010 Wien, Börsegasse 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 31. August 2005, Zl. UVS-07/A/29/10659/2002, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien:
1. Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, 2. Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 19. Bezirk, vom 19. November 2002 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. "W GmbH" zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in W, H Straße, am 8. Oktober 2001 in W, I-Straße, 15 namentlich näher bezeichnete Ausländer als Arbeiter mit der Durchführung von Einklebearbeiten von Lottogutscheinen in die Zeitschrift "W" (Ausgabe vom 10. Oktober 2001) beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen dieser Übertretungen wurden über die Beschwerdeführerin nach § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz 15 Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen) verhängt.Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 19. Bezirk, vom 19. November 2002 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. "W GmbH" zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in W, H Straße, am 8. Oktober 2001 in W, I-Straße, 15 namentlich näher bezeichnete Ausländer als Arbeiter mit der Durchführung von Einklebearbeiten von Lottogutscheinen in die Zeitschrift "W" (Ausgabe vom 10. Oktober 2001) beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen dieser Übertretungen wurden über die Beschwerdeführerin nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz 15 Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen) verhängt.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung.
Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 31. August 2005 (nach mündlicher Verkündung dieses Bescheides am 31. März 2004) wurde dieser Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben, die Tatumschreibung jedoch dahingehend ergänzt, dass nach dem Wort "Beschäftigungsbewilligung" die Wortfolge "oder Entsendebewilligung" und nach dem Wort "Anzeigenbestätigung" die Wortfolge "oder eine EU-Entsendebestätigung" eingefügt wurde. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die Geldstrafen auf jeweils EUR 2.200,--, die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils sechs Tage herabgesetzt wurden und die Strafsanktionsnorm mit "§ 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/1999" präzisiert wurde.Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 31. August 2005 (nach mündlicher Verkündung dieses Bescheides am 31. März 2004) wurde dieser Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben, die Tatumschreibung jedoch dahingehend ergänzt, dass nach dem Wort "Beschäftigungsbewilligung" die Wortfolge "oder Entsendebewilligung" und nach dem Wort "Anzeigenbestätigung" die Wortfolge "oder eine EU-Entsendebestätigung" eingefügt wurde. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die Geldstrafen auf jeweils EUR 2.200,--, die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils sechs Tage herabgesetzt wurden und die Strafsanktionsnorm mit "§ 28 Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz AuslBG Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 120/1999" präzisiert wurde.
Nach ausführlicher Darlegung des Verwaltungsgeschehens, insbesondere auch wörtlicher Wiederholung der in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungsbehörde abgelegten Zeugenaussagen, traf die belangte Behörde folgende Feststellungen:
"Auf Grund der unbedenklichen Angaben im Strafantrag, untermauert durch die Angaben der verlässlich und glaubwürdig wirkenden Zeugen H und B, und von der Berufungswerberin unbestritten steht fest, dass am 08.10.2001 in W, I-Straße, die Ausländer ... (es folgen die einzelnen Namen der Betroffenen und ihre Staatsangehörigkeit) ... damit beschäftigt waren, die Exemplare der Zeitschrift 'W' der per 10.10.2001 erscheinenden Ausgabe mit Karten in Postkartenformat (Lottogutscheinen) zu versehen, wobei keiner der erwähnten Ausländer über einen arbeitsmarktrechtlichen Titel gemäß AuslBG verfügte.
Im Arbeitsablauf wurde von den genannten Arbeitern, die je nach Arbeitsschritten in Gruppen gegliedert tätig waren, die mit Lieferschein versehenen und auf Paletten bereitgestellten Zeitschriftenbündel aufgeschnitten, in je eine Zeitschrift eine Karte auf einer bestimmten Seite eingeklebt und anschließend die 'bearbeiteten' Zeitschriften unter Verwendung einer Bündelmaschine wieder in der vorherigen Form gebündelt und zum Versand bereit gestellt."
...
Aus den Erläuterungen der Beschwerdeführerin selbst ergebe sich, dass - bezogen auf die Verhältnisse zur Tatzeit - die 'W' GmbH mit Sitz in W, H Straße, als Herausgeber der gleichnamigen Zeitschrift tätig gewesen ist. Nach redaktioneller Herstellung einer Ausgabe der Zeitschrift wurden die Texte und Bilder via Datenleitung an die Druckerei, damals die Firma S, übermittelt. Die technische Produktion der Zeitschrift erfolgte in W, I-Straße, welche Liegenschaft im Eigentum der F GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer Herrn NF, stand, durch von der 'W' GmbH hiezu vertraglich herangezogenen Unternehmen, nämlich der Druck durch die erwähnte Druckerei S, das anschließende Vorbereiten der gedruckten Zeitschriften zum Versand (Expedit) durch die Einzelfirma des Herrn W namens Wi. Die versandfertig gebündelt und mit Lieferschein versehen bereit gestellten Zeitschriften wurden schließlich dort von der Firma M übernommen, die im Auftrag der 'W' GmbH den Versand der Zeitschriften bewerkstelligte.
Hinsichtlich der in Rede stehenden Ausgabe (10.10.2001) der Zeitschrift 'W' hat sich - zu den beschriebenen, regelmäßig anfallenden Produktionsschritten hinzutretend - die Notwendigkeit ergeben, (auf Grund eines der Herausgeberin erteilten Werbeauftrages) Karten (Lottogutscheine) in die Zeitschriftenexemplare der Ausgabe einzukleben. Auch für diesen Produktionsschritt wurde - und zwar von Herrn NF im Namen der 'W' GmbH mit Wissen und Willen der Berufungswerberin ein vertraglich zur Durchführung zu verpflichtendes Unternehmen gesucht, zunächst in Gestalt der Firma Se gefunden und nachdem die Durchführung der Einklebearbeiten durch diese Firma aus hier nicht zu untersuchenden Gründen unterblieben ist, Kontakt mit den Herren G und T aufgenommen.
Herr NF hat im Namen und für Rechnung der 'W' GmbH mit den Herren G und T vereinbart und diesen auch an Ort und Stelle erklärt, dass diese sich mit Arbeitern in W, I-Straße, einfinden und mit diesen Arbeitern im Zeitraum Sonntag, den 7. Oktober 2001, 18 Uhr bis Dienstag, den 9. Oktober 2001, 12 Uhr - gegen ein nach Stück bemessenes Entgelt - in die in einer dortigen Nebenhalle deponierten Zeitschriften ('W') die Karten einkleben, den passenden Lieferschein auflegen, diese Pakete in der vorgegebenen Reihenfolge zweifach gebunden wieder auf Europaletten ablegen und die Paletten schließlich auf vorgegebenen Plätzen in der Auslieferungshalle ordentlich verstauen, sodass die Firma M diese Paletten ab Dienstag 12 Uhr abholen kann. Herrn G und T bzw. den von diesen mitgebrachten Arbeitern wurden dazu Kleber, Foliereinrichtungen und die Lieferscheine zur Verfügung gestellt, ebenso die Benützung des dortigen Förderbandes und der Tische für die Dauer der Produktion. Vereinbart wurde, dass seitens der 'W' GmbH den Herren G und T dafür ein nach Stück bemessenes Entgelt geleistet wird. Vorher wurde vom Zeugen F stichprobenartig bei einigen der 'mitgebrachten' ausländischen Arbeiter anhand eines Ausweises die Identität überprüft."
Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt nach Darlegung der Rechtslage dahingehend, dass auch dann, wenn Arbeitskräfte Arbeitsleistungen im Betrieb des Werkbestellers für dessen betriebseigene Aufgaben auch in Erfüllung eines Werkvertrages zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisteten (wobei es hinsichtlich des Überwiegens nicht auf numerische Kategorien, sondern auf die Bedeutung des Materials bzw. Werkzeugs für das zu erbringende Werk ankomme), in aller Regel dem wirtschaftlichen Gehalt nach die Überlassung von Arbeitskräften im Vordergrund stünde.
"Im Betrieb" im Sinne des § 4 Abs. 2 Einleitungssatz des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes sei nicht örtlich, sondern funktional als "in Verfolgung der betriebstypischen Erwerbszwecke" zu verstehen. Selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrages zwischen Entsender und Beschäftiger könne dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wenn es den Vertragspartnern nach der typischen Gestaltung des Vertragsinhaltes erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankomme. Wann dies jedenfalls der Fall sei, lege § 4 Abs. 2 AÜG typisierend nach der Art einer unwiderleglichen Vermutung fest."Im Betrieb" im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, Einleitungssatz des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes sei nicht örtlich, sondern funktional als "in Verfolgung der betriebstypischen Erwerbszwecke" zu verstehen. Selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrages zwischen Entsender und Beschäftiger könne dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wenn es den Vertragspartnern nach der typischen Gestaltung des Vertragsinhaltes erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankomme. Wann dies jedenfalls der Fall sei, lege Paragraph 4, Absatz 2, AÜG typisierend nach der Art einer unwiderleglichen Vermutung fest.
Im vorliegenden Fall seien die Einklebearbeiten funktionell gesehen im Betrieb des Bestellers, nämlich der "W" GmbH, geleistet worden, dies auch, wenn die von der Beschwerdeführerin geleitete Gesellschaft am Tatort nicht selbst eine Betriebsanlage betreibe, habe doch diese Gesellschaft mittels des in ihrem Namen tätigen NF ganz offensichtlich die "faktisch funktionelle Dispositionsmacht" über die am Tatort vorhandenen Betriebsräumlichkeiten und -mittel besessen, welche von den von der "W" GmbH mit Expeditarbeiten beauftragten Ausländern benutzt worden seien.
Die von den Herren G und T bereitgestellten ausländischen Arbeiter hätten bei ihrer Tätigkeit nicht mitgebrachte, sondern am Ort der Betretung vorhandene Betriebsmittel verwendet. Sie seien bei der Verrichtung ihrer Tätigkeiten in den Produktionsablauf der Zeitschrift - zwischen Expeditarbeiten und Versand - eingebunden gewesen. In wirtschaftlicher Hinsicht sei es ganz überwiegend und wesentlich darauf angekommen, dass von den Herren G und T ausreichende Arbeitskräfte für die in der gebotenen Zeit anstehenden Einklebearbeiten bereitgestellt würden. Eine Reihe von gesetzlichen Kriterien spreche somit dafür, dass Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei, wobei in diesem Falle die "W" GmbH als Beschäftigerin für die unberechtigte Beschäftigung der entsandten ausländischen Arbeitskräfte hafte. Für das Verhalten der Gesellschaft sei gemäß § 9 Abs. 1 VStG die Beschwerdeführerin als nach außen vertretende Geschäftsführerin verantwortlich.Die von den Herren G und T bereitgestellten ausländischen Arbeiter hätten bei ihrer Tätigkeit nicht mitgebrachte, sondern am Ort der Betretung vorhandene Betriebsmittel verwendet. Sie seien bei der Verrichtung ihrer Tätigkeiten in den Produktionsablauf der Zeitschrift - zwischen Expeditarbeiten und Versand - eingebunden gewesen. In wirtschaftlicher Hinsicht sei es ganz überwiegend und wesentlich darauf angekommen, dass von den Herren G und T ausreichende Arbeitskräfte für die in der gebotenen Zeit anstehenden Einklebearbeiten bereitgestellt würden. Eine Reihe von gesetzlichen Kriterien spreche somit dafür, dass Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei, wobei in diesem Falle die "W" GmbH als Beschäftigerin für die unberechtigte Beschäftigung der entsandten ausländischen Arbeitskräfte hafte. Für das Verhalten der Gesellschaft sei gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG die Beschwerdeführerin als nach außen vertretende Geschäftsführerin verantwortlich.
Dass sie kein Verschulden an den objektiv verwirklichten Verwaltungsübertretungen treffe, habe die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Sie habe sich ihren eigenen Angaben folgend selbst überhaupt nicht darum gekümmert, durch wen und wie die Einklebearbeiten durchgeführt worden seien. Dass ein effizientes Kontroll- und Sanktionssystem errichtet gewesen sei, um die Einhaltung der übertretenen Bestimmungen sicherzustellen, sei damit nicht (ausreichend) dargetan worden. Habe der von der Beschwerdeführerin beauftragte NF (Gesellschafter der von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft) vor Arbeitsbeginn die Identität einiger Personen mittels Vergleichs mit einem vorgelegten Ausweis geprüft, reiche dies jedenfalls nicht aus, um mit gutem Grund die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG erwarten zu können. Da zum Tatbestand die Herbeiführung eines Schadens und einer Gefahr nicht gehöre und mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht worden sei, sei gemäß § 5 Abs. 1 VStG schuldhaftes, nämlich fahrlässiges Verhalten anzunehmen gewesen.Dass sie kein Verschulden an den objektiv verwirklichten Verwaltungsübertretungen treffe, habe die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Sie habe sich ihren eigenen Angaben folgend selbst überhaupt nicht darum gekümmert, durch wen und wie die Einklebearbeiten durchgeführt worden seien. Dass ein effizientes Kontroll- und Sanktionssystem errichtet gewesen sei, um die Einhaltung der übertretenen Bestimmungen sicherzustellen, sei damit nicht (ausreichend) dargetan worden. Habe der von der Beschwerdeführerin beauftragte NF (Gesellschafter der von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft) vor Arbeitsbeginn die Identität einiger Personen mittels Vergleichs mit einem vorgelegten Ausweis geprüft, reiche dies jedenfalls nicht aus, um mit gutem Grund die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG erwarten zu können. Da zum Tatbestand die Herbeiführung eines Schadens und einer Gefahr nicht gehöre und mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht worden sei, sei gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG schuldhaftes, nämlich fahrlässiges Verhalten anzunehmen gewesen.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Erwägungen zur Strafbemessung dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes -
AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall
anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, gilt als Beschäftigung
die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern
die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger
Vorschriften ausgeübt wird,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der
Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
Nach § 4 Abs. 2 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG,
BGBl. Nr. 196/1988, liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere
auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb
des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und
Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,
unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk
herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und
Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers
eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen
oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der
Werkleistung haftet.
