TE OGH 2000/8/2 2Ob110/99m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon-Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma G*****, Inhaber Karl H*****, vertreten durch Dr. Alexander Haas, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Michael W*****, vertreten durch Mag. Dr. Josef Kartusch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 63.470,-- samt Anhang, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 22. Jänner 1999, GZ 1 R 340/98i-15, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 25. August 1998, GZ 15 C 2247/97-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten S 811,84 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte betreibt einen Handel mit Computern und führt auch Servicearbeiten durch. Größere Reparaturen durchzuführen ist er nicht befähigt. In solchen Fällen werden die Geräte an die Herstellerfirma eingeschickt.

Der Beklagte bestellte vor dem 13. 3. 1997 bei der klagenden Partei zwei Notebooks sowie zwei Nootbook Dockingstationen. Diese Geräte wurden ihm am 13. 3. 1997 von der klagenden Partei ausgefolgt, die die Rechnung vom selben Tag über S 70.000 brutto legte. Die klagende Partei räumte dem Beklagten zur Begleichung dieser Rechnung ein Zahlungsziel ein. Am 15. 3. 1997 lieferte der Beklagte diese Geräte einem Kunden. An den Notebooks und den Dockingstationen traten mehrfach Defekte auf. Der Beklagte brachte die Geräte zur klagenden Partei; sie wurden zur Reparatur eingeschickt. Bereits im Schreiben vom 15. 4. 1997 schilderte der Beklagte die bis zu diesem Zeitpunkt aufgetretenen Mängel und Probleme im Einzelnen; er kündigte den Rücktritt vom Kauf an, sowie dass von der Rechnung vom 13. 3. 1997 die retournierten Geräte abgezogen und der Restbetrag überwiesen werde. Tatsächlich bezahlte er von der Rechnung vom 13. 3. 1997 S

6.530 brutto, weshalb diese Rechnung noch mit S 63.470,20 unberichtigt aushaftet. Als der Geschäftsführer der klagenden Partei dem Beklagten im Juni 1997 mitteilte, dass die (reparierten) Geräte "schon die längste Zeit" zur Abholung bereitstünden, erklärte der Beklagte zunächst, er sei an den Geräten nicht mehr interessiert. Nach Androhung der klageweisen Durchsetzung der Kaufpreisforderung erklärte sich der Beklagte bereit, die Notebooks - sollten sie funktionieren - zu übernehmen. Er testete am 4. 7. 1997 die zwei Notebooks in der Filiale der klagenden Partei in Klagenfurt und stellte bei einem Notebook fest, dass der vorhanden gewesene Mangel (Wackelkontakt beim Display) nach wie vor gegeben war. Beim zweiten Notebook funktionierte das Diskettenlaufwerk nicht. Beide Geräte wurden erneut zur Reparatur eingeschickt. Noch am selben Tag hielt der Beklagte in einem Schreiben die abermals festgestellten Mängel fest und setzte "letztmalig eine Nachfrist von 14 Tagen (18. 7. 1998), um ordnungsgemäß funktionierende Geräte bereitzustellen, ansonsten er sich gezwungen sehe, vom Kaufvertrag zurückzutreten". Nach Verständigung, dass die nunmehr reparierten Geräte zur Abholung bereitstünden, begab sich der Beklagte am 17. 7. 1997 in die Klagenfurter Filiale der klagenden Partei, um die Geräte mitzunehmen. Er erhielt die Auskunft, dass ihm diese nur gegen Barzahlung (der Rechnung vom 13. 3. 1997 bzw des noch offenen Rechnungsrestbetrages) ausgefolgt würden. Damit war der Beklagte nicht einverstanden. Bereits zuvor hatte der Beklagte mit Rechnung vom 2. 7. 1997 der klagenden Partei seine Leistungen verrechnet, die wegen der immer wieder an den Geräten aufgetretenen Mängeln durch Aufsuchen seines Kunden in St. Andrä im Lavanttal, durch Überprüfung der Geräte, die Fehlersuche und durch das Neuinstallieren der Software erforderlich geworden waren, und zwar zunächst S 57.691,20 und in weiterer Folge S 5.752,80.

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten Zahlung des offenen Rechnungsbetrages von restlich S 63.470 Zug um Zug gegen Herausgabe der Geräte. Sie habe dem Beklagten mitgeteilt, dass die reparierten Geräte Zug um Zug gegen Bezahlung dieses Betrages bei der klagenden Partei in Klagenfurt abgeholt werden könnten. Der Beklagte weigere sich grundlos, die Geräte abzuholen. Ein Grund, vom Vertrag zurückzutreten, bestehe für den Beklagten nicht, weil die klagende Partei dem Beklagten, der sie aufgefordert habe, die Geräte bis 18. 7. 1997 zu reparieren, widrigens er vom Vertrag zurücktrete, mit Schreiben vom 16. 7. 1997 von der Vollendung der Reparatur verständigt habe. Die Bezahlung sei "binnen 14 Tagen nach Rechnungszugang bzw binnen 5 Tagen ab Rechnungserhalt" vereinbart worden. Diese Frist habe mit 13. 3. 1997 zu laufen begonnen, weshalb der Kaufpreis jedenfalls mit 27. 3. 1997 zur Zahlung fällig gewesen wäre. Eine etwaige Mangelhaftigkeit der Produkte ändere am Beginn dieses Fristenlaufes nichts.

Der Beklagte hat die Abweisung des Klagebegehrens beantragt und insbesondere eingewendet, die Lieferung der Geräte sei als eine einheitliche anzusehen. Bei Bestellung sei vereinbart worden, dass die Bezahlung der Geräte binnen 14 Tagen nach Rechnungszugang erfolgen solle. Beiderseits angenommene Geschäftsgrundlage sei gewesen, dass die Geräte "jedenfalls 14 Tage lang funktionieren würden". Sollte sich innerhalb dieser Frist herausstellen, dass die Geräte nicht funktionieren würden, sollte sich "die Fälligkeit der Rechnung um die entsprechende Frist verlängern". Die Vorgangsweise der klagenden Partei am 17. 7. 1997, ihm die Geräte nur gegen Barzahlung aushändigen zu wollen, widerspreche der seinerzeitigen Vereinbarung über die Fälligkeit der Rechnung innerhalb der 14-tägigen Frist. Dem Beklagten sei jedenfalls bis zur Lieferung einwandfreier Geräte ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Kaufpreises zugestanden. Eine solche Lieferung sei bis heute nicht erfolgt, der Rücktritt des Beklagten sei rechtswirksam geworden. Der klagenden Partei sei die mehr als 50 %-ige Fehlerhaftigkeit der Serie jener Geräte, die der Beklagte bezogen habe, bekannt gewesen; diese hätte sämtliche Geräte vor Auslieferung überprüfen müssen, dies aber unterlassen. Durch das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der klagenden Partei habe der Beklagte mehrfach nach St. Andrä im Lavanttal fahren und dort verschiedene Leistungen erbringen müssen. Der der klagenden Partei hiefür in Rechnung gestellte Betrag von insgesamt S 63.444 werde aufrechnungsweise eingewendet. Auch die Wertminderung der Geräte während der Reparaturdauer von zumindest 20 % werde der Klageforderung gegenüber als Gegenforderung aufrechnungsweise eingewendet.

Die klagende Partei hat dazu ausgeführt, nach § 1052 ABGB sei selbst ein Vorausleistungspflichtiger zur Erhebung der Unsicherheitseinrede berechtigt, wenn die Gefahr bestehe, dass sich der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung einer Gegenleistungspflicht entziehe. Der Beklagte habe angekündigt, der Kaufpreisforderung der klagenden Partei "völlig irreale Schadenersatzforderungen" entgegen zu halten. Die klagende Partei sei deshalb berechtigt gewesen, die Geräte nur gegen Barzahlung auszufolgen.Die klagende Partei hat dazu ausgeführt, nach Paragraph 1052, ABGB sei selbst ein Vorausleistungspflichtiger zur Erhebung der Unsicherheitseinrede berechtigt, wenn die Gefahr bestehe, dass sich der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung einer Gegenleistungspflicht entziehe. Der Beklagte habe angekündigt, der Kaufpreisforderung der klagenden Partei "völlig irreale Schadenersatzforderungen" entgegen zu halten. Die klagende Partei sei deshalb berechtigt gewesen, die Geräte nur gegen Barzahlung auszufolgen.

Das Erstgericht hat das Klagebegehren ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen abgewiesen. Es erörterte rechtlich, dass die klagende Partei am 17. 7. 1997 mit der vom Beklagten begehrten Barzahlung eine nicht vereinbarte Vorleistung verlangt habe, weshalb der Beklagte die Übernahme der Geräte gegen Barzahlung zu Recht verweigert habe. In diesem Verhalten sei ein Annahmeverzug des Beklagten nicht zu erblicken. Die Klage sei eingebracht worden, obwohl der Klagebetrag noch nicht zur Zahlung fällig gewesen sei, und zwar auch nicht gegen gleichzeitige Aushändigung der gegenständlichen Notebooks, zumal sich im Zuge des Verfahrens herausgestellt habe, dass die Notebooks zunächst noch nicht ordnungsgemäß funktioniert hätten.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes. Die Vereinbarung zwischen den Streitteilen über die Bestellung und Lieferung bestimmter elektronischer Geräte stelle einen Kaufvertrag dar. Gegenseitige Verträge seien im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen. Die klagende Partei habe dem Beklagten jedoch ein Zahlungsziel eingeräumt. Im Hinblick darauf sei die klagende Partei vorleistungs-, der Beklagte nachleistungspflichtig. Der Vorleistungspflichtige habe die Vorleistung unabhängig von der ihm selbst zustehenden Gegenleistung zu erbringen. Ein Leistungsverweigerungsrecht stehe ihm gemäß § 1052 Satz 2 ABGB nur für den Fall der Unsicherheitseinrede zu. Das Leistungsverweigerungsrecht nach Satz 1 dieser Bestimmung stehe dem Vorleistungspflichtigen (der klagenden Partei) auch dann nicht zu, wenn von ihm mangelhaft geliefert und in der Zwischenzeit die Nachleistungspflicht des Beklagten fällig geworden sei. Aus der nicht zeitgerechten Erfüllung der Vorleistungspflicht könne keine Zug um Zug-Verpflichtung entstehen. Klage der Vorleistungspflichtige die ihm zustehende Gegenleistung ein, ohne die eigene Vorleistung erbracht zu haben, sei seine Klage mangels Fälligkeit seiner Forderung abzuweisen. Er könne sich nicht - aus seinem eigenen Verzug Vorteile ableitend - auf die inzwischen eingetretene Fälligkeit der Gegenleistung berufen und eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug herbeizuführen, sondern bleibe uneingeschränkt vorleistungspflichtig. Solange der Vorleistungspflichtige seiner Vorleistungspflicht nicht nachgekommen sei, sich also im Verzug befinde, sei der Nachleistungspflichtige von einer Leistung befreit.Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes. Die Vereinbarung zwischen den Streitteilen über die Bestellung und Lieferung bestimmter elektronischer Geräte stelle einen Kaufvertrag dar. Gegenseitige Verträge seien im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen. Die klagende Partei habe dem Beklagten jedoch ein Zahlungsziel eingeräumt. Im Hinblick darauf sei die klagende Partei vorleistungs-, der Beklagte nachleistungspflichtig. Der Vorleistungspflichtige habe die Vorleistung unabhängig von der ihm selbst zustehenden Gegenleistung zu erbringen. Ein Leistungsverweigerungsrecht stehe ihm gemäß Paragraph 1052, Satz 2 ABGB nur für den Fall der Unsicherheitseinrede zu. Das Leistungsverweigerungsrecht nach Satz 1 dieser Bestimmung stehe dem Vorleistungspflichtigen (der klagenden Partei) auch dann nicht zu, wenn von ihm mangelhaft geliefert und in der Zwischenzeit die Nachleistungspflicht des Beklagten fällig geworden sei. Aus der nicht zeitgerechten Erfüllung der Vorleistungspflicht könne keine Zug um Zug-Verpflichtung entstehen. Klage der Vorleistungspflichtige die ihm zustehende Gegenleistung ein, ohne die eigene Vorleistung erbracht zu haben, sei seine Klage mangels Fälligkeit seiner Forderung abzuweisen. Er könne sich nicht - aus seinem eigenen Verzug Vorteile ableitend - auf die inzwischen eingetretene Fälligkeit der Gegenleistung berufen und eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug herbeizuführen, sondern bleibe uneingeschränkt vorleistungspflichtig. Solange der Vorleistungspflichtige seiner Vorleistungspflicht nicht nachgekommen sei, sich also im Verzug befinde, sei der Nachleistungspflichtige von einer Leistung befreit.

Zu prüfen sei aber weiters, ob die klagende Partei nicht ihrer Vorleistungspflicht wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 1052 Satz 2 ABGB (Unsicherheitsregel) enthoben sei. Nach dieser Bestimmung könne auch der zur Vorleistung verpflichtete seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet sei, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt hätten sein müssen. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Zurückhaltung sei die objektiv begründete Besorgnis, dass der Kontrahent im Fälligkeitszeitpunkt zur Erfüllung des Gegenleistungsanspruches wegen Zahlungsfähigkeit nicht imstande sein werde. Darauf stütze die klagende Partei ihr behauptetes Recht auf Zurückhaltung der verkauften Geräte nicht; sie berufe sich vielmehr auf die Gefahr, dass sich ihr Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung der Gegenleistungspflicht entziehen werde. Diese Gefahr leite sie allein daraus ab, dass der Beklagte eine "fiktive Rechnung in Form einer angeblichen Schadenersatzforderung angekündigt habe, also dass er den Kaufpreisforderungen der klagenden Partei völlig irreale Schadenersatzverpflichtungen" entgegenhalten werde. Zwar verlange nach der Rechtsprechung (SZ 26/99; EvBl 1963/44 (richtig 46) die Gleichheit der Rechtsgründe die analoge Anwendung des im § 1052 Satz 2 ABGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens für den Fall, in dem Gefahr bestehe, dass der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung sich der Gegenleistungspflicht entziehe oder wenn der Schuldner zur Gegenleistung nicht fähig erscheine. Sei der Anspruch des zur Vorausleistung Verpflichteten auf Gegenleistung und deren rechtzeitigen Erfüllung gefährdet, dann trete die Wirkung des § 1052 Satz 2 ABGB kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer vorherigen Ankündigung bedürfe.Zu prüfen sei aber weiters, ob die klagende Partei nicht ihrer Vorleistungspflicht wegen Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 1052, Satz 2 ABGB (Unsicherheitsregel) enthoben sei. Nach dieser Bestimmung könne auch der zur Vorleistung verpflichtete seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet sei, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt hätten sein müssen. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Zurückhaltung sei die objektiv begründete Besorgnis, dass der Kontrahent im Fälligkeitszeitpunkt zur Erfüllung des Gegenleistungsanspruches wegen Zahlungsfähigkeit nicht imstande sein werde. Darauf stütze die klagende Partei ihr behauptetes Recht auf Zurückhaltung der verkauften Geräte nicht; sie berufe sich vielmehr auf die Gefahr, dass sich ihr Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung der Gegenleistungspflicht entziehen werde. Diese Gefahr leite sie allein daraus ab, dass der Beklagte eine "fiktive Rechnung in Form einer angeblichen Schadenersatzforderung angekündigt habe, also dass er den Kaufpreisforderungen der klagenden Partei völlig irreale Schadenersatzverpflichtungen" entgegenhalten werde. Zwar verlange nach der Rechtsprechung (SZ 26/99; EvBl 1963/44 (richtig 46) die Gleichheit der Rechtsgründe die analoge Anwendung des im Paragraph 1052, Satz 2 ABGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens für den Fall, in dem Gefahr bestehe, dass der Schuldner nach Empfang der ihm gebührenden Leistung sich der Gegenleistungspflicht entziehe oder wenn der Schuldner zur Gegenleistung nicht fähig erscheine. Sei der Anspruch des zur Vorausleistung Verpflichteten auf Gegenleistung und deren rechtzeitigen Erfüllung gefährdet, dann trete die Wirkung des Paragraph 1052, Satz 2 ABGB kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer vorherigen Ankündigung bedürfe.

Die klagende Partei sei ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zur Lieferung mängelfreier Geräte nicht nachgekommen und habe sich somit rechtswidrig verhalten. Der Beweis fehlenden Verschuldens obliege gemäß § 1298 ABGB der klagenden Partei, die in dieser Richtung nichts vorgebracht habe. Der Beklagte habe auf Grund der Mangelhaftigkeit der von der klagenden Partei gelieferten Geräte Aufwendungen an Zeit, Material und Fahrtkosten gehabt, es sei nicht zu erkennen, aus welchem Grund die klagende Partei für derartige Schadenersatzforderungen nicht haften solle. Die in SZ 26/99 und EvBl 1963/44 (richtig 46) dargelegten Grundsätze (Gefahr, dass sich der Schuldner nach Empfang der Leistung der Gegenleistung entziehen wolle), seien hier nicht anzuwenden, weil der Beklagte die Tilgung der Klageforderung durch Aufrechnung mit einem nicht von vornherein erkennbar als rechtsmissbräuchlich geltend gemachten Gegenforderung anstrebe. Bei einer derartigen Sachlage sei nicht einzusehen, warum der Beklagte zunächst die Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe der Geräte und sodann zur gesonderten klageweise Geltendmachung seiner Gegenforderung gezwungen werden solle.Die klagende Partei sei ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zur Lieferung mängelfreier Geräte nicht nachgekommen und habe sich somit rechtswidrig verhalten. Der Beweis fehlenden Verschuldens obliege gemäß Paragraph 1298, ABGB der klagenden Partei, die in dieser Richtung nichts vorgebracht habe. Der Beklagte habe auf Grund der Mangelhaftigkeit der von der klagenden Partei gelieferten Geräte Aufwendungen an Zeit, Material und Fahrtkosten gehabt, es sei nicht zu erkennen, aus welchem Grund die klagende Partei für derartige Schadenersatzforderungen nicht haften solle. Die in SZ 26/99 und EvBl 1963/44 (richtig 46) dargelegten Grundsätze (Gefahr, dass sich der Schuldner nach Empfang der Leistung der Gegenleistung entziehen wolle), seien hier nicht anzuwenden, weil der Beklagte die Tilgung der Klageforderung durch Aufrechnung mit einem nicht von vornherein erkennbar als rechtsmissbräuchlich geltend gemachten Gegenforderung anstrebe. Bei einer derartigen Sachlage sei nicht einzusehen, warum der Beklagte zunächst die Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe der Geräte und sodann zur gesonderten klageweise Geltendmachung seiner Gegenforderung gezwungen werden solle.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die nicht von vornherein als rechtsmissbräuchlich geltend gemacht anzusehen seien, die analoge Anwendung des § 1052 Satz 2 ABGB rechtfertige.Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die nicht von vornherein als rechtsmissbräuchlich geltend gemacht anzusehen seien, die analoge Anwendung des Paragraph 1052, Satz 2 ABGB rechtfertige.

Die klagende Partei macht in ihrer Revision geltend, dass sie durch Ausfolgung der Notebooks am 13. 3. 1997 ihrer Vorleistungspflicht nachgekommen sei. Nach Reparatur der Geräte sei sie berechtigt gewesen, Zug um Zug gegen Ausfolgung der Geräte den zwischenzeitig fällig gewordenen Kaufschilling zur Bezahlung zu verlangen. Im Übrigen stehe ihr auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB zu; sie sei ebenfalls berechtigt, die Geräte nur Zug um Zug gegen Zahlung des offenen Kaufpreises auszufolgen. Schließlich sei auch die Unsicherheitseinrede des § 1052 ABGB zweiter Satz berechtigt, weil aus der Geltendmachung von Gegenforderungen in Höhe der Klageforderung zu schließen sei, dass sich der Beklagte seiner Gegenleistung entziehen wolle, weil die Gegenforderung offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgte.Die klagende Partei macht in ihrer Revision geltend, dass sie durch Ausfolgung der Notebooks am 13. 3. 1997 ihrer Vorleistungspflicht nachgekommen sei. Nach Reparatur der Geräte sei sie berechtigt gewesen, Zug um Zug gegen Ausfolgung der Geräte den zwischenzeitig fällig gewordenen Kaufschilling zur Bezahlung zu verlangen. Im Übrigen stehe ihr auch ein Zurückbehaltungsrecht nach Paragraph 369, HGB zu; sie sei ebenfalls berechtigt, die Geräte nur Zug um Zug gegen Zahlung des offenen Kaufpreises auszufolgen. Schließlich sei auch die Unsicherheitseinrede des Paragraph 1052, ABGB zweiter Satz berechtigt, weil aus der Geltendmachung von Gegenforderungen in Höhe der Klageforderung zu schließen sei, dass sich der Beklagte seiner Gegenleistung entziehen wolle, weil die Gegenforderung offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgte.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zunächst genügt es, auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Zunächst genügt es, auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Auszugehen ist davon, dass die zunächst von der klagenden Partei dem Beklagten am 13. 3. 1997 ausgelieferten Geräte mangelhaft waren und auch nach einem Reparaturversuch noch nicht einwandfrei funktionierten. Die klagende Partei hat daher durch Auslieferung mangelhafter und nicht funktionierender Geräte ihre zunächst vereinbarte Vorleistungspflicht nicht erfüllt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass ein Zug um Zug-Verpflichtungsverhältnis dann nicht entsteht, wenn infolge Verzögerung der Vorleistungserbringung oder Fälligkeitserstreckung die Gegenleistung des Nachleistungspflichtigen mittlerweile fällig geworden ist. Der Vorleistungspflichtige kann sich durch seinen eigenen Verzug nicht Vorteile einhandeln, sondern bleibt unbeschränkt vorleistungspflichtig (JBl 1974, 146; SZ 51/182, HS 1739, Binder in Schwimann ABGB2 Rz 20 zu § 1052, Mayerhofer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil 360). Die Rechtsmeinung der Revisionswerberin, sie habe ihre Vorleistungspflicht durch Auslieferung der Geräte am 13. 3. 1997 bereits erfüllt, lässt unbeachtet, dass an diesem Tag mangelhafte Geräte ausgeliefert wurden. Eine derartige Lieferung kann daher nicht als ordnungsgemäße Erfüllung der Vorleistungspflicht angesehen werden.Auszugehen ist davon, dass die zunächst von der klagenden Partei dem Beklagten am 13. 3. 1997 ausgelieferten Geräte mangelhaft waren und auch nach einem Reparaturversuch noch nicht einwandfrei funktionierten. Die klagende Partei hat daher durch Auslieferung mangelhafter und nicht funktionierender Geräte ihre zunächst vereinbarte Vorleistungspflicht nicht erfüllt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass ein Zug um Zug-Verpflichtungsverhältnis dann nicht entsteht, wenn infolge Verzögerung der Vorleistungserbringung oder Fälligkeitserstreckung die Gegenleistung des Nachleistungspflichtigen mittlerweile fällig geworden ist. Der Vorleistungspflichtige kann sich durch seinen eigenen Verzug nicht Vorteile einhandeln, sondern bleibt unbeschränkt vorleistungspflichtig (JBl 1974, 146; SZ 51/182, HS 1739, Binder in Schwimann ABGB2 Rz 20 zu Paragraph 1052,, Mayerhofer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil 360). Die Rechtsmeinung der Revisionswerberin, sie habe ihre Vorleistungspflicht durch Auslieferung der Geräte am 13. 3. 1997 bereits erfüllt, lässt unbeachtet, dass an diesem Tag mangelhafte Geräte ausgeliefert wurden. Eine derartige Lieferung kann daher nicht als ordnungsgemäße Erfüllung der Vorleistungspflicht angesehen werden.

Aber auch der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, die klagende Partei sei ihrer Vorleistungspflicht wegen der Voraussetzungen des § 1052 Satz 2 ABGB nicht enthoben, ist beizupflichten. Nach § 1052 Satz 2 ABGB kann der zur Vorausleistung Verpflichtete seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet ist, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt sein mussten. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Zurückhaltung ist die objektiv begründete Besorgnis, dass der Kontrahent im Fälligkeitszeitpunkt zur Erfüllung des Gegenleistungsanspruchs wegen Zahlungsunfähigkeit nicht imstande sein wird. § 1052 Satz 2 ABGB ist zwar analog auf jene Fälle anzuwenden, in denen der Nachleistungspflichtige ein Verhalten an den Tag legt, aus dem zu schließen ist, dass er sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeit entziehen will. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Nachleistungspflichtige leistungsgefährdende bzw vereitelnde Handlungen setzt (Binder in Schwimann ABGB2 Rz 76 zu § 1052). Eine leistungsverhindernde Handlung kann aber in der Geltendmachung von nicht von vornherein aussichtslosen Gegenforderungen nicht erblickt werden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn von vornherein aussichtslose Gegenansprüche rechtsmissbräuchlich geltend gemacht würden. Berücksichtigt man hier, dass mehrmalige Reparaturversuche erforderlich waren, um die Funktionsfähigkeit der Geräte, die nach dem Urteil erster Instanz auch ab Ende der letzten Nachfrist nicht gegeben war, herzustellen, dann kann von rechtsmissbräuchlichen und von vornherein aussichtslosen Gegenforderungen nicht die Rede sein.Aber auch der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, die klagende Partei sei ihrer Vorleistungspflicht wegen der Voraussetzungen des Paragraph 1052, Satz 2 ABGB nicht enthoben, ist beizupflichten. Nach Paragraph 1052, Satz 2 ABGB kann der zur Vorausleistung Verpflichtete seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet ist, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt sein mussten. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Zurückhaltung ist die objektiv begründete Besorgnis, dass der Kontrahent im Fälligkeitszeitpunkt zur Erfüllung des Gegenleistungsanspruchs wegen Zahlungsunfähigkeit nicht imstande sein wird. Paragraph 1052, Satz 2 ABGB ist zwar analog auf jene Fälle anzuwenden, in denen der Nachleistungspflichtige ein Verhalten an den Tag legt, aus dem zu schließen ist, dass er sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeit entziehen will. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Nachleistungspflichtige leistungsgefährdende bzw vereitelnde Handlungen setzt (Binder in Schwimann ABGB2 Rz 76 zu Paragraph 1052,). Eine leistungsverhindernde Handlung kann aber in der Geltendmachung von nicht von vornherein aussichtslosen Gegenforderungen nicht erblickt werden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn von vornherein aussichtslose Gegenansprüche rechtsmissbräuchlich geltend gemacht würden. Berücksichtigt man hier, dass mehrmalige Reparaturversuche erforderlich waren, um die Funktionsfähigkeit der Geräte, die nach dem Urteil erster Instanz auch ab Ende der letzten Nachfrist nicht gegeben war, herzustellen, dann kann von rechtsmissbräuchlichen und von vornherein aussichtslosen Gegenforderungen nicht die Rede sein.

Die Behauptung, der klagenden Partei stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB zu, wurde zunächst erstmalig im Revisionsverfahren aufgestellt und ist insofern nicht schlüssig, weil die klagende Partei die Notebooks im Rahmen von Gewährleistungsansprüchen zurückgenommen hatte.Die Behauptung, der klagenden Partei stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach Paragraph 369, HGB zu, wurde zunächst erstmalig im Revisionsverfahren aufgestellt und ist insofern nicht schlüssig, weil die klagende Partei die Notebooks im Rahmen von Gewährleistungsansprüchen zurückgenommen hatte.

Der Revision war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.