Index
10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AlVG 1977 §1 Abs1 lita;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der S KEG in L, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler, Mag. Harald Mühlleitner und Mag. Georg Wageneder, Rechtsanwälte in 4490 St. Florian, Marktplatz 10, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 2. September 2005, Zl. BMSG-228909/0003-II/A/3/2005, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. M in L; 2. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Gruberstraße 77, 4021 Linz; 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1201 Wien;
4. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Gegenschrift des Arbeitsmarktservice Oberösterreich wird zurückgewiesen.
Begründung
Im Akt befindet sich eine Vereinbarung vom 21. April 2000, abgeschlossen zwischen der Beschwerdeführerin und der Erstmitbeteiligten und überschrieben mit "Freier Dienstvertrag". Daraus geht hervor, dass die Erstmitbeteiligte ausgebildete Taxilenkerin ist und diese Tätigkeit im Rahmen dieser Vereinbarung ausüben werde. Als Dauer der Vereinbarung wurde "unbefristet" angegeben. Des Weiteren enthält die Vereinbarung auszugsweise folgende Regelungen:
"Bezahlung: 40 % des Bruttoumsatzes
Damit sind sämtliche Ansprüche abgegolten. Diese Bezahlung
ist eine Bruttobezahlung und beinhaltet somit sämtliche Steuern,
Pflichtversicherungsanteile und Abgaben.
...
Die Abrechnung erfolgt folgenderweise:
Der Freie Dienstnehmer überweist wöchentlich auf das Konto der Beschwerdeführerin die erzielten Umsätze, abzüglich der getätigten notwendigen Ausgaben, dies spätestens bis Dienstag der nächsten Woche und erhält bis spätestens 15. des Folgemonats, abzüglich seiner Dienstnehmeranteile (derzeit 13,5 %) sein Entgelt. Bei Nichterreichen der Geringfügigkeitsgrenze (ATS 3.830,- -) fallen derzeit keine DN-Anteile an. Die Abrechnungen werden per Post gesendet.
IVrömisch vier
Einsatzzeiten:
Der Vertragspartner hat die Möglichkeit in eigenständiger und freier Einteilung ein Taxifahrzeug nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin zu bewegen.
Sollte das Taxifahrzeug nicht besetzt sein, so hat die Beschwerdeführerin die Möglichkeit für diesen Tag eine andere Besetzung vorzunehmen.
Dem Vertragspartner sind die gesetzlichen Bestimmungen über die Ruhepausen, Ruhezeiten und Lenkzeiten bekannt, diese werden von Ihm in Eigenverantwortung eingehalten.
Der Vertragspartner hat die Möglichkeit, sich durch eine andere Person, die im Besitz der Taxilenkerberechtigung ist, vertreten zu lassen. Er muß diese Vertretung der Beschwerdeführerin rechtzeitig melden.
Vrömisch fünf
Der Vertragspartner ist verpflichtet seine Tätigkeit im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen auszuüben.
VIrömisch sechs
Sollten am Taxifahrzeug Schäden auftreten, so ist umgehend die Beschwerdeführerin zu informieren, gegebenenfalls ist das Taxifahrzeug sofort abzustellen.
VIIrömisch sieben
Sollten am Taxifahrzeug auf Grund von Unfallvorgängen Schäden eintreten, so ist die Beschwerdeführerin umgehend davon in Kenntnis zu setzen. Weiters ist der Vertragspartner verpflichtet, am Unfallort einen Unfallbericht zu erstellen und die Unfallsituation und Schäden mit dem im Taxifahrzeug befindlichen Fotoapparat mehrmals festzuhalten.
VIIIrömisch acht
Betreiben des Taxifahrzeuges unter erschwerten äußerlichen Bedingungen:
Der Vertragspartner hat unter Eigenverantwortlichkeit zu entscheiden, ob bei erschwerten äußerlichen Bedingungen, das Taxifahrzeug abzustellen ist. Weiters sind bei erschwerten Bedingungen risikoreiche Fahrten außerhalb oder innerhalb von L abzulehnen, d.h. der Fahrauftrag muß gegebenenfalls an die Funkzentrale zurückvermittelt werden.
IXrömisch neun
Dem Vertragspartner wird mittels eines Schlüssels die Verfügungsgewalt über ein Taxifahrzeug ermöglicht. Dieser Schlüssel ist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses an der Firma der Beschwerdeführerin unverzüglich rückzuerstatten. Sollte der Schlüssel verloren werden, so ist der Vertragspartner verpflichtet den Kostenersatz für eine komplette Schließanlage und die erforderlichen Schlüssel zu leisten.
Diese Schlüsselkompetenz berechtigt zur dienstlichen Verwendung des Taxifahrzeuges und nicht zur privaten Nutzung, dies ist nur nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin möglich.
...
Sonstige Vereinbarungen:
Weiters wird vereinbart, daß die Erstmitbeteiligte ihre Taxilenktätigkeit in L ausschließlich bei der Beschwerdeführerin ausüben wird. Weiters wird vereinbart, daß bei Auflösung des
Dienstverhältnisses die Berufsausübung im ... Taxigewerbe auf ein
Jahr untersagt ist, ausgenommen hiervon ist eine einvernehmliche Lösung."
Am 27. August 2002 gab die Erstmitbeteiligte vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse niederschriftlich im Wesentlichen an, sie habe mit S. (dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) vereinbart, dass sie an vier Tagen in der Woche von 6.00 bis 14.00 Uhr das Taxi lenken werde. Die genauen Einsatztage habe sie mit S. einige Tage vorher fix vereinbart. Es sei nie vorgekommen, dass sie an einem zugesagten Tag nicht Zeit gehabt hätte. Da jedoch S. über sämtliche Vorgänge habe Bescheid wissen wollen, habe die Erstmitbeteiligte ihn natürlich informiert, wenn sie einen vereinbarten Arbeitsbeginn oder ein vereinbartes Arbeitsende nicht habe einhalten können. Sie habe mit S. die Möglichkeit vereinbart, dass ein Bekannter der Erstmitbeteiligten, D., im Notfall Fahrten für die Erstmitbeteiligte durchführen könne. Dies sei ein einziges Mal vorgekommen. S. kenne D. persönlich und wisse daher, dass dieser berechtigt sei, ein Taxi zu lenken. Der Erstmitbeteiligten sei ein fixes Taxi zugeteilt worden. Das Auto habe sie "arbeitstäglich" gegen 6.00 Uhr morgens in der D-Straße an der Adresse des Nachtfahrers M. abgeholt. M. sei jede Nacht mit dem Taxi gefahren. Etwa ein halbes Jahr später habe sie ihre Einsatzzeiten ausgedehnt und ein anderes Auto zugeteilt erhalten, das bei ihr abgestellt gewesen sei, wobei es der jeweilige Nachtfahrer habe dort abholen bzw. dorthin zurückbringen müssen. Zu dieser Zeit habe die Erstmitbeteiligte mit S. vereinbart, dass sie in der Regel fünf Tage (Montag bis Freitag) pro Woche in der Zeit von 4.00 bis ca. 15.00 Uhr fahren werde. Wenn sie einmal nicht Zeit gehabt habe, habe sie S. verständigt, dass das Taxi frei sei. S. habe dann einen Ersatzfahrer geschickt, sofern ein solcher zur Verfügung gestanden sei. Mitte 2001 habe die Erstmitbeteiligte ihre Arbeitszeit wieder auf eine Vier-Tage-Woche reduziert (5.00 bis ca. 15.00 Uhr). Das von der Erstmitbeteiligten verwendete Auto sei beim seinerzeitigen Nachtfahrer gestanden. Von dort habe sie das Auto abholen und wieder zurückbringen müssen. Im Fall einer Autoreparatur habe S. der Erstmitbeteiligten mitgeteilt, mit welchem Ersatzauto sie fahren müsse. Wöchentlich habe die Erstmitbeteiligte eine Wochenliste von S. zugesandt erhalten, die sie ihm auch wöchentlich per Post zurückgeschickt habe. In diese Wochenlisten seien einzutragen gewesen: Datum, Uhrzeit, Kilometerstand, gefahrene Kilometer, besetzte Kilometer, Umsatz, Bargeld, Verrechnungsbeträge (laut Verrechnungsbelegen mit diversen Firmen). Diese Wochenlisten seien Basis für die Abrechnung des Entgeltes der Erstmitbeteiligten gewesen. Den gesamten Wochenumsatz habe sie jeweils Montag früh mittels Banküberweisung überwiesen und gleichzeitig die Wochenliste per Post an S. gesandt. Sie habe 40 % des erwirtschafteten Umsatzes als Bruttoentlohnung erhalten. Da das vereinnahmte Trinkgeld eine bestimmte Pauschalgrenze nicht erreicht habe, habe S. von der Pauschalierung einen bestimmten Betrag in Abzug gebracht ("Einzelbeträge siehe vorgelegte Abrechnungsbelege"). Die jeweiligen Nettobeträge seien der Erstmitbeteiligten auf ihr Bankkonto überwiesen worden. Bei Arbeitsantritt habe sich die Erstmitbeteiligte bei der Taxi-Funkzentrale mit ihrem persönlichen Code anmelden müssen, um von dort Fahraufträge zugeteilt zu erhalten. Außerdem habe die Erstmitbeteiligte über den Bordcomputer den Standplatz bzw. die regionale Position eingegeben. Wenn sie einen Standplatz angefahren habe, habe sie die "Ankunftstaste" betätigen müssen. Der Funkzentrale-Computer reihe die auf einem Standplatz wartenden Fahrzeuge automatisch. Das erste ankommende Fahrzeug habe den nächsten Fahrgast zugeteilt erhalten. Wenn ein Fahrgast ein Taxi bestelle, werde vom Computer das nächstgelegene Taxi angefunkt. Nach zweimaliger Ablehnung eines Fahrauftrages sei eine automatische Sperre durch die Funkzentrale für 45 Minuten erfolgt. Während dieser Zeit habe der Fahrer über Funk keine Fahraufträge erhalten. In begründeten Ausnahmefällen habe die Erstmitbeteiligte aber mit der Zentrale Kontakt aufnehmen und einen Auftrag z.B. an einen Kollegen weitergeben können, wenn sie im Stau gesteckt sei. Außerdem habe sich in dem Taxi ein firmeneigenes Handy befunden, über welches die Erstmitbeteiligte auch Fahraufträge von S. entgegen genommen habe. Sämtliche Taxis der Beschwerdeführerin seien über ein solches Handy verbunden und hätten eine eigene Nebenstellennummer. Wenn sie nicht abgenommen habe, sei der Anruf an das nächste Taxi weitergeleitet worden. Mit 30. Juni 2002 habe sie ihre Tätigkeit beendet. Aus ihrer Tätigkeit seien ihr W. und P. persönlich bekannt; sie hätten sich gegenseitig ausgeholfen, wenn einer einmal einen Fahrauftrag habe nicht erledigen können. Dies sei z. B. bei vorbestellten Fahrten manchmal der Fall gewesen. Der erzielte Umsatz sei vom tatsächlich ausführenden Fahrer vereinnahmt und abgerechnet worden.Am 27. August 2002 gab die Erstmitbeteiligte vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse niederschriftlich im Wesentlichen an, sie habe mit Sitzung (dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) vereinbart, dass sie an vier Tagen in der Woche von 6.00 bis 14.00 Uhr das Taxi lenken werde. Die genauen Einsatztage habe sie mit Sitzung einige Tage vorher fix vereinbart. Es sei nie vorgekommen, dass sie an einem zugesagten Tag nicht Zeit gehabt hätte. Da jedoch Sitzung über sämtliche Vorgänge habe Bescheid wissen wollen, habe die Erstmitbeteiligte ihn natürlich informiert, wenn sie einen vereinbarten Arbeitsbeginn oder ein vereinbartes Arbeitsende nicht habe einhalten können. Sie habe mit Sitzung die Möglichkeit vereinbart, dass ein Bekannter der Erstmitbeteiligten, D., im Notfall Fahrten für die Erstmitbeteiligte durchführen könne. Dies sei ein einziges Mal vorgekommen. Sitzung kenne D. persönlich und wisse daher, dass dieser berechtigt sei, ein Taxi zu lenken. Der Erstmitbeteiligten sei ein fixes Taxi zugeteilt worden. Das Auto habe sie "arbeitstäglich" gegen 6.00 Uhr morgens in der D-Straße an der Adresse des Nachtfahrers M. abgeholt. M. sei jede Nacht mit dem Taxi gefahren. Etwa ein halbes Jahr später habe sie ihre Einsatzzeiten ausgedehnt und ein anderes Auto zugeteilt erhalten, das bei ihr abgestellt gewesen sei, wobei es der jeweilige Nachtfahrer habe dort abholen bzw. dorthin zurückbringen müssen. Zu dieser Zeit habe die Erstmitbeteiligte mit Sitzung vereinbart, dass sie in der Regel fünf Tage (Montag bis Freitag) pro Woche in der Zeit von 4.00 bis ca. 15.00 Uhr fahren werde. Wenn sie einmal nicht Zeit gehabt habe, habe sie Sitzung verständigt, dass das Taxi frei sei. Sitzung habe dann einen Ersatzfahrer geschickt, sofern ein solcher zur Verfügung gestanden sei. Mitte 2001 habe die Erstmitbeteiligte ihre Arbeitszeit wieder auf eine Vier-Tage-Woche reduziert (5.00 bis ca. 15.00 Uhr). Das von der Erstmitbeteiligten verwendete Auto sei beim seinerzeitigen Nachtfahrer gestanden. Von dort habe sie das Auto abholen und wieder zurückbringen müssen. Im Fall einer Autoreparatur habe Sitzung der Erstmitbeteiligten mitgeteilt, mit welchem Ersatzauto sie fahren müsse. Wöchentlich habe die Erstmitbeteiligte eine Wochenliste von Sitzung zugesandt erhalten, die sie ihm auch wöchentlich per Post zurückgeschickt habe. In diese Wochenlisten seien einzutragen gewesen: Datum, Uhrzeit, Kilometerstand, gefahrene Kilometer, besetzte Kilometer, Umsatz, Bargeld, Verrechnungsbeträge (laut Verrechnungsbelegen mit diversen Firmen). Diese Wochenlisten seien Basis für die Abrechnung des Entgeltes der Erstmitbeteiligten gewesen. Den gesamten Wochenumsatz habe sie jeweils Montag früh mittels Banküberweisung überwiesen und gleichzeitig die Wochenliste per Post an Sitzung gesandt. Sie habe 40 % des erwirtschafteten Umsatzes als Bruttoentlohnung erhalten. Da das vereinnahmte Trinkgeld eine bestimmte Pauschalgrenze nicht erreicht habe, habe Sitzung von der Pauschalierung einen bestimmten Betrag in Abzug gebracht ("Einzelbeträge siehe vorgelegte Abrechnungsbelege"). Die jeweiligen Nettobeträge seien der Erstmitbeteiligten auf ihr Bankkonto überwiesen worden. Bei Arbeitsantritt habe sich die Erstmitbeteiligte bei der Taxi-Funkzentrale mit ihrem persönlichen Code anmelden müssen, um von dort Fahraufträge zugeteilt zu erhalten. Außerdem habe die Erstmitbeteiligte über den Bordcomputer den Standplatz bzw. die regionale Position eingegeben. Wenn sie einen Standplatz angefahren habe, habe sie die "Ankunftstaste" betätigen müssen. Der Funkzentrale-Computer reihe die auf einem Standplatz wartenden Fahrzeuge automatisch. Das erste ankommende Fahrzeug habe den nächsten Fahrgast zugeteilt erhalten. Wenn ein Fahrgast ein Taxi bestelle, werde vom Computer das nächstgelegene Taxi angefunkt. Nach zweimaliger Ablehnung eines Fahrauftrages sei eine automatische Sperre durch die Funkzentrale für 45 Minuten erfolgt. Während dieser Zeit habe der Fahrer über Funk keine Fahraufträge erhalten. In begründeten Ausnahmefällen habe die Erstmitbeteiligte aber mit der Zentrale Kontakt aufnehmen und einen Auftrag z.B. an einen Kollegen weitergeben können, wenn sie im Stau gesteckt sei. Außerdem habe sich in dem Taxi ein firmeneigenes Handy befunden, über welches die Erstmitbeteiligte auch Fahraufträge von Sitzung entgegen genommen habe. Sämtliche Taxis der Beschwerdeführerin seien über ein solches Handy verbunden und hätten eine eigene Nebenstellennummer. Wenn sie nicht abgenommen habe, sei der Anruf an das nächste Taxi weitergeleitet worden. Mit 30. Juni 2002 habe sie ihre Tätigkeit beendet. Aus ihrer Tätigkeit seien ihr W. und P. persönlich bekannt; sie hätten sich gegenseitig ausgeholfen, wenn einer einmal einen Fahrauftrag habe nicht erledigen können. Dies sei z. B. bei vorbestellten Fahrten manchmal der Fall gewesen. Der erzielte Umsatz sei vom tatsächlich ausführenden Fahrer vereinnahmt und abgerechnet worden.
Nach der Aktenlage fand bei der Beschwerdeführerin eine Beitragsprüfung durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse statt.
In einer Stellungnahme vom 9. Dezember 2002 legte die Beschwerdeführerin u.a. dar, seit Einführung der sogenannten "freien Dienstverträge" habe sie auch freie Dienstnehmer beschäftigt. Eine Vertretung der Dienstnehmer sei möglich gewesen. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe den Dienstnehmern aber immer mitgeteilt, dass er eine Überprüfung der Vertreter vornehmen müsse, weil er sich nach den gewerberechtlichen Schutzvorschriften davon zu überzeugen gehabt habe, dass nur Vertreter mit den entsprechenden Befähigungsnachweisen eingesetzt würden. Außerdem habe er sichergehen müssen, dass die Vertreter entsprechend eingeschult worden seien. Im Übrigen habe er sich auch von der Zuverlässigkeit allfälliger Vertreter überzeugen müssen, habe er doch sowohl nach zivilrechtlichen als auch nach gewerberechtlichen Vorschriften für eine entsprechende Überprüfung der im Betrieb tätigen Personen gehaftet. All dies sei auch im Lichte der Sicherheit der zu befördernden Kunden zu sehen. Somit sei jederzeit eine Vertretung möglich gewesen, allerdings nur nach vorheriger Kontrolle durch den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Ein Einordnung in die betrieblichen Ordnungs- und Organisationsbereiche fehle völlig. Die einzige Weisung des Dienstgebers bestehe darin, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Ruhezeiten und Pausen einzuhalten seien. Auch die Taxizentrale und das firmeneigene Handy stellten lediglich Hilfsmittel zur Erlangung von Aufträgen dar. Niemand sei verpflichtet gewesen, diese Hilfsmittel heranzuziehen. Sie seien aber natürlich jedem freien Dienstnehmer willkommen gewesen, weil dadurch auch der Eigenverdienst entsprechend gestiegen sei. Ferner fehle jede Weisungsgebundenheit und jede persönliche Arbeitspflicht. Außerdem fehle jede Kontrollunterworfenheit und jede wirtschaftliche Abhängigkeit, zumal gerade die freien Dienstnehmer vorwiegend nebenberuflich tätig gewesen seien, um einen Zuverdienst zu erhalten.
Die Beschwerdeführerin stellte abschließend den Antrag, das Prüfungsverfahren einzustellen und festzustellen, dass sämtliche Leistungen im Prüfungszeitraum bis dato ordnungsgemäß erbracht worden seien, sodass die Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nichts mehr schulde, in eventu, ein entsprechendes objektives Ermittlungsverfahren durchzuführen und die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin neuerlich im Beisein und mit Fragerecht des Vertreters der Beschwerdeführerin einzuvernehmen.
In einer weiteren Stellungnahme vom 15. Juli 2003 wies die Beschwerdeführerin nochmals darauf hin, dass sich ein Taxilenker nicht von jedem Beliebigen vertreten lassen könne. Die Dienstnehmer hätten im Übrigen in zeitlicher Hinsicht völlig frei ihre Pflicht versehen können. Die Beschwerdeführerin wiederholte die bisherigen Anträge.
Laut Aktenvermerk eines Mitarbeiters der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 27. Oktober 2003 habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an diesem Tag telefonisch mitgeteilt, dass er auf Grund der so weit auseinander liegenden Vorstellungen und Summen eine Schlussbesprechung für zwecklos erachte und auf die "Kassenbescheide" warte.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2004 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht auf den Landeshauptmann von Oberösterreich. Begründend wurde ausgeführt, seit Sommer 2002 sei eine umfangreiche Prüfung betreffend die Versicherungspflicht hinsichtlich der freien Dienstnehmer der Beschwerdeführerin durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse anhängig. Die letzte Überprüfung habe im August 2003 stattgefunden. Die Beschwerdeführerin habe immer wieder festgehalten, dass keine Versicherungspflicht der freien Dienstnehmer und auch der Kommanditisten bestehe. Trotz gegenteiliger Behauptung habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse bisher keinen Bescheid erlassen. Nachdem der Bescheid nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Monaten zugestellt worden sei, begehre die Beschwerdeführerin nunmehr, dass die Entscheidung über die Zuständigkeit auf den Landeshauptmann übergehe. Die Verzögerung ergebe sich ausschließlich aus einem Verschulden des Versicherungsträgers, weil keine weiteren Informationen mehr von der Beschwerdeführerin begehrt worden seien und auch keine weitere Überprüfungstätigkeit seit Oktober stattgefunden habe.
Mit Bescheid vom 8. März 2005 sprach der Landeshauptmann von Oberösterreich aus, dass die Erstmitbeteiligte hinsichtlich ihrer für die Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit als Taxilenkerin von 5. Mai 2000 bis 30. Juni 2002 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.Mit Bescheid vom 8. März 2005 sprach der Landeshauptmann von Oberösterreich aus, dass die Erstmitbeteiligte hinsichtlich ihrer für die Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit als Taxilenkerin von 5. Mai 2000 bis 30. Juni 2002 als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.
In ihrer dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Taxilenker hätten völlig frei entscheiden können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Taxifahrten durchführten oder nicht. Sie hätten daher auch Aufträge ablehnen können. Abgesehen davon sei auch kein Fixum im Sinne eines Minimalentgeltes festlegt worden. Es sei daher ausschließlich am Lenker gelegen, seine Verdiensthöhe durch seinen Arbeitsaufwand mehr oder weniger hoch ausfallen zu lassen. Die Feststellung im Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, wonach es durch die Umstellung auf den freien Dienstvertrag weder im Arbeitsverlauf noch in sonstigen Belangen zu irgendeiner Änderung gekommen sei, sei unrichtig. Wenn ein Taxilenker abhängig vom Arbeitsumfang seinen Verdienst frei bestimmen könne, träten sämtliche anderen Merkmale in den Hintergrund. Naturgemäß könne die Vertretungsmöglichkeit nicht völlig frei sein, wenn es um die fachlich qualifizierte Tätigkeit eines Taxilenkers gehe. Es müssten ein Führerschein und ein Taxischein vorhanden sein. Der Dienstgeber habe auf den Arbeitsort keinen Einfluss. Dieser werde durch die Tätigkeit bestimmt bzw. durch den Fahrer dadurch, zu welchem Standort er fahre und welche Aufträge er annehme. Richtig sei, dass der Dienstgeber auch eigene Fahrten vermittelt habe und die Fahrer hätten wählen können, ob sie einen derartigen Auftrag über Handy annehmen oder nicht. Im Gegensatz zu freien Dienstnehmern bestehe diesbezüglich bei angestellten Taxilenkern kein Wahlrecht. Es sei kein Dienst- bzw. Einsatzplan vorgelegen. Ausschlaggebend für den Verdienst sei lediglich der erzielte Umsatz gewesen. Die Wochenliste habe lediglich der Kontrolle für die Abrechnung gedient, damit einerseits für den Dienstnehmer die Höhe des Umsatzes bestimmt werden könne, und andererseits für die Buchhaltung und das Finanzamt eine entsprechende Abrechnungsgrundlage vorhanden sei. Eine Kontrollunterworfenheit sei damit nicht gegeben gewesen. Die Meldepflicht hinsichtlich des Umstandes, dass das Taxi nicht benutzt werde, sei ab 2. Oktober 2000 nicht mehr gegeben gewesen. Bei der in der Stellungnahme vom 9. Dezember 2002 angeführten Einschulung gehe es um die Einschulung hinsichtlich der Funkanlage und des Funkverkehrs, die bei verschiedenen Taxiunternehmen unterschiedlich seien. Eine derartige Einschulung brauche allerdings nur jemand, der als neuer Taxilenker jemanden vertreten würde und noch keine Einschulung im Funkverkehr habe, welche jedoch für jeden Taxilenker erforderlich sei. Eine Vertretung sei daher jederzeit möglich gewesen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Branche, nämlich Führerschein, Taxilenkerberechtigung und Funkeinschulung vorhanden gewesen seien. Dass notwendige Hilfsmittel, insbesondere das Taxi, vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt worden seien, verschlage nichts. Nach § 4 ASVG sei es geradezu Voraussetzung für einen freien Dienstnehmer, dass er über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfüge. Hinsichtlich der Erstmitbeteiligten wurde ergänzt, dass sie eine völlig freie Zeiteinteilung gewollt habe, weil sie auf Grund ihrer familiären Situation mit zwei Kindern keine fixen Zeiten habe einhalten können.In ihrer dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Taxilenker hätten völlig frei entscheiden können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Taxifahrten durchführten oder nicht. Sie hätten daher auch Aufträge ablehnen können. Abgesehen davon sei auch kein Fixum im Sinne eines Minimalentgeltes festlegt worden. Es sei daher ausschließlich am Lenker gelegen, seine Verdiensthöhe durch seinen Arbeitsaufwand mehr oder weniger hoch ausfallen zu lassen. Die Feststellung im Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, wonach es durch die Umstellung auf den freien Dienstvertrag weder im Arbeitsverlauf noch in sonstigen Belangen zu irgendeiner Änderung gekommen sei, sei unrichtig. Wenn ein Taxilenker abhängig vom Arbeitsumfang seinen Verdienst frei bestimmen könne, träten sämtliche anderen Merkmale in den Hintergrund. Naturgemäß könne die Vertretungsmöglichkeit nicht völlig frei sein, wenn es um die fachlich qualifizierte Tätigkeit eines Taxilenkers gehe. Es müssten ein Führerschein und ein Taxischein vorhanden sein. Der Dienstgeber habe auf den Arbeitsort keinen Einfluss. Dieser werde durch die Tätigkeit bestimmt bzw. durch den Fahrer dadurch, zu welchem Standort er fahre und welche Aufträge er annehme. Richtig sei, dass der Dienstgeber auch eigene Fahrten vermittelt habe und die Fahrer hätten wählen können, ob sie einen derartigen Auftrag über Handy annehmen oder nicht. Im Gegensatz zu freien Dienstnehmern bestehe diesbezüglich bei angestellten Taxilenkern kein Wahlrecht. Es sei kein Dienst- bzw. Einsatzplan vorgelegen. Ausschlaggebend für den Verdienst sei lediglich der erzielte Umsatz gewesen. Die Wochenliste habe lediglich der Kontrolle für die Abrechnung gedient, damit einerseits für den Dienstnehmer die Höhe des Umsatzes bestimmt werden könne, und andererseits für die Buchhaltung und das Finanzamt eine entsprechende Abrechnungsgrundlage vorhanden sei. Eine Kontrollunterworfenheit sei damit nicht gegeben gewesen. Die Meldepflicht hinsichtlich des Umstandes, dass das Taxi nicht benutzt werde, sei ab 2. Oktober 2000 nicht mehr gegeben gewesen. Bei der in der Stellungnahme vom 9. Dezember 2002 angeführten Einschulung gehe es um die Einschulung hinsichtlich der Funkanlage und des Funkverkehrs, die bei verschiedenen Taxiunternehmen unterschiedlich seien. Eine derartige Einschulung brauche allerdings nur jemand, der als neuer Taxilenker jemanden vertreten würde und noch keine Einschulung im Funkverkehr habe, welche jedoch für jeden Taxilenker erforderlich sei. Eine Vertretung sei daher jederzeit möglich gewesen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Branche, nämlich Führerschein, Taxilenkerberechtigung und Funkeinschulung vorhanden gewesen seien. Dass notwendige Hilfsmittel, insbesondere das Taxi, vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt worden seien, verschlage nichts. Nach Paragraph 4, ASVG sei es geradezu Voraussetzung für einen freien Dienstnehmer, dass er über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfüge. Hinsichtlich der Erstmitbeteiligten wurde ergänzt, dass sie eine völlig freie Zeiteinteilung gewollt habe, weil sie auf Grund ihrer familiären Situation mit zwei Kindern keine fixen Zeiten habe einhalten können.
Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben und festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 5. Mai 2000 bis 30. Juni 2002 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Vollversicherung (Kranken- , Unfall-, Pensionsversicherung) sowie gemäß § 1 Abs. 2 lit. a AlVG der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens legte die belangte Behörde im Wesentlichen dar, die Erstmitbeteiligte sei von der Beschwerdeführerin ab 5. Mai 2000 als freie Dienstnehmerin zur Pflichtversicherung angemeldet worden. Das Dienstverhältnis sei laut Meldeverlauf am 30. Juni 2002 beendet worden. Als Entgelt hätten 40 % vom Bruttoumsatz gebührt. Das Taxi habe nur nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin verwendet werden dürfen. Der Dienstvertrag enthalte ein Beschäftigungsverbot während der Vertragslaufzeit. Der Erstmitbeteiligten sei es nicht erlaubt gewesen, während dieser Zeit für andere Taxiunternehmen tätig zu werden. Die Erstmitbeteiligte sei von S. zunächst für vier Tage in der Woche von 6.00 bis 14.00 Uhr eingestellt worden. Die einzelnen Wochentage seien mit S. immer im vorhinein abgesprochen worden. Eine Vertretung für die persönliche Arbeitsleistung habe nur durch einen bestimmten, S. bekannten Taxilenker erfolgen können. Diese Vertretungsmöglichkeit sei von der Erstmitbeteiligten nur einmal wahrgenommen worden. Das Beschäftigungsausmaß sei im Laufe der Beschäftigung ausgedehnt und wieder reduziert worden. Der Erstmitbeteiligten sei von der Beschwerdeführerin immer ein bestimmtes Taxi zugeteilt worden. Dazu seien ihr auch die entsprechenden Autoschlüssel ausgehändigt worden. Im Falle einer Reparatur sei ihr ein Ersatzauto zugewiesen worden. Generell habe die Übergabe und Übernahme der Fahrzeuge täglich immer an einem vom Dienstgeber festgelegten Ort stattgefunden. Bei Arbeitsbeginn habe sich die Erstmitbeteiligte bei der Taxifunkzentrale anmelden müssen. Die einzelnen Fahraufträge seien entweder von der Taxifunkzentrale oder von S. persönlich über das Firmenhandy zugewiesen worden. Weiters habe die Erstmitbeteiligte eine Wochenliste führen müssen, die wöchentlich im nachhinein S. per Post zu übermitteln gewesen sei. In dieser Wochenliste seien Datum, Uhrzeit, Kilometerstand, gefahrene Kilometer, besetzte Kilometer, Umsatz, Bargeld und Verrechnungsbeträge festgehalten worden. Den Wochenumsatz habe sie jeweils Montag mittels Banküberweisung an die Beschwerdeführerin überweisen müssen. Für die Berechnung ihres Entgeltes sei die Wochenliste herangezogen worden. Aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. Dezember 2002 gehe hervor, dass eine generelle Vertretung zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sei, da der Geschäftsführer hiezu seine Zustimmung habe geben müssen. Es könne nicht von einem freien Dienstvertrag gesprochen werden, wenn verschiedene Voraussetzungen des Vertreters gefordert würden (z.B. Einschulung), ohne die eine Vertretung nicht möglich sei. Es sei davon auszugehen, dass bei Vertretungsbedarf ein bereits zum Unternehmen gehörender Taxilenker für Kollegen einspringe. Die Bezeichnung der getroffenen Vereinbarung sei
