TE OGH 2002/6/25 14Os50/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Juni 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kenneth O***** und andere Angeklagte wegen "des" teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs begangenen "Verbrechens" nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) und Abs 3 (erster Fall) SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Kenneth O*****, Mustapher A***** und Andrew A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 12. Dezember 2001, GZ 8 Hv 1051/01z-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. Juni 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kenneth O***** und andere Angeklagte wegen "des" teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs begangenen "Verbrechens" nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall) und Absatz 3, (erster Fall) SMG und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Kenneth O*****, Mustapher A***** und Andrew A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 12. Dezember 2001, GZ 8 Hv 1051/01z-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Kenneth O*****, Mustapher A***** und Andrew A***** jeweils des teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs begangenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) und Abs 3 (erster Fall) SMG und § 15 StGB schuldig erkannt. Darnach haben sieMit dem angefochtenen Urteil wurden Kenneth O*****, Mustapher A***** und Andrew A***** jeweils des teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs begangenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall) und Absatz 3, (erster Fall) SMG und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie

in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge in der Absicht in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, sich durch die wiederkehrende Begehung (US 21) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

(1) Kenneth O*****, Mustapher A***** und Andrew A***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken am 11. Juni 2001 in Graz durch den versuchten Verkauf von 170,4 Gramm Kokain (57 +/- 12 Gramm an Reinsubstanz) an einen verdeckten Ermittler, wobei Andrew A***** das Suchtgift zuvor "organisierte" und in weiterer Folge dem Kenneth O***** und dem Mustapher A***** zum Weiterverkauf übergab,

(2) Kenneth O***** im Mai 2001 in Graz durch versuchten Verkauf von einem Gramm Kokain und einem Gramm Heroin an einen verdeckten Ermittler und

(3) Mustapher A***** im Zeitraum von Jänner 2001 bis Juni 2001 durch Verkauf von rund 42,5 Gramm Kokain sowie 17,5 Gramm bis 22,5 Gramm Heroin an Harald L***** und Marlies K*****,

(4) Kenneth O***** im Zeitraum Mai/Juni 2000 in mehreren Angriffen durch Verkauf von zusätzlich fünf Gramm Heroin zum Preis von 700 S pro Gramm an Ronald S***** und

(5) Mustapher A***** im Zeitraum Mai/Juni 2001 durch Verkauf von sieben Gramm Heroin in mehreren Angriffen zum Durchschnittspreis von 700 S pro Gramm an Nicole B***** und weiteren fünf Gramm Heroin zum Durchschnittspreis von 700 S pro Gramm an Ronald S*****.

Die von den Angeklagten Kenneth O***** und Mustapher A***** gemeinsam ausgeführten und auf § 281 Abs 1 Z 5a StPO gestützten, von Kenneth O***** gegen den Schuldspruch 4 und von Mustapher A***** gegen die Schuldsprüche 3 und 5 gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden sowie die vom Angeklagten Andrew A***** gegen den Schuldspruch 1 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, die er auf § 281 Abs 1 Z 3 und 4 gründete, gehen fehl.Die von den Angeklagten Kenneth O***** und Mustapher A***** gemeinsam ausgeführten und auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a, StPO gestützten, von Kenneth O***** gegen den Schuldspruch 4 und von Mustapher A***** gegen die Schuldsprüche 3 und 5 gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden sowie die vom Angeklagten Andrew A***** gegen den Schuldspruch 1 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, die er auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 gründete, gehen fehl.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Kenneth O***** und Mustapher A*****:

Die beiden Beschwerdeführer versuchen in ihren Tatsachenrügen (Z 5a) die sie jeweils belastenden Aussagen der Zeugen Ronald S*****, Nicole B*****, Harald Kurt L*****, und Marlies K***** teils durch Gegenüberstellung von Aussagendetails aus ihren Angaben vor Polizei und Gericht, teils unter Hinweis auf die schlechte körperliche Verfassung der Zeugen nach mehrjährigem Suchtgiftkonsum und teilweise auch unter Hinweis auf eine fehlende polizeiliche Gegenüberstellung mit den Angeklagten in Zweifel zu ziehen und der Einlassung der Angeklagten zum Durchbruch zu verhelfen. Dabei gelingt es ihnen allerdings nicht, sich aus der Aktenlage ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der von den Tatrichtern getroffenen und den Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Feststellungen zu wecken, welche im angefochtenen Urteil nachvollziehbar begründet wurden.Die beiden Beschwerdeführer versuchen in ihren Tatsachenrügen (Ziffer 5 a,) die sie jeweils belastenden Aussagen der Zeugen Ronald S*****, Nicole B*****, Harald Kurt L*****, und Marlies K***** teils durch Gegenüberstellung von Aussagendetails aus ihren Angaben vor Polizei und Gericht, teils unter Hinweis auf die schlechte körperliche Verfassung der Zeugen nach mehrjährigem Suchtgiftkonsum und teilweise auch unter Hinweis auf eine fehlende polizeiliche Gegenüberstellung mit den Angeklagten in Zweifel zu ziehen und der Einlassung der Angeklagten zum Durchbruch zu verhelfen. Dabei gelingt es ihnen allerdings nicht, sich aus der Aktenlage ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der von den Tatrichtern getroffenen und den Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Feststellungen zu wecken, welche im angefochtenen Urteil nachvollziehbar begründet wurden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andrew A*****:

Mit der Verfahrensrüge (Z 3) macht der Beschwerdeführer das Fehlen eines ausdrücklichen Verzichts der Zeugen Nicole B***** und Ronald S*****, die sich in ihren eigenen Verfahren geständig verantwortet hatten, auf ihr Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO (S 95 ff, 92 ff/II) geltend, indem er allgemein darauf hinweist, dass auch bei geständiger Verantwortung des Zeugen im eigenen Verfahren die Möglichkeit einer Ausdehnung der Anklage durch den Staatsanwalt bestehe und auch im Falle bereits rechtskräftiger Verurteilung des Zeugen immer noch eine Wiederaufnahme des Verfahrens gegen ihn möglich sei. Damit wendet er sich - ohne konkret die Tatsachengrundlagen in Frage zu stellen - zu Unrecht gegen die vom Obersten Gerichtshof vertretene Rechtsauffassung, wonach gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO bei Zeugen, die - ob rechtskräftig verurteilt oder nicht - in einem gegen sie geführten Strafverfahren wegen eines in Betracht kommenden Deliktes ein - nicht widerrufenes - Geständnis abgelegt haben, ohne weitere Hinweise kein Entschlagungsrecht vorliegt, weil sich die Selbstbelastungsgefahr bereits realisiert hat (Ratz in WK-StPO2 § 281 Abs 1 Z 3 Rz 226; ders JBl 2000, 291 ff, 303 je mwN).Mit der Verfahrensrüge (Ziffer 3,) macht der Beschwerdeführer das Fehlen eines ausdrücklichen Verzichts der Zeugen Nicole B***** und Ronald S*****, die sich in ihren eigenen Verfahren geständig verantwortet hatten, auf ihr Entschlagungsrecht nach Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO (S 95 ff, 92 ff/II) geltend, indem er allgemein darauf hinweist, dass auch bei geständiger Verantwortung des Zeugen im eigenen Verfahren die Möglichkeit einer Ausdehnung der Anklage durch den Staatsanwalt bestehe und auch im Falle bereits rechtskräftiger Verurteilung des Zeugen immer noch eine Wiederaufnahme des Verfahrens gegen ihn möglich sei. Damit wendet er sich - ohne konkret die Tatsachengrundlagen in Frage zu stellen - zu Unrecht gegen die vom Obersten Gerichtshof vertretene Rechtsauffassung, wonach gemäß Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO bei Zeugen, die - ob rechtskräftig verurteilt oder nicht - in einem gegen sie geführten Strafverfahren wegen eines in Betracht kommenden Deliktes ein - nicht widerrufenes - Geständnis abgelegt haben, ohne weitere Hinweise kein Entschlagungsrecht vorliegt, weil sich die Selbstbelastungsgefahr bereits realisiert hat (Ratz in WK-StPO2 Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, Rz 226; ders JBl 2000, 291 ff, 303 je mwN).

Der Verfahrensrüge nach der Z 4 zuwider wurden durch die Abweisung des vom Verteidiger des Angeklagten Andrew A***** in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Beischaffung der Rufdatenrückerfassung betreffend das Mobiltelefon A*****s und auf zeugenschaftliche Vernehmung des Kriminalbeamten der Bundespolizeidirektion Graz N. K***** (S 110 ff) Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt. Denn das geltend gemachte Beweisthema, dass (sinnvollerweise gemeint: über das genannte Mobiltelefon) kein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Mitangeklagten Kenneth O***** und Mustapher A***** geführt wurde, steht - wie das Erstgericht (allerdings erst im Urteil) zutreffend ausführt - dem gegenständlichen Tatvorwurf nicht entgegen, zumal auch andere Möglichkeiten für die Tatbeteiligten bestanden, sich miteinander in Verbindung zu setzen, wie beispielsweise über Münz- oder Wertkartentelefone. Was die zum Beweis dafür, dass dem Angeklagten Mustapher A***** anlässlich seiner Einvernahme am 12. Juni 2001 (S 125 ff/I) die gesamten niederschriftlichen Angaben des Kenneth O***** vorgehalten wurde, in denen dieser die genauen Tatumstände beschrieben hatte, beantragte Vernehmung des Kriminalbeamten K***** betrifft, so hätte es angesichts des Inhalts des vorliegenden Protokolls (S 125 ff/I) und der in der Hauptverhandlung erfolgten ausführlichen Vernehmung des weiteren Kriminalbeamten Bezirksinspektor Alfons S***** (S 105 ff, 111/je II), der gemeinsam mit K***** bei der Einvernahme anwesend war und eine zum Beweisthema gegenteilige Aussage gemacht hatte, für einen formal einwandfreien und als Basis für den Nichtigkeitsgrund nach der Z 4 geeigneten Beweisantrag des Hinweises bedurft, inwiefern ungeachtet der genannten Umstände vom beantragten Zeugen eine andere Aussage im Sinne des Beweisthemas erwartet werden sollte (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Abs 1 Z 4 E 19; Ratz in WK-StPO § 281 Abs 1 Z 4 Rz 327, 330). Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufungen folgt.Der Verfahrensrüge nach der Ziffer 4, zuwider wurden durch die Abweisung des vom Verteidiger des Angeklagten Andrew A***** in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Beischaffung der Rufdatenrückerfassung betreffend das Mobiltelefon A*****s und auf zeugenschaftliche Vernehmung des Kriminalbeamten der Bundespolizeidirektion Graz N. K***** (S 110 ff) Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt. Denn das geltend gemachte Beweisthema, dass (sinnvollerweise gemeint: über das genannte Mobiltelefon) kein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Mitangeklagten Kenneth O***** und Mustapher A***** geführt wurde, steht - wie das Erstgericht (allerdings erst im Urteil) zutreffend ausführt - dem gegenständlichen Tatvorwurf nicht entgegen, zumal auch andere Möglichkeiten für die Tatbeteiligten bestanden, sich miteinander in Verbindung zu setzen, wie beispielsweise über Münz- oder Wertkartentelefone. Was die zum Beweis dafür, dass dem Angeklagten Mustapher A***** anlässlich seiner Einvernahme am 12. Juni 2001 (S 125 ff/I) die gesamten niederschriftlichen Angaben des Kenneth O***** vorgehalten wurde, in denen dieser die genauen Tatumstände beschrieben hatte, beantragte Vernehmung des Kriminalbeamten K***** betrifft, so hätte es angesichts des Inhalts des vorliegenden Protokolls (S 125 ff/I) und der in der Hauptverhandlung erfolgten ausführlichen Vernehmung des weiteren Kriminalbeamten Bezirksinspektor Alfons S***** (S 105 ff, 111/je römisch II), der gemeinsam mit K***** bei der Einvernahme anwesend war und eine zum Beweisthema gegenteilige Aussage gemacht hatte, für einen formal einwandfreien und als Basis für den Nichtigkeitsgrund nach der Ziffer 4, geeigneten Beweisantrag des Hinweises bedurft, inwiefern ungeachtet der genannten Umstände vom beantragten Zeugen eine andere Aussage im Sinne des Beweisthemas erwartet werden sollte vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, E 19; Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, Rz 327, 330). Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufungen folgt.

Der Ausspruch über die Kostenersatzpflicht ist in § 390a StPO begründet.Der Ausspruch über die Kostenersatzpflicht ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.