TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/21 2006/16/0215

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Höfinger und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde der H GmbH & Co KG in W, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Schlögelgasse 1, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission Wien vom 22. September 2006, Zl. ABK - 281 und 282/06, betreffend Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 2000, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde gemäß § 224 Abs. 2 der Wiener Abgabenordnung -

WAO über die Berufungen der Beschwerdeführerin gegen die Bescheide der Abgabenbehörde erster Instanz vom 13. Februar 2002 und vom 18. Mai 2005 über die Vorschreibung und Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 2000 wie folgt ab:

"I. Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 149 Abs. 2 der Wiener Abgabenordnung - WAO, LGBl. für Wien Nr. 21/1962, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit §§ 1, 3 und 4 der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 - GStV, Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 6, in der maßgebenden Fassung, für die Jahre 1995 bis 2000 folgende Getränkesteuer vorgeschrieben:

Jahr

Bemessungsgrundlage alkoholische Getränke (Steuersatz 10 %)

Bemessungsgrundlage alkoholfreie Getränke (Steuersatz 5 %)

Bemessungsgrundlage Speiseeis
(Steuersatz 10%)

Steuer-
betrag

1995

135.646,03

62.530,61

5.371,25

17.228,26

1996

144.050,64

66.093,04

5.230,26

18.232,74

1997

134.880,05

62.863,46

4.883,61

17.119,54

1998

124.753,09

78.838,40

5.227,36

16.939,97

1999

123.151,38

71.023,16

5.778,94

16.444,19

2000

16.900,07

63.443,38

3.911,98

5.253,38

Alle Beträge in Euro

Summe

91.218,08

Die Abgabe war bereits fällig.

II. Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 13. März 2000 auf Rückzahlung der Getränkesteuer für das Jahr 1999 wird gemäß § 185 Abs. 1 ... WAO ... zurückgewiesen."

Im Übrigen wies die belangte Behörde die Berufungen als unbegründet ab.

Begründend führte sie zusammengefasst aus, im gegenständlichen Fall werde behauptet, dass die Getränkesteuer nicht EU-konform sei. Der Verwaltungsgerichtshof sei auf Grund des Urteils des EuGH vom 9. März 2000, Rs C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein Wien und Wein & Co HandelsgmbH (in der Folge: EKW und Wien & Co), in den Ausgangsverfahren zum Schluss gekommen, dass die Getränkesteuer auf alkoholische Getränke gemeinschaftswidrig sei. Die Frage der Vereinbarkeit einer Steuer auf alkoholhaltige Getränke mit dem Gemeinschaftsrecht sei in weiterer Folge Gegenstand des Urteils des EuGH vom 10. März 2005, Rs C-491/03, Hermann (in der Folge: Frankfurter Urteil), gewesen. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich in seinem Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2005/16/0217, ausführlich mit den Auswirkungen dieses Urteiles auf die Getränkesteuerfragen in Österreich beschäftigt und dazu ausgeführt, dass der EuGH im Frankfurter Urteil ausdrücklich eine Abgrenzung zwischen dem dort und dem mit dessen Urteil vom 9. März 2000 entschiedenen Fall vorgenommen habe. Der EuGH habe ausdrücklich festgehalten, dass anders als in der Rechtssache EKW und Wein & Co der Steuertatbestand im Frankfurter Urteil nicht die bloße Lieferung von Getränken erfasse, sondern sich auf einen Umsatz beziehe, zu dem eine Dienstleistung gehöre. Damit habe der EuGH sein Urteil in der Rechtssache EKW und Wein & Co authentisch so interpretiert, dass er mit diesem Urteil nur über die nach dem Gemeinschaftsrecht gegebene Unzulässigkeit der Besteuerung der entgeltlichen "Lieferung" von alkoholhaltigen Getränken mit einer Getränkesteuer, nicht aber auch über eine Besteuerung einer Dienstleistung, nämlich eines Restaurationsumsatzes mit alkoholhaltigen Getränken, entschieden habe.

Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass der Begriff "Lieferung" im Gemeinschaftsrecht einerseits und den nationalen Vorschriften andererseits unterschiedliche Inhalte habe. Dass der gleiche Begriff in verschiedenen Rechtsvorschriften unterschiedliche Inhalte haben könne, sei insbesondere dann nicht ausgeschlossen, wenn es sich um Begriffe des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts, noch dazu in einer Übergangsphase nach dem Beitritt Österreichs zur EU handle. Erst nach diesem Beitritt sei durch das Urteil des EuGH vom 2. Mai 1996, Rs C-231/94, Faaborg-Gelting Linien, Klarheit über den Gemeinschaftsrechtsbegriff "Lieferung" im Zusammenhang mit Restaurationsumsätzen geschaffen worden, wodurch es zum Teil zu einer sukzessiven Anpassung der Begriffe der nationalen Bestimmungen an das Gemeinschaftsrecht gekommen sei.

Daraus ergebe sich, dass "Restaurationsumsätze" mit Getränken, dass heiße die entgeltliche Abgabe von Getränken in "Restaurants" auf der Grundlage des Finanzausgleichsgesetzes nach den nationalen Wiener Getränkesteuervorschriften ab dem Jahre 1992 bis 1996 unter den Tatbestand der "Lieferung" und am 1. Jänner 1997 unter den Tatbestand der "Veräußerung" zu subsumieren gewesen seien. Die Erhebung der Getränkesteuer sei daher in den Fällen der so genannten Restaurationsumsätze nach diesen nationalen Bestimmungen - auf Grund der damals in den jeweiligen Abgabenzeiträumen gegebenen Rechtslage - zulässig gewesen. Gemeinschaftsrechtlich seien solche "Restaurationsumsätze" nach dem Urteil in der Rechtssache Faaborg-Gelting Linien und dem Frankfurter Urteil ab dem Beitritt Österreichs zur EU als "Dienstleistungen" und nicht als "Lieferungen" anzusehen, auf welche die Erhebung der Getränkesteuer nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen habe.

Abschließend habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass der EuGH in seinem Urteil vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache Faaborg-Gelting Linien die wesentlichen Merkmale dargestellt habe, um aus einer Gesamtbetrachtung ermitteln zu können, ob eine Dienstleistung im Sinne der Verbrauchsteuer-Richtlinie vorliege. Die Höhe oder auch die einzelnen Komponenten des Entgelts für die erbrachte Leistung seien dabei in dieser Darstellung der Merkmale nicht enthalten.

Nach den Entscheidungsgründen des Urteiles in der Rechtssache Faaborg-Gelting Linien sei die Abgabe von Getränken das Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen. Dafür sei ein Gesamtpreis zu zahlen. Welche Teile dieses Gesamtpreises als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Getränkesteuer herangezogen würden, sei eine rechtspolitische Entscheidung des nationalen Gesetzgebers. Die vom nationalen Gesetzgeber normierte Bemessungsgrundlage für die Getränkesteuer lasse jedoch keinen Rückschluss darauf zu, ob eine nach dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilende Dienstleistung vorliege. Es sei daher für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung auch nicht entscheidend, ob "Bedienungsgeld" nach den nationalen Vorschriften Teil der Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer sei. Sei allerdings "Bedienungsgeld" ein Teil des vom Gast zu zahlenden Entgelts, dann sei dies ein besonders starkes Merkmal dafür, dass Dienstleistungen vorlägen.

In der erstinstanzlichen Berufungsvorentscheidung sowie im Bescheid vom 18. Mai 2005 seien der Beschwerdeführerin die für ihren Betrieb maßgebliche Gewerbeberechtigung und die darauf abgestimmte Beweisaufnahme wie folgt zur Kenntnis gebracht worden:

"... Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants mit den

Berechtigungen nach § 189 Abs. 1 GewO 1973, Z 2 Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; Z 3 Ausschank von alkoholischen Getränken; Z 4 Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in verschlossenen Gefäßen.

Laut Aktenlage wurde im Betrieb der Beschwerdeführerin das Vorhandensein einer gastgewerblichen Infrastruktur (Gasträume, Toiletten, Verabreichungsplätze) festgestellt. Weiters wurde erhoben, dass Bedienungspersonal zur Zubereitung von Speisen und Reinigen des Geschirrs, zum Ausschenken von Getränken und zum Servieren bzw. Abservieren von Getränken und Speisen vorhanden ist."

Da die Beschwerdeführerin diesen Feststellungen nicht entgegengetreten sei, sei auf Grund des erhobenen Sachverhaltes somit von einer Bewirtungstätigkeit im Betrieb der Beschwerdeführerin auszugehen. Nach den zitierten Entscheidungen des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes sei die Festsetzung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke daher im vorliegenden Fall zulässig.

In seinem Ablehnungsbeschluss vom 15. Dezember 1999, B 1360/99 u.a., habe der Verfassungsgerichtshof weiters ausgesprochen, dass er keinen verfassungsrechtlichen Grund zu erkennen vermöge, der es verbieten würde, eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Steuer auf die Veräußerung von alkoholfreien Getränken an Letztverbraucher im Ausmaß von 5 % zu erheben. Die Höhe der nunmehr festgesetzten Getränkesteuer stehe auf Grund der ziffernmäßig nicht bestrittenen Ergebnisse der Revisionen fest. Im Übrigen seien die der Besteuerung zu Grunde liegenden Bemessungsgrundlagen getrennt nach Sparte und Steuerzeitraum im Spruch ausgewiesen worden, womit auch dem Erfordernis der inhaltlichen Bestimmtheit und der ausreichenden Konkretisierung des Leistungsgebotes Rechnung getragen worden sei, weshalb von einer nochmaligen Wiedergabe derselben in der Begründung Abstand genommen werden könne.

Nach weiter Begründung der Fälligkeit und der Entbehrlichkeit einer gesonderten Vorschreibung nach § 185 Abs. 3 WAO führte die belangte Behörde weiter aus, die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 13. März 2000 einen Rückzahlungsantrag mit folgendem Wortlaut gestellt:

"Nach Auffassung des EuGH entspricht die bislang eingehobene Getränkesteuer einer Umsatzsteuer und ist somit EU-widrig, da sie geeignet ist, das EU-weit harmonisierte Mehrwertsteuersystem zu unterwandern (Artikel 33 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie).

Im Falle der tatsächlichen EU-Widrigkeit beantragen wir vorsorglich schon jetzt, die im Geschäftsjahr 1999 eingehobene bzw. abgeführte Getränkesteuer auf das Girokonto ..., lautend auf die Beschwerdeführerin, zu überweisen."

Es handle sich somit um einen Antrag, der unter einer Bedingung gestellt worden sei. Bedingte Prozesshandlungen seien im Allgemeinen unzulässig. Die einer Prozesshandlung zu Grunde liegenden Absichten und Beweggründe seien dabei unerheblich. Insbesondere sei ein Begehren unzulässig, das nur dann erhoben gelten solle, wenn ein anderes Gericht in einem anderen Verfahren zu einer der Bedingung entsprechenden Rechtsmeinung gelangen sollte.

Ein bedingter Rückzahlungsantrag stelle somit kein zulässiges Begehren dar und daher sei der gegenständliche Antrag vom 13. März 2000 zurückzuweisen gewesen.

Abschließend begründete die belangte Behörde die im Spruch ihres Bescheides erfolgte weitere Abänderung des Bescheides vom 13. Februar 2002.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Nullfestsetzung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke, auf aliquote oder vollständige Rückzahlung der Getränkesteuer wegen nicht erfolgter wirtschaftlicher Überwälzung an den Letztverbraucher und auf Durchführung eines einwandfreien Verfahrens, insbesondere einer dem Gesetz entsprechenden Erhebung des Sachverhaltes sowie einer (offenbar gemeint:) den Denkgesetzen entsprechenden Anwendung von Beweisen verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde unter Zuerkennung von Aufwandersatz beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Vorschreibung der Getränkesteuer - und zwar insbesondere jener auf alkoholische Getränke - auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2005/16/0217, gegründet.

In dem zitierten Erkenntnis vom 27. April 2006 nahm der Verwaltungsgerichtshof ausführlich zur Frage der Zulässigkeit der Erhebung von Getränkesteuer nach dem Wiener Getränkesteuergesetz in Verbindung mit der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 Stellung, weshalb zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden gemeinschaftsrechtlichen sowie nationalen Rechtslage gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen wird.

Die nun vorliegende Beschwerde führt dagegen - unter Berufung auf Ehgartner/Lais, Getränkesteuer: Restaurationsumsätze von der Wiener Verordnung nicht erfasst, ÖStZ 2007, 44 ff - im Kern ins Treffen, dass dem Wiener Getränkesteuergesetz die unmittelbare Wirksamkeit fehle. Die konkrete Bemessung der Abgabe beruhe allein auf den Regelungen der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992. Unter einer "Veräußerung" im Sinne der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 sei nur eine Lieferung im Sinn des § 3 Abs. 1 UStG in der derzeit geltenden Fassung zu verstehen, zumal die Definition der "Veräußerung" im Sinn des § 1 Abs. 2 dieser Verordnung mit der Definition der "Lieferung" in § 3 Abs. 1 UStG wörtlich übereinstimme. Der Verordnungsgeber habe damit seine Ermächtigung nach § 14 Abs. 1 Z. 8 FAG 1997 nicht zur Gänze ausgeschöpft und besteuere lediglich Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1 UStG in der geltenden Fassung, nicht hingegen sonstige Leistungen im Sinne des Umsatzsteuergesetzes, wie dies nach § 14 Abs. 1 Z. 8 FAG auch zulässig wäre. Nach dem Wortlaut des § 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 werde deutlich eine Lieferung nach § 3 Abs. 1 UStG - und somit auch im gemeinschaftsrechtlichen Sinne - besteuert. Die belangte Behörde habe die Lieferung von Getränken als Dienstleistung beurteilt und diese trotz des deutlichen Wortlauts der Getränkesteuer-Verordnung - unter § 3 Abs. 1 dieser Verordnung - subsumiert. Hätte die belangte Behörde die Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 entsprechend ihrem Wortlaut angewendet, hätte die Festsetzung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 2000 mit Null Euro gehen müssen.

Die von der vorliegenden Beschwerde aufgegriffenen Argumente von Ehgartner/Lais, aaO, vermögen an den tragenden Erwägungen des zitierten hg. Erkenntnisses vom 27. April 2006, das in Anwendung des Wiener Getränkesteuergesetzes 1992 sowie der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 und insbesondere der darin enthaltenen Begriffe "Veräußerung" und "Veräußerungen" erging, nichts zu ändern. In diesem Erkenntnis führte der Verwaltungsgerichtshof nach Darstellung der Rechtslage und von Rechtsprechung des EuGH, auf die ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, aus,

"dass 'Restaurationsumsätze' mit Getränken, d.h. die entgeltliche Abgabe von Getränken in 'Restaurants', auf der Grundlage des FAG nach den nationalen Wiener Getränkesteuervorschriften ab dem Jahre 1992 bis 1996 unter den Tatbestand der 'Lieferung' und ab 1. Jänner 1997 unter den Tatbestand der 'Veräußerung' zu subsumieren waren. Die Erhebung der Getränkesteuer nach diesen nationalen Bestimmungen war daher auf Grund der damals in den jeweiligen Abgabenzeiträumen gegebenen Rechtslage in den Fällen der sogenannten Restaurationsumsätze zulässig. Gemeinschaftsrechtlich waren solche 'Restaurationsumsätze' nach dem Urteil Rs C-231/94 und Rs C-491/03 ab dem Beitritt Österreichs zur EU als 'Dienstleistungen' und nicht als 'Lieferungen' anzusehen, auf welche die Erhebung der Getränkesteuer nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstieß."

Der angefochtene Bescheid begegnet daher keinen Bedenken, wenn er Restaurationsumsätze der Beschwerdeführerin als "Lieferungen" und "Veräußerungen" im Sinne des Wiener Getränkesteuer-Gesetzes 1992 sowie der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 ansah (vgl. etwa auch Lang, Die Auswirkungen des EU-Urteils vom 10.3.2005, Rs C-491/03, Hermann, auf die Erhebung von Getränkesteuern in Österreich - Teil 2, ÖStZ 2005, 548 ff, insbesondere 557 bis 559).

Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die belangte Behörde bei der Prüfung, ob im Anlassfall die Dienstleistungs- oder die Lieferungskomponente überwiege, willkürlich agiere. Sie berufe sich allein auf die der Beschwerdeführerin erteilte Gewerbeberechtigung, führe weiters nur einen allgemeinen Hinweis auf das Vorhandensein gastgewerblicher Infrastruktur sowie darauf an, dass Bedienungspersonal vorhanden sei. Sie hätte jedoch konkret zu ermitteln gehabt, ob und welche Komponenten - Lieferung oder Dienstleistung - im gegenständlichen Fall überwiegen.

Das Vorbringen, mit dem die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer (überwiegenden) Dienstleistung in Zweifel ziehen möchte, widerstreitet dem Neuerungsverbot des § 41 Abs. 1 VwGG, nachdem die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren Gelegenheit und in Ansehung insbesondere der im erstinstanzlichen Bescheid vom 18. Mai 2005 getroffenen, eingangs wiedergegebenen Feststellungen über den Restaurationsbetrieb Veranlassung dazu hatte, dem substantiiert entgegen zu treten.

In Anwendung der im Urteil des EuGH vom 10. März 2005 in der Rechtssache C-491/03 - Hermann unter RN 26 (unter Hinweis auf sein Urteil in der Rechtssache Faaborg-Gelting Linien) genannten Kriterien für das Überwiegen von Dienstleistungen begegnet es keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde auch im vorliegenden Beschwerdefall zur Annahme gelangte, dass bei den gegenständlichen Restaurationsumsätzen die Dienstleistungskomponente überwog, zumal eine solche Annahme mit den im vorgelegten Verwaltungsakt einliegenden Niederschriften über die Nachschau im Betrieb der Beschwerdeführerin (etwa:

"Betriebsart laut Erscheinungsbild (Schwerpunkte): ält. Einrichtung, gehobenes Publikum ...", "Restaurant mit Holzeinrichtung im Bauernstil ...") im Einklang steht und damit der Vorwurf der Beschwerde, die belangte Behörde hätte nach entsprechenden Erhebungen feststellen müssen, dass die Dienstleistungskomponenten von untergeordneter Bedeutung seien, angesichts der aktenkundigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht nachvollziehbar ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 21. Mai 2007