Index
40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
VStG §1 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde des JH in F, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 14. September 2004, GZ. uvs- 2004/23/117, 118-6, betreffend Übertretungen nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz (weitere Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm die Berufung gegen den Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 6. Mai 2004 abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Kostenmehrbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
Begründung
In den frühen Morgenstunden des 9. November 2003 führte ein Beamter der Bezirkshauptmannschaft Schwaz (im Folgenden: BH) gemeinsam mit Beamten des Gendarmeriepostens X (im Folgenden: GP) eine Kontrolle im Lokal "Z." in F. durch, um festzustellen, ob Verstöße gegen das Glücksspielgesetz bzw. das Tiroler Veranstaltungsgesetz vorlägen. Laut der - in weiterer Folge vom GP an die BH wegen des diesbezüglichen Verdachtes erstatteten - Anzeige vom 17. November 2003 fanden die Beamten Spieltische für die Kartenspiele "House Poker" und "Two Aces" vor. Das Spiel "House Poker" sei im Zeitpunkt der Kontrolle von vier Personen - mit dem Beschwerdeführer als Bankhalter - gespielt worden. Der Beschwerdeführer habe anlässlich dieser Kontrolle angegeben, dass er die Räumlichkeiten und das gesamte Inventar des Casinos "Z." zu einem monatlichen Pachtzins von EUR 800,-- an den im Zeitpunkt der Kontrollen nicht anwesenden F. H. verpachtet habe, weshalb auch dieser und nicht er der Betreiber des Casinos sei. F. H. vermiete die Spieltische um EUR 50,-- bis EUR 100,-- an anwesende Gäste; im Zeitpunkt der Kontrolle sei der Tisch für das Spiel "House-Poker" an K. B. vermietet gewesen. Die Einsatzhöhe bei den Spielen "House Poker" und Two Aces" betrage laut Angabe des Beschwerdeführers EUR 0,50 bis EUR 20,--.In den frühen Morgenstunden des 9. November 2003 führte ein Beamter der Bezirkshauptmannschaft Schwaz (im Folgenden: BH) gemeinsam mit Beamten des Gendarmeriepostens römisch zehn (im Folgenden: Gesetzgebungsperiode eine Kontrolle im Lokal "Z." in F. durch, um festzustellen, ob Verstöße gegen das Glücksspielgesetz bzw. das Tiroler Veranstaltungsgesetz vorlägen. Laut der - in weiterer Folge vom Gesetzgebungsperiode an die BH wegen des diesbezüglichen Verdachtes erstatteten - Anzeige vom 17. November 2003 fanden die Beamten Spieltische für die Kartenspiele "House Poker" und "Two Aces" vor. Das Spiel "House Poker" sei im Zeitpunkt der Kontrolle von vier Personen - mit dem Beschwerdeführer als Bankhalter - gespielt worden. Der Beschwerdeführer habe anlässlich dieser Kontrolle angegeben, dass er die Räumlichkeiten und das gesamte Inventar des Casinos "Z." zu einem monatlichen Pachtzins von EUR 800,-- an den im Zeitpunkt der Kontrollen nicht anwesenden F. H. verpachtet habe, weshalb auch dieser und nicht er der Betreiber des Casinos sei. F. H. vermiete die Spieltische um EUR 50,-- bis EUR 100,-- an anwesende Gäste; im Zeitpunkt der Kontrolle sei der Tisch für das Spiel "House-Poker" an K. B. vermietet gewesen. Die Einsatzhöhe bei den Spielen "House Poker" und Two Aces" betrage laut Angabe des Beschwerdeführers EUR 0,50 bis EUR 20,--.
Wie sich aus einer weiteren Anzeige des GP an die BH vom 22. Dezember 2003 ergibt, fand am 20. Dezember 2003 neuerlich eine Kontrolle am gegenständlichen Standort statt. Dabei sei an einem Tisch das Spiel "House Poker" gespielt worden, bei welchem K. B. als Bankhalter fungierte. Am zweiten Tisch hätten zwei Personen das Kartenspiel "Two Aces" gespielt, wobei U. K. als Bankhalter tätig war. Der Beschwerdeführer sei hinter der Bar gestanden. Auch in diesem Fall habe er auf den Pächter F. H. verwiesen, der sich nur einmal pro Woche im Casino aufhalte und auch zum Zeitpunkt dieser Kontrolle nicht anwesend war. Wie sich aus einer weiteren Anzeige des Gesetzgebungsperiode an die BH vom 22. Dezember 2003 ergibt, fand am 20. Dezember 2003 neuerlich eine Kontrolle am gegenständlichen Standort statt. Dabei sei an einem Tisch das Spiel "House Poker" gespielt worden, bei welchem K. B. als Bankhalter fungierte. Am zweiten Tisch hätten zwei Personen das Kartenspiel "Two Aces" gespielt, wobei U. K. als Bankhalter tätig war. Der Beschwerdeführer sei hinter der Bar gestanden. Auch in diesem Fall habe er auf den Pächter F. H. verwiesen, der sich nur einmal pro Woche im Casino aufhalte und auch zum Zeitpunkt dieser Kontrolle nicht anwesend war.
Anlässlich einer Vernehmung vor der BH gab K. B. am 26. April 2004 an, dass er vom Beschwerdeführer fallweise Tische gemietet habe und dann wie ein Croupier aufgetreten sei. Die Tischmiete habe EUR 50,-- bis EUR 100,-- pro Abend betragen.
Über Aufforderung der BH rechtfertigte sich der Beschwerdeführer bezüglich des Vorwurfs, er habe die Spiele "Two Aces" und "House Poker" jeweils am 9. November und am 20. Dezember 2003 als Inhaber der Betriebsanlage "Z." angeboten und organisiert, dahingehend, dass er lediglich Vermieter der Betriebsanlage an F. H. sei; mit der Veranstaltung dieser Spiele habe er nichts zu tun.
Mit Straferkenntnis der BH vom 6. Mai 2004 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt (Klammerausdrücke nicht im Original):
"1. Herr (Beschwerdeführer),.....hat am 09.11.2003 um ca. 00.45 Uhr in der 'Z.' in F. die Geschicklichkeitsspiele
Hingegen lautet die Strafbestimmung des § 32 Abs. 1 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003, LGBl. Nr. 86/2003, welches nach dessen § 34 Abs. 1 am 1. Dezember 2003 in Kraft trat, auszugsweise wie folgt: Hingegen lautet die Strafbestimmung des Paragraph 32, Absatz eins, des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003, Landesgesetzblatt Nr. 86 aus 2003,, welches nach dessen Paragraph 34, Absatz eins, am 1. Dezember 2003 in Kraft trat, auszugsweise wie folgt:
d) eine Veranstaltung trotz eines Verbotes nach § 19 Abs. 1 oder entgegen einer zeitlichen Beschränkung nach § 20 durchführt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 15.000,-- Euro zu bestrafen." d) eine Veranstaltung trotz eines Verbotes nach Paragraph 19, Absatz eins, oder entgegen einer zeitlichen Beschränkung nach Paragraph 20, durchführt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 15.000,-- Euro zu bestrafen."
Der vom § 1 Abs. 2 VStG geforderte Günstigkeitsvergleich, der sich allerdings nur auf die Änderung der strafrechtlichen Vorschriften bezieht (siehe die Nachweise bei Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1193), verbietet die Anwendung der neuen Norm auf einen am 9. November 2003 verwirklichten Tatbestand. Der vom Paragraph eins, Absatz 2, VStG geforderte Günstigkeitsvergleich, der sich allerdings nur auf die Änderung der strafrechtlichen Vorschriften bezieht (siehe die Nachweise bei Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1193), verbietet die Anwendung der neuen Norm auf einen am 9. November 2003 verwirklichten Tatbestand.
§ 25 Abs. 1 Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982 sah folgendes Verbot vor: Paragraph 25, Absatz eins, Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982 sah folgendes Verbot vor:
…
4. die gewerbsmäßige Veranstaltung von Spielen, die nicht mittels eines Geldspielapparates betrieben werden, wenn vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden und Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen, sofern nicht nur um geringe Beträge gespielt wird."
Dass hier gewerbsmäßig die in der zuletzt genannten Bestimmung beschriebenen Spiele veranstaltet wurden, steht außer Streit; diesen Tatbestand kann aber nur verwirklichen, wer "Veranstalter" solcher Spiele ist.
Der Abs. 3 des § 2 Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982 lautete: Der Absatz 3, des Paragraph 2, Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982 lautete:
c) die erwerbsmäßige Veranstaltung von Spielen, bei denen keine Geldspielapparate verwendet werden, wenn vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden und Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen, sofern nicht nur um geringe Beträge gespielt wird."
§ 2 Abs. 4 Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 lautet: Paragraph 2, Absatz 4, Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 lautet:
a) Veranstaltungen in Gebäuden oder in Teilen davon, sofern der baurechtliche Verwendungszweck oder die gewerberechtliche Betriebsform die Durchführung der jeweiligen Veranstaltung umfasst;
b) Veranstaltungen, die gemeinnützigen, mildtätigen, wissenschaftlichen, erzieherischen, bildungsspezifischen oder politischen Zwecken dienen, soweit eine Beeinträchtigung der Erfordernisse nach § 3 Abs. 1 und 2 nicht zu erwarten ist; b) Veranstaltungen, die gemeinnützigen, mildtätigen, wissenschaftlichen, erzieherischen, bildungsspezifischen oder politischen Zwecken dienen, soweit eine Beeinträchtigung der Erfordernisse nach Paragraph 3, Absatz eins und 2 nicht zu erwarten ist;
c) die Bereitstellung von Spielapparaten,
1. die nach ihrer Bauart und Beschaffenheit zur Unterhaltung von Kleinkindern bestimmt sind,
2. bei denen nur die Trefferanzeige elektromechanisch oder elektronisch erfolgt oder
3. mit denen traditionelle Gesellschaftsspiele, wie Schach, Mühle, Dame und dergleichen, gespielt werden;
d) die Darbietung von Hintergrundmusik, sonstige musikalische Veranstaltungen oder der Betrieb von Musikautomaten im Umfang der Betriebsform eines Gastgewerbebetriebes;
e) Sportveranstaltungen lokalen Charakters, bei denen erfahrungsgemäß eine Beeinträchtigung der Erfordernisse nach § 3 Abs. 1 und 2 nicht zu erwarten ist; e) Sportveranstaltungen lokalen Charakters, bei denen erfahrungsgemäß eine Beeinträchtigung der Erfordernisse nach Paragraph 3, Absatz eins und 2 nicht zu erwarten ist;
f) Veranstaltungen im Rahmen des ortsüblichen Brauchtums und die Darbietung von Straßenkunst im ortsüblichen Umfang;
g) Filmvorführungen von aufgezeichneten Fernsehübertragungen in Gebäuden;
h) übliche Programmpunkte von Filmvorführungen, wie Vorträge, Zwischen- und Begleitmusik, Präsentationen und dergleichen, und
i) Veranstaltungen im üblichen Zusammenhang mit einer Erwerbsausübung, wie Werbeveranstaltungen, Präsentationen, Werbefilme, Leistungs-, Verkaufs- oder Modeschauen und Veranstaltungen zur vorübergehenden Unterhaltung von Kindern."
Die hier abgehaltene Veranstaltung von Spielen ohne Spielapparate ist keinem der in § 4 Abs. 2 lit. b bis lit. i Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 aufgezählten Veranstaltungen zuzuordnen, sodass die Prüfung der Frage, wer Veranstalter ist, anhand des § 2 Abs. 4 lit. b Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 zu erfolgen hat. Diese Gesetzesbestimmung nimmt aber gerade nicht darauf Bezug, wer in der Öffentlichkeit als Veranstalter auftritt. Es mag zweifelhaft sein, ob F. H. auf Grund des abgeschlossenen Pachtvertrages "verfügungsberechtigt" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung wurde, zumal sich der Beschwerdeführer den jederzeitigen Widerruf ohne Angabe von Gründen vorbehalten hat. Hier greift offenbar der letzte Halbsatz dieser Bestimmung, da die Veranstaltung im Rahmen eines Gastgewerbes durchgeführt wurde; Veranstalter ist in einem solchen Fall der Inhaber der "gewerberechtlichen Bewilligung". Die hier abgehaltene Veranstaltung von Spielen ohne Spielapparate ist keinem der in Paragraph 4, Absatz 2, Litera b bis Litera i, Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 aufgezählten Veranstaltungen zuzuordnen, sodass die Prüfung der Frage, wer Veranstalter ist, anhand des Paragraph 2, Absatz 4, Litera b, Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 zu erfolgen hat. Diese Gesetzesbestimmung nimmt aber gerade nicht darauf Bezug, wer in der Öffentlichkeit als Veranstalter auftritt. Es mag zweifelhaft sein, ob F. H. auf Grund des abgeschlossenen Pachtvertrages "verfügungsberechtigt" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung wurde, zumal sich der Beschwerdeführer den jederzeitigen Widerruf ohne Angabe von Gründen vorbehalten hat. Hier greift offenbar der letzte Halbsatz dieser Bestimmung, da die Veranstaltung im Rahmen eines Gastgewerbes durchgeführt wurde; Veranstalter ist in einem solchen Fall der Inhaber der "gewerberechtlichen Bewilligung".
Im Verwaltungsakt befinden sich zwei Auskünfte aus dem Gewerberegister, wonach L. S. seit 1. Oktober 2003 am vorliegenden Standort das Gastgewerbe, beschränkt auf kleine Imbisse in der Betriebsart Diskothek, ausübt. Am selben Standort übt seit 4. Oktober 2002 die H. GmbH das Gastgewerbe, eingeschränkt auf kalte und warme Imbisse sowie Spezialitäten in der Betriebsart Bar aus. Weiters liegt eine Bestätigung der BH vor, wonach mit Bescheid vom 14. März 1990 dem Beschwerdeführer die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der "Z." auf dem gegenständlichen Standort erteilt worden sei. Im Verwaltungsakt befinden sich zwei Auskünfte aus dem Gewerberegister, wonach L. Sitzung seit 1. Oktober 2003 am vorliegenden Standort das Gastgewerbe, beschränkt auf kleine Imbisse in der Betriebsart Diskothek, ausübt. Am selben Standort übt seit 4. Oktober 2002 die H. GmbH das Gastgewerbe, eingeschränkt auf kalte und warme Imbisse sowie Spezialitäten in der Betriebsart Bar aus. Weiters liegt eine Bestätigung der BH vor, wonach mit Bescheid vom 14. März 1990 dem Beschwerdeführer die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der "Z." auf dem gegenständlichen Standort erteilt worden sei.
Nach diesen Auskünften, die aber zu keinen behördlichen Feststellungen geführt haben, wäre der Beschwerdeführer Inhaber der Betriebsanlage im Sinne des § 2 Abs. 4 lit. c. Nach diesen Auskünften, die aber zu keinen behördlichen Feststellungen geführt haben, wäre der Beschwerdeführer Inhaber der Betriebsanlage im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, Litera c,
Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003, aber nicht Inhaber der gewerberechtlichen Bewilligung im Sinne des § 2 Abs. 4 lit. b.Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003, aber nicht Inhaber der gewerberechtlichen Bewilligung im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, Litera b,
Die belangte Behörde ist, wie aus ihrer Rechtsbeurteilung hervorgeht, offenbar von § 2 Abs. 4 lit. c Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 ausgegangen, ohne allerdings darzutun, welchen der im § 4 Abs. 2 lit. b bis lit. i genannten Veranstaltungen sie die hier gegebene Veranstaltung unterordnet; insbesondere geht es hier nicht um Spielapparate. Es hätte vielmehr einer Auseinandersetzung mit dem Veranstalterbegriff des § 2 Abs. 4 lit. b Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 bedurft und es wären dazu ausdrücklich Feststellungen erforderlich gewesen. Da die belangte Behörde dies, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung unterließ, belastete sie ihren Bescheid, was die beiden Taten vom 20. Dezember 2003 betrifft, mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die belangte Behörde ist, wie aus ihrer Rechtsbeurteilung hervorgeht, offenbar von Paragraph 2, Absatz 4, Litera c, Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 ausgegangen, ohne allerdings darzutun, welchen der im Paragraph 4, Absatz 2, Litera b bis Litera i, genannten Veranstaltungen sie die hier gegebene Veranstaltung unterordnet; insbesondere geht es hier nicht um Spielapparate. Es hätte vielmehr einer Auseinandersetzung mit dem Veranstalterbegriff des Paragraph 2, Absatz 4, Litera b, Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003 bedurft und es wären dazu ausdrücklich Feststellungen erforderlich gewesen. Da die belangte Behörde dies, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung unterließ, belastete sie ihren Bescheid, was die beiden Taten vom 20. Dezember 2003 betrifft, mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
Der angefochtene Bescheid war daher, soweit mit ihm die Berufung wegen der am 20. Dezember 2003 gesetzten Taten abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, im Übrigen, also was die Berufung bezüglich der am 9. November 2003 gesetzten Taten betraf, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Der angefochtene Bescheid war daher, soweit mit ihm die Berufung wegen der am 20. Dezember 2003 gesetzten Taten abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben, im Übrigen, also was die Berufung bezüglich der am 9. November 2003 gesetzten Taten betraf, war sie gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer wie auch der angesprochene Einheitssatz bereits in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung berücksichtigt ist. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG, insbesondere Paragraph 50, VwGG, in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,. Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer wie auch der angesprochene Einheitssatz bereits in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung berücksichtigt ist.
Wien, am 21. Mai 2007
Schlagworte
"Die als erwiesen angenommene Tat" Begriff Tatbild Beschreibung (siehe auch Umfang der Konkretisierung)European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2007:2004050244.X00Im RIS seit
22.06.2007
