TE OGH 2004/1/7 3R218/03h

Das Oberlandesgericht Graz, 3. Zivilsenat, hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Eichelter als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Sommerauer und Dr.Kirsch als weitere Senatsmitglieder in den Rechtssachen der Antragsteller 1. *****S*****, *****, vertreten durch Dr.Christian Kleinszig und andere Rechtsanwälte in St.Veit a.d. Glan, und 2. ***** W*****, *****, vertreten durch Dr.Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider den Antragsgegner ***** J*****, *****, vertreten durch Mag.Udo Hohensasser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Konkurseröffnung über das Vermögen des Antragsgegners, infolge Rekurses des Antragsgegners gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Klagenfurt vom 24.11.2003, 40 Se 215/03p und 40 Se 266/03p, den

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Konkurseröffnungsanträge nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

B e g r ü n d u n g:

Mit den angefochtenen Beschlüssen wies das Erstgericht die Konkurseröffnungsanträge der näher bezeichneten Antragsteller wegen des Mangels kosten- deckenden Vermögens des Antragsgegners ab. Weiters begründete es, dass die Antragsteller die aufzutragenden Kostenvorschüsse nicht erlegen würden.

Der dagegen vom Antragsgegner erhobene Rekurs ist zulässig (vgl Senoner, Handbuch der Kostendeckung, 102 FN 335) und mit dem Ergebnis der Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen auch begründet.Der dagegen vom Antragsgegner erhobene Rekurs ist zulässig vergleiche Senoner, Handbuch der Kostendeckung, 102 FN 335) und mit dem Ergebnis der Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen auch begründet.

Beschluss

gefasst:

Fehlt es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen (§ 71 KO), so ist gemäß § 71a Abs 1 KO der Konkurs dennoch zu eröffnen, wenn der Antragsteller auf Anordnung des Gerichts innerhalb einer bestimmten - erstreckbaren - Frist einen von diesem zu bestimmenden Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegt.Fehlt es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen (Paragraph 71, KO), so ist gemäß Paragraph 71 a, Absatz eins, KO der Konkurs dennoch zu eröffnen, wenn der Antragsteller auf Anordnung des Gerichts innerhalb einer bestimmten - erstreckbaren - Frist einen von diesem zu bestimmenden Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegt.

Die Anordnung eines Kostenvorschusses mittels Beschlusses ist obligatorisch (vgl Senoner, aaO, 104 FN 342).Die Anordnung eines Kostenvorschusses mittels Beschlusses ist obligatorisch vergleiche Senoner, aaO, 104 FN 342).

Dies muss schon daraus folgen, dass das Konkursverfahren auch dann zu eröffnen ist, wenn der Kostenvorschuss zwar nicht vom Antragsteller, dennoch aber freiwillig von dritter Seite bereitgestellt wird, sofern ein rechtliches Interesse an der Verfahrensöffnung besteht. Dabei muss vor allem an die bevorrechteten Gläubigerschutzverbände gedacht werden, die ja nach ausdrücklicher Gesetzesanordnung in § 71a Abs 1 zweiter Satz KO den Beschluss, mit dem der Kostenvorschuss aufgetragen wird, eigens zugestellt erhalten bekommen (vgl Senoner, aaO, 104 FN 344; RIS-Justiz RG0000025).Dies muss schon daraus folgen, dass das Konkursverfahren auch dann zu eröffnen ist, wenn der Kostenvorschuss zwar nicht vom Antragsteller, dennoch aber freiwillig von dritter Seite bereitgestellt wird, sofern ein rechtliches Interesse an der Verfahrensöffnung besteht. Dabei muss vor allem an die bevorrechteten Gläubigerschutzverbände gedacht werden, die ja nach ausdrücklicher Gesetzesanordnung in Paragraph 71 a, Absatz eins, zweiter Satz KO den Beschluss, mit dem der Kostenvorschuss aufgetragen wird, eigens zugestellt erhalten bekommen vergleiche Senoner, aaO, 104 FN 344; RIS-Justiz RG0000025).

Nun wies das Erstgericht beide Konkurseröffnungsanträge mangels Vorliegens der Konkurseröffnungsvoraussetzung des § 71 KO (kostendeckendes Vermögen) ab, weil einer der Antragsteller (*****S*****) vorweg erklärte (AS 15 in 40 Se 215/03p), einen Kostenvorschuss nicht erlegen zu wollen.Nun wies das Erstgericht beide Konkurseröffnungsanträge mangels Vorliegens der Konkurseröffnungsvoraussetzung des Paragraph 71, KO (kostendeckendes Vermögen) ab, weil einer der Antragsteller (*****S*****) vorweg erklärte (AS 15 in 40 Se 215/03p), einen Kostenvorschuss nicht erlegen zu wollen.

Eine Beschlussfassung iSd § 71a Abs 1 KO verabsäumte das Erstgericht jedoch.Eine Beschlussfassung iSd Paragraph 71 a, Absatz eins, KO verabsäumte das Erstgericht jedoch.

Damit ist das erstgerichtliche Verfahren mit einem den im § 477 ZPO genannten Nichtigkeitsgründen an Gewicht gleich kommenden Verfahrensmangel behaftet, was aus Anlass des vorliegenden (zulässigen) Rekurses zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse führt.Damit ist das erstgerichtliche Verfahren mit einem den im Paragraph 477, ZPO genannten Nichtigkeitsgründen an Gewicht gleich kommenden Verfahrensmangel behaftet, was aus Anlass des vorliegenden (zulässigen) Rekurses zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse führt.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die versäumte Beschlussfassung nachzuholen (sollte nicht inzwischen der vom Antragsgegner angekündigte Kostenvorschuss erlegt worden sein) und sohin über die vorliegenden Konkurseröffnungsanträge neuerlich zu entscheiden haben.