TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/24 2004/09/0012

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der N KEG in Wien, vertreten durch Dr. Georg Walderdorff, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Schwarzenbergplatz 7, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 23. Juli 2003, Zl. 10/13113/223 3328, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 4. Februar 2003 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen namentlich genannten kroatischen Staatsangehörigen für die Tätigkeit eines Kellners in einem Espresso gemäß § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die beschwerdeführende Partei die Vermittlung von Ersatzkräften ausdrücklich und "ohne relevante rechtliche Gründe" abgelehnt habe. Es habe daher nicht festgestellt werden können, ob der Arbeitsplatz mit einer bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft besetzt hätte werden können. Nur wenn keiner der beim Arbeitsmarktservice in Vermittlungsvormerkung stehenden Arbeitssuchenden bereit und fähig sei, die konkret beantragte Beschäftigung zu den gestellten, gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, erlaube die Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 AuslBG die Bewilligung der Beschäftigung eines Ausländers. Durch ihr Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung habe sich die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung von zur Verfügung stehenden Ersatzkräften zu überzeugen. In einem solchen Fall erübrige sich eine von der Behörde wahrzunehmende Beweisführung, dass eine Ersatzkraft zur Verfügung stehe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die §§ 4 Abs. 1 und 4b Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. I Nr. 126/2002, lauten:

"Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

...

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, Inhaber einer Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises sowie türkische Assoziationsarbeitnehmer zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 2000/09/0052, m.w.N.), bezweckt § 4 Abs. 1 AuslBG einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung schon dann erteilt würde, wenn z.B. der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe der Bewilligungspflicht soll in einem rechtsstaatlichen Verfahren ein lenkender Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet aus arbeitsmarktpolitischen Gründen gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0130).

Von Ablehnung einer Ersatzkraft durch den Beschwerdeführer ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgegangen. Das AuslBG eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für den individuell von ihm gewünschten Ausländer, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie bereits in ihrem Antrag die Vermittlung von Ersatzkräften als nicht erwünscht bezeichnet hat. Sie hat diese Ablehnung einer Ersatzkraftstellung nach dem Inhalt ihrer Berufung weiter erhärtet, indem sie auf der Beschäftigung des Ausländers bestand. Auch in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hält sie an diesem Standpunkt fest.

Wenn die beschwerdeführende Partei in der Beschwerde ausführt, sie habe durch ihre Berufungsausführungen im Verwaltungsverfahren zu erkennen gegeben, dass nur die beantragte Arbeitskraft geeignet sei, die Anforderungen des Arbeitsplatzes zu erfüllen, weil sie das Espresso (als Selbstständiger) jahrelang geführt habe und die Gäste nur ihretwegen kämen, zeigt sie keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil auch in einem solchen Fall die Ersatzkraftstellung vom Antragsteller nicht von Vornherein abgelehnt werden darf. Auch die - durchaus von der Antragstellerin festzulegenden - Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen hätte nämlich die beschwerdeführende Partei nicht von ihrer Obliegenheit entbunden, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen. Auch im vorliegenden Fall sind daher - wie der Verwaltungsgerichtshof in vergleichbaren Fällen wiederholt dargelegt hat - keine Feststellungen darüber zu treffen, zu welchem Ergebnis ein Ersatzkraftstellungsverfahren - hätte die Beschwerdeführerin ein solches zugelassen - tatsächlich geführt hätte. Hat der antragstellende Arbeitgeber offensichtlich nur an der Einstellung eines(r) bestimmten Ausländers(in) - wie im Beschwerdefall - Interesse und lehnt deshalb die Stellung von Ersatzkräften ab, so hindert dies die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (vgl. zum Ganzen die hg. Erkenntnisse vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0242, und vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039, m.w.N.)

Es war somit nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG verneint hat und demnach zu dem Ergebnis gelangte, dass die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 24. Mai 2007