TE OGH 2004/4/16 1Ob30/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marco Z*****, Italien, vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei T*****aktiengesellschaft ***** vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Übertragung eines Wertpapierdepots (Streitwert 180.515,31 EUR sA) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 2. Oktober 2003, GZ 2 R 143/03a-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 11. April 2003, GZ 59 Cg 129/02z-16, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Der Kläger betreibt in Italien einen Campingplatz. Er ist italienischer Staatsangehöriger und - wie auch seine Ehegattin - der deutschen Sprache nicht mächtig. 1997 wollte er Geld für seine Altersversorgung anlegen. Er nahm deshalb mit einem freien Mitarbeiter der beklagten Partei, eines Bankunternehmens mit Sitz in Innsbruck, Kontakt auf. Dieser wurde 1971 in Verona geboren und ist seit 1986 österreichischer Staatsbürger. Er war vom 1. 9. 1990 bis 30. 6. 1992 Angestellter der beklagten Partei und danach bis 31. 1. 1996 Angestellter einer Leasinggesellschaft, eines Tochterunternehmens der beklagten Partei. Dort arbeitete er in der Abteilung für Vermögensberatung und war für Devisenausländer zuständig. Danach übersiedelte er nach Italien und wurde nun auf Grund eines Provisionsvertrags für die beklagte Partei tätig. Seine Aufgabe war die Akquirierung und Betreuung italienischer Kunden. Über eine Konzession als Vermögensberater verfügte er nicht. Zwischen 1996 und 1999 hatte er bei der beklagten Partei "kein eigenes Büro", durfte jedoch deren Computer und "gerade freistehende Büroräumlichkeiten" benützen. Dann hatte er dort ein eigenes Büro, das mit einem Schreibtisch und einem Schrank eingerichtet, an dessen Eingang jedoch kein Namensschild angebracht war. Im Oktober 1997 besuchte er den Kläger an dessen Wohnort in Italien. Er verfügte über Formulare für einen Antrag auf Eröffnung eines "Nummerndepot/-kontos", die Erstellung eines "Kundenprofils" (Angaben des Kunden gemäß § 13 WAG) und eine "Verwaltungsvollmacht für Drittpersonen". Letzteres Formular hatte (auszugsweise) folgenden Wortlaut:Der Kläger betreibt in Italien einen Campingplatz. Er ist italienischer Staatsangehöriger und - wie auch seine Ehegattin - der deutschen Sprache nicht mächtig. 1997 wollte er Geld für seine Altersversorgung anlegen. Er nahm deshalb mit einem freien Mitarbeiter der beklagten Partei, eines Bankunternehmens mit Sitz in Innsbruck, Kontakt auf. Dieser wurde 1971 in Verona geboren und ist seit 1986 österreichischer Staatsbürger. Er war vom 1. 9. 1990 bis 30. 6. 1992 Angestellter der beklagten Partei und danach bis 31. 1. 1996 Angestellter einer Leasinggesellschaft, eines Tochterunternehmens der beklagten Partei. Dort arbeitete er in der Abteilung für Vermögensberatung und war für Devisenausländer zuständig. Danach übersiedelte er nach Italien und wurde nun auf Grund eines Provisionsvertrags für die beklagte Partei tätig. Seine Aufgabe war die Akquirierung und Betreuung italienischer Kunden. Über eine Konzession als Vermögensberater verfügte er nicht. Zwischen 1996 und 1999 hatte er bei der beklagten Partei "kein eigenes Büro", durfte jedoch deren Computer und "gerade freistehende Büroräumlichkeiten" benützen. Dann hatte er dort ein eigenes Büro, das mit einem Schreibtisch und einem Schrank eingerichtet, an dessen Eingang jedoch kein Namensschild angebracht war. Im Oktober 1997 besuchte er den Kläger an dessen Wohnort in Italien. Er verfügte über Formulare für einen Antrag auf Eröffnung eines "Nummerndepot/-kontos", die Erstellung eines "Kundenprofils" (Angaben des Kunden gemäß Paragraph 13, WAG) und eine "Verwaltungsvollmacht für Drittpersonen". Letzteres Formular hatte (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

1. Der (die) Unterzeichnende(n) .... bevollmächtigt(en) hiermit ... (den Mitarbeiter der beklagten Partei) ... über die auf dem oben angeführten Depot bei der ... (beklagten Partei) ... ohne vorherige Einholung von Weisungen in seinem Namen und auf seine Rechnung zu disponieren.

Diese Vermögensverwaltungsvollmacht berechtigt:

* zur Zeichnung, zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren und Effekten aller Art (Aktien, Investmentzertifikate, Partizipations-, Genuss- und Optionsscheine etc.),

* zum Kauf und Verkauf von derivativen Produkten (Optionen, Futures etc.),

* zum Kauf und Verkauf von Devisen,

* zur Eröffnung und Aufhebung von Festgeld- und anderen Konten in beliebiger Währung sowie zum Einzug des vereinbarten Honorars zugunsten des Bevollmächtigten. Eine Verfügung des Bevollmächtigten über das oben angegebene Depot und die (dazugehörigen) Festgeld- und anderen Konten ist ausschließlich in Ausführung der oben genannten Geschäfte zulässig.

2. Die Abwicklung der in Punkt 1. genannten Geschäfte hat ausschließlich über die ... (beklagte Partei) ... zu erfolgen.

3. Alle im Rahmen dieser Vollmacht getätigten Maßnahmen des Bevollmächtigten werden vom Vollmachtgeber als für ihn verbindlich anerkannt. ...

4. ... Der Bevollmächtigte haftet mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes; die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist ausgeschlossen. Weiters übernimmt der Bevollmächtigte keine Haftung für eine bestimmte Vermögensentwicklung und/oder für mögliche Kurs- oder Währungsverluste oder Verluste durch Ausfälle von Banken oder Brokern, wenn diese nach sorgfältiger Prüfung durch den Bevollmächtigten nicht vorhersehbar waren. Ebenso bestätigt der Vollmachtgeber, auf die Verlustrisiken der geplanten Wertpapiergeschäfte und sonstiger Börsentransaktionen vom Bevollmächtigten ausführlich und ausdrücklich hingewiesen worden zu sein.

...

9. Der Vollmachtgeber entbindet die ... (beklagte Partei) ... im Voraus von jeglicher Haftung für Handlungen und/oder Unterlassungen des Bevollmächtigten.

...

12. Dieses Vollmachtsverhältnis unterliegt österreichischem Recht. Gerichtsstand ist das sachlich zuständige Gericht in Innsbruck."

Das Antragsformular für die Eröffnung eines Wertpapierdepots samt Verrechnungskonto hatte ua folgenden Inhalt:

"Ich (Wir) beauftrage(n) die Eröffnung eines Wertpapierdepots (Nummerndepots) samt Verrechnungskonto(en) unter der Bezeichnung 'Nummerndepot' bzw. 'Nummernkonto'. Es gelten die umseitig genannten Bestimmungen, die ich (wir) ausdrücklich (Anm: Hervorhebungen im Original) zur Kenntnis nehme(n)."Ich (Wir) beauftrage(n) die Eröffnung eines Wertpapierdepots (Nummerndepots) samt Verrechnungskonto(en) unter der Bezeichnung 'Nummerndepot' bzw. 'Nummernkonto'. Es gelten die umseitig genannten Bestimmungen, die ich (wir) ausdrücklich Anmerkung, Hervorhebungen im Original) zur Kenntnis nehme(n).

Die dem Formular angehefteten "Bedingungen für das Nummerndepot/-Konto" enthalten kleingedruckt und ohne Hervorhebung folgende Bestimmungen:

"Unterbleibt in der Rubrik 'gem. mit (zeichne gemeinsam mit)' eine entsprechende Angabe, so gilt jeder als einzeln zeichnungsberechtigt. Ich (Wir) nehme(n) zur Kenntnis , dass Depotschließungen und Erteilungen von Zeichnungsberechtigungen nur im Einverständnis aller Depotinhaber gemeinsam erfolgen können.

...

Ich (Wir) nehmen zur Kenntnis, dass für den Geschäftsverkehr mit Ihnen die in Ihrem Schalterraum durch Aushang bzw. Auflage kundgemachten 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österr Kreditunternehmungen', die 'Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren und ähnlichen Werten', die 'Besonderen Bedingungen für den Giroverkehr der österr Sparkassen' sowie die 'Bedingungen für die Selbstabholung von Briefen' in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese derzeit geltenden Bedingungen habe ich zur Kenntnis genommen. ...

...

Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis ist österreichisches Recht anzuwenden und wird der Gerichtsstand Innsbruck vereinbart."

Der Kläger, der mit dem Mitarbeiter der beklagten Partei italienisch verhandelte, wollte das "Nummerndepot/-Konto" für sich privat, demnach nicht im Rahmen seiner Tätigkeit als Unternehmer eröffnen. Er und seine Ehegattin unterfertigten das Antragsformular für die Eröffnung eines Wertpapierdepots samt Verrechnungskonto blanko. Sie fügten nur das Losungswort "'Tuni'" handschriftlich bei. Die "'Verwaltungsvollmacht'" unterschrieb der Kläger gleichfalls blanko. Das ebenso nicht ausgefüllte "'Kundenprofil'" unterschrieb er mit dem Losungswort "'Tuni'". Der Mitarbeiter der beklagten Partei wusste, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Zur Verwaltungsvollmacht sagte er dem Kläger lediglich, "dass es sich um eine Vollmacht für ihn handle". Der Vollmachtsinhalt wurde dem Kläger "weder übersetzt noch sonst zur Kenntnis gebracht". Zum "Nummerndepot/-konto- -Eröffnungsantrag erschöpften sich die Erklärungen" des Mitarbeiters der beklagten Partei "darin, dass die Unterschrift für die Eröffnung des Kontos notwendig sei". Der Kläger hatte den Kontoeröffnungsantrag, die Verwaltungsvollmacht und das Kundenprofil somit unterfertigt, "ohne über den genauen Inhalt dieser Urkunden Bescheid zu wissen; er verließ sich dabei ausschließlich auf die Angaben" des Mitarbeiters der beklagten Partei. Dieser händigte dem Kläger keine schriftlichen Hinweise "über Chancen und Verlustrisiken bei Termingeschäften" aus. Er klärte den Kläger über diese Risiken auch nicht mündlich auf, sondern sagte bloß, er habe "mit der Verwaltungsvollmacht freie Hand für die Vermögensverwaltung". Nicht feststellbar ist, "ob im Zuge der Kontoeröffnung darüber gesprochen wurde, dass das Anlagerisiko gering sein solle". Der Mitarbeiter der beklagte Partei "fasste das Gespräch jedoch so auf, dass der Kläger eine vorsichtige Anlagestrategie und nicht eine solche in riskanten Aktien wünsche". Weder der Kläger noch seine Ehegattin waren jemals in den Geschäftsräumen der beklagten Partei in Innsbruck. Deren Mitarbeiter beförderte die blanko unterfertigten Formulare nach Innsbruck und füllte sie dort aus. Unter der Rubrik "Meine Anlageerfahrungen: Ich habe bereits Anlageerfahrungen mit:" kreuzte er die Punkte "Anleihen, Schuldverschreibungen, Renten, Aktien, Optionsscheine, Investmentfonds, Derivate" an. Den Kontoeröffnungsantrag versah er mit dem Datum 13. 10. 1997 und fügte den Kläger und dessen Ehgattin als Antragsteller ein. Die Rubrik "gem. mit" füllte er nicht aus. Diesen Antrag gab er am 15. 10. 1997 in der Wertpapierabteilung der beklagten Partei ab, "worauf die Kontoeröffnung erfolgte".

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung vom 15. 9. 1979 (im Folgenden nur AGBKr), waren im streiterheblichen Zeitraum in den Geschäftsräumen der beklagten Partei ausgehängt. Deren Punkt 23 Abs 2 lautet:Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung vom 15. 9. 1979 (im Folgenden nur AGBKr), waren im streiterheblichen Zeitraum in den Geschäftsräumen der beklagten Partei ausgehängt. Deren Punkt 23 Absatz 2, lautet:

Die in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangten, insbesondere auch die ihr zur Sicherstellung übertragenen Werte oder Wertgegenstände jeder Art (zB Wertpapiere, Sammeldepotanteile, Schecks, Wechsel, Devisen, Waren, Konnossemente, Lager- und Ladescheine, Konsortialbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige Rechte jeder Art einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Kreditunternehmung selbst) sind, soweit gesetzlich zulässig, für alle gegenwärtigen oder künftigen - auch bedingten, befristeten oder noch nicht fälligen - Ansprüche der Kreditunternehmung gegen den Kunden oder seine Firma verpfändet, gleich viel, ob sie aus gewährten Krediten aller Art einschließlich übernommener Haftungen, Darlehen, diskontierten oder akzeptierten Wechseln, Akkreditiven oder sonst aus der Geschäftsverbindung entstanden oder im Zusammenhang mit dieser auf die Kreditunternehmung übergegangen sind. Es macht keinen Unterschied, ob die Kreditunternehmung die mittelbare oder unmittelbare Innehabung über die Werte oder Wertgegenstände erlangt hat."

Punkt 24 Abs 1 dieser Bedingungen lautet:Punkt 24 Absatz eins, dieser Bedingungen lautet:

"Kommt der Kunde seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht nach oder gerät er mit der Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten in Verzug, so ist die Kreditunternehmung befugt, Sicherheiten welcher Art immer unter Einhaltung der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ohne gerichtliches Verfahren und unter tunlichster Rücksichtnahme auf den Kunden zu verwerten. Unter mehreren Sicherheiten hat die Kreditunternehmung die Wahl. Die Kreditunternehmung kann jedoch auch dann, wenn sie über Sicherheiten verfügt, im Interesse der raschen Regelung ihrer Forderung zunächst in einem sonstigen Vermögen des Kunden Befriedigung suchen."

Anlässlich der Kontoeröffnung übergab der Kläger dem Mitarbeiter der beklagten Partei rund 25.000 EUR. Dieser Betrag wurde auf dem Verrechnungskonto gebucht. Dessen Veranlagung im Einzelnen ist nicht feststellbar, es wurden damit jedoch auch "Aktien und Anleihen" erworben. Von 1997 bis 2000 schloss der Mitarbeiter der beklagten Partei namens des Klägers auch Derivativgeschäfte in Gestalt von - mit hohem Verlustrisiko behafteten - "Short-Calls" und "Short-Puts", informierte aber den Kläger über "die von ihm gewählte Anlageform" nicht. Die Veranlagungen waren zunächst "in der Summe gewinnbringend", weshalb sich der Kläger 1999 entschloss, für seine Altersversorgung weitere 180.000 EUR anzulegen. Er kümmerte sich nicht darum, wie der Mitarbeiter der beklagten Partei diesen Betrag anlegte, sondern "schaute bei den ... etwa halbjährlich übermittelten Depotauszügen immer nur auf den Endbetrag". Da die Kurse auf den Aktienmärkten 2001 fielen, schloss der Mitarbeiter der beklagten Partei "in weit größerem Ausmaß" als bisher Optionsgeschäfte, "ohne den Kläger hievon zu informieren oder sein Einverständnis einzuholen". Am 7. 9. 2001 orderte er namens des Klägers "30 Kontrakte ... auf den deutschen Aktienindex mit Laufzeit 2001 und Basis 5000". Diese Kontrakte wurden von der beklagten Partei nach dem 11. 9. 2001 "im Rahmen des einberufenen Krisenmanagement am 25. 9. 2001 glatt gestellt", nachdem deren Mitarbeiter zuvor aufgefordert worden war, seine Auftraggeber "zur Nachschussleistung" zu bewegen. Dieser sah "keine Chance", vom Kläger einen solchen Nachschuss zu erwirken, weshalb er ihn insoweit gar nicht informierte. Hätte die beklagte Partei die "Kontrakte vom 7. 9. 2001 ... nicht glatt gestellt", sondern wären sie im Dezember 2001 "ausgelaufen, so hätte sich kein Verlust ergeben". Der Kläger verlor durch die vom Bevollmächtigten in seinem Namen geschlossenen Optionsgeschäfte "sein gesamtes eingesetztes Kapital". Überdies wies sein Verrechnungskonto zum Stichtag 12. 11. 2001 einen Sollsaldo von 340.485,55 EUR auf, der sich bis zum 16. 8. 2002 auf 346.686,90 EUR erhöhte. Ein Teil dieses Betrags (186.817,61 EUR) ist Gegenstand eines anhängigen Widerklageverfahrens. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung befanden sich im "Nummerndepot/-konto des Klägers" noch die - im Spruch des Ersturteils - bezeichneten Wertpapiere.

Der Kläger begehrte zuletzt (ON 14 S. 20) die spesenfreie Übertragung der auf seinem Konto verbuchten Wertpapiere auf ein Konto bei einer anderen Innsbrucker Bank. Er brachte vor, sein Bevollmächtigter sei zur Gänze in die Betriebsorganisation der beklagten Partei eingebunden gewesen. Dieser habe nicht als selbständiger Anlageberater, sondern als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Vertragsbestimmungen zur Eröffnung und Führung des Nummerndepots und des Verrechnungskontos seien ihm nie zur Kenntnis gebracht worden. Mangels Beherrschung der deutschen Sprache hätte er solche im Fall deren Mitteilung auch nicht verstanden. In das Vertragsverhältnis seien keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen worden. Von den AGBKr hätte er überdies wegen seines Wohnsitzes in Italien und mangels Beherrschung der deutschen Sprache in zumutbarer Weise gar nicht Kenntnis nehmen können. Die Verwaltungsvollmacht für den Mitarbeiter der beklagten Partei sei ihm weder übersetzt noch in seiner Muttersprache erklärt worden. Die dort enthaltene Haftungsfreizeichnung zu Gunsten der beklagten Partei sei sittenwidrig. Derivativgeschäfte, die mit hohem Verlustrisiko behaftet seien, habe er nicht in Auftrag gegeben. Über das Verlustrisiko bei derartigen Termingeschäften sei er nicht aufgeklärt worden. Auf die beklagte Partei seien die Wohlverhaltensregeln nach den §§ 11 ff WAG anzuwenden. Diese hätte die maßgebenden Wertpapiergeschäfte faktisch ohne Kontrolle gegenüber ihrem Mitarbeiter nicht abwickeln dürfen. Die beklagte Partei habe an den im Depot erliegenden Wertpapieren kein Pfandrecht erworben. Daher dürfe sie die begehrte Übertragung nicht von der vorherigen Deckung des auf dem Verrechnungskonto ausgewiesenen Sollsaldos abhängig machen. Die beklagte Partei habe ferner keinen Anspruch auf Zahlung, müsse sie doch den durch die Wertpapiergeschäfte eingetretenen Verlust selbst tragen. Sie hätte die Dezember-Kontrakte nicht ohne Kontaktaufnahme mit ihm glatt stellen dürfen, sondern sie hätte ihn unter Fristsetzung zu einer Nachschussleistung unter Androhung sonstiger Glattstellung auffordern müssen.Der Kläger begehrte zuletzt (ON 14 Sitzung 20, ) die spesenfreie Übertragung der auf seinem Konto verbuchten Wertpapiere auf ein Konto bei einer anderen Innsbrucker Bank. Er brachte vor, sein Bevollmächtigter sei zur Gänze in die Betriebsorganisation der beklagten Partei eingebunden gewesen. Dieser habe nicht als selbständiger Anlageberater, sondern als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Vertragsbestimmungen zur Eröffnung und Führung des Nummerndepots und des Verrechnungskontos seien ihm nie zur Kenntnis gebracht worden. Mangels Beherrschung der deutschen Sprache hätte er solche im Fall deren Mitteilung auch nicht verstanden. In das Vertragsverhältnis seien keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen worden. Von den AGBKr hätte er überdies wegen seines Wohnsitzes in Italien und mangels Beherrschung der deutschen Sprache in zumutbarer Weise gar nicht Kenntnis nehmen können. Die Verwaltungsvollmacht für den Mitarbeiter der beklagten Partei sei ihm weder übersetzt noch in seiner Muttersprache erklärt worden. Die dort enthaltene Haftungsfreizeichnung zu Gunsten der beklagten Partei sei sittenwidrig. Derivativgeschäfte, die mit hohem Verlustrisiko behaftet seien, habe er nicht in Auftrag gegeben. Über das Verlustrisiko bei derartigen Termingeschäften sei er nicht aufgeklärt worden. Auf die beklagte Partei seien die Wohlverhaltensregeln nach den Paragraphen 11, ff WAG anzuwenden. Diese hätte die maßgebenden Wertpapiergeschäfte faktisch ohne Kontrolle gegenüber ihrem Mitarbeiter nicht abwickeln dürfen. Die beklagte Partei habe an den im Depot erliegenden Wertpapieren kein Pfandrecht erworben. Daher dürfe sie die begehrte Übertragung nicht von der vorherigen Deckung des auf dem Verrechnungskonto ausgewiesenen Sollsaldos abhängig machen. Die beklagte Partei habe ferner keinen Anspruch auf Zahlung, müsse sie doch den durch die Wertpapiergeschäfte eingetretenen Verlust selbst tragen. Sie hätte die Dezember-Kontrakte nicht ohne Kontaktaufnahme mit ihm glatt stellen dürfen, sondern sie hätte ihn unter Fristsetzung zu einer Nachschussleistung unter Androhung sonstiger Glattstellung auffordern müssen.

Die beklagte Partei wendete ein, sie habe "nur die vertragliche Verpflichtung zur Verwahrung und Verwaltung der auf dem klägerischen Nummerndepot erliegenden Wertpapiere" übernommen und nur auf Weisung des Bevollmächtigten des Klägers gehandelt, somit "nur depotgeschäftliche Leistungspflichten der Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren" erfüllt. Demnach habe sie die Wohlverhaltensregeln nach den §§ 11 ff WAG nicht beachten müssen (ON 7 S. 4). Ihre Aufgabe sei es nur gewesen, auf Weisung des Bevollmächtigten des Klägers "konkret spezifizierte Dispositionsaufträge im Namen und auf Rechnung des Klägers" durchzuführen. Sie sei für ihn nicht als Kommissionärin eingeschritten und habe auch keine Anlageberatung oder Vermögensverwaltung zu besorgen gehabt. Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien in das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Der Kläger habe zur Kenntnis genommen, dass die AGBKr, die im Schalterraum der Bank ausgehängt seien, auf die Geschäftsbeziehung anzuwenden seien. Nach Punkt 23 und 24 dieser Bedingungen habe sie ein umfassendes Pfandrecht zur Sicherung bestehender und künftiger Ansprüche gegen den Kläger an allen in ihre Innehabung gelangten Werten sowie ein Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrecht. Die Geltung dieser Geschäftsbedingungen folge schon aus Handelsbrauch und Verkehrssitte. Es sei allgemein bekannt und entspreche mitteleuropäischem Standard, dass Banken Verträge nur unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen abschlössen. Somit habe der Kläger mit der Vereinbarung eines Pfandrechts an den im Depot erliegenden Wertpapieren rechnen müssen. Er hätte sich von diesen Bedingungen in ihren Geschäftsräumen auch Kenntnis verschaffen können. Wegen des vereinbarten Pfand- und Zurückbehaltungsrechts bestehe keine Verpflichtung, in die begehrte Übertragung von Wertpapieren einzuwilligen, folge doch aus dem Verrechnungskonto des Klägers ein zur Zahlung fälliger Sollsaldo von 349.942,23 EUR, der sich durch Zinsen, aber auch Spesen ständig erhöhe. Ursache dieses Saldos sei eine Kontoüberziehung zur Finanzierung spekulativer Optionsgeschäfte mit hohem Verlustrisiko. Die Handlungen des Bevollmächtigten seien nur dem Kläger zuzurechnen, sei er doch nicht ihr Erfüllungsgehilfe gewesen. Sie habe auch nicht den Anschein einer Gehilfentätigkeit erweckt. Für dessen Handlungen habe sie daher nicht einzustehen. Der Bevollmächtigte sei als selbständiger Anlageberater professioneller Marktteilnehmer gewesen, sodass sie auch Pflichten nach § 13 WAG nicht habe erfüllen müssen. Der Kläger sei im Weg über seinen Bevollmächtigten vor Glattstellung der Optionskontrakte nach dem Verfall des deutschen Aktienindex als Folge der Ereignisse vom 11. 9. 2001 ergebnislos zu einer angemessenen Nachschussleistung aufgefordert worden.Die beklagte Partei wendete ein, sie habe "nur die vertragliche Verpflichtung zur Verwahrung und Verwaltung der auf dem klägerischen Nummerndepot erliegenden Wertpapiere" übernommen und nur auf Weisung des Bevollmächtigten des Klägers gehandelt, somit "nur depotgeschäftliche Leistungspflichten der Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren" erfüllt. Demnach habe sie die Wohlverhaltensregeln nach den Paragraphen 11, ff WAG nicht beachten müssen (ON 7 Sitzung 4, ). Ihre Aufgabe sei es nur gewesen, auf Weisung des Bevollmächtigten des Klägers "konkret spezifizierte Dispositionsaufträge im Namen und auf Rechnung des Klägers" durchzuführen. Sie sei für ihn nicht als Kommissionärin eingeschritten und habe auch keine Anlageberatung oder Vermögensverwaltung zu besorgen gehabt. Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien in das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Der Kläger habe zur Kenntnis genommen, dass die AGBKr, die im Schalterraum der Bank ausgehängt seien, auf die Geschäftsbeziehung anzuwenden seien. Nach Punkt 23 und 24 dieser Bedingungen habe sie ein umfassendes Pfandrecht zur Sicherung bestehender und künftiger Ansprüche gegen den Kläger an allen in ihre Innehabung gelangten Werten sowie ein Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrecht. Die Geltung dieser Geschäftsbedingungen folge schon aus Handelsbrauch und Verkehrssitte. Es sei allgemein bekannt und entspreche mitteleuropäischem Standard, dass Banken Verträge nur unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen abschlössen. Somit habe der Kläger mit der Vereinbarung eines Pfandrechts an den im Depot erliegenden Wertpapieren rechnen müssen. Er hätte sich von diesen Bedingungen in ihren Geschäftsräumen auch Kenntnis verschaffen können. Wegen des vereinbarten Pfand- und Zurückbehaltungsrechts bestehe keine Verpflichtung, in die begehrte Übertragung von Wertpapieren einzuwilligen, folge doch aus dem Verrechnungskonto des Klägers ein zur Zahlung fälliger Sollsaldo von 349.942,23 EUR, der sich durch Zinsen, aber auch Spesen ständig erhöhe. Ursache dieses Saldos sei eine Kontoüberziehung zur Finanzierung spekulativer Optionsgeschäfte mit hohem Verlustrisiko. Die Handlungen des Bevollmächtigten seien nur dem Kläger zuzurechnen, sei er doch nicht ihr Erfüllungsgehilfe gewesen. Sie habe auch nicht den Anschein einer Gehilfentätigkeit erweckt. Für dessen Handlungen habe sie daher nicht einzustehen. Der Bevollmächtigte sei als selbständiger Anlageberater professioneller Marktteilnehmer gewesen, sodass sie auch Pflichten nach Paragraph 13, WAG nicht habe erfüllen müssen. Der Kläger sei im Weg über seinen Bevollmächtigten vor Glattstellung der Optionskontrakte nach dem Verfall des deutschen Aktienindex als Folge der Ereignisse vom 11. 9. 2001 ergebnislos zu einer angemessenen Nachschussleistung aufgefordert worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach dessen Ansicht kann sich der Kläger bei Lösung der Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) in das Vertragsverhältnis einbezogen worden seien, nicht erfolgreich auf mangelnde Deutschkenntnisse berufen. Wer eine Urkunde unterfertige, mache deren durch die Unterschrift gedeckten Wortlaut auch dann zum Inhalt seiner Erklärung, wenn er ihn nicht gekannt habe. Das gelte auch für Urkundeninhalte in einer Fremdsprache und ganz allgemein für den Fall, das solche Inhalte nicht verstanden worden seien. Der durch die Unterschrift des Klägers gedeckte Wortlaut des Kontoeröffnungsantrags enthalte einen deutlichen Hinweis auf umseitige Bedingungen. Diese seien daher Vertragsinhalt geworden. Auf das Vertragsverhältnis sei bereits kraft Vereinbarung österreichisches Recht anzuwenden. In den Bedingungen über das Nummerndepot/-konto finde sich auch die Wendung, der Kunde nehme zur Kenntnis, dass im Geschäftsverkehr mit der Bank die im Schalterraum der beklagten Partei ausgehängten AGBKr in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden seien. Das führe zur Frage, ob auch diese Bedingungen Vertragsbestandteil geworden seien. Da der Kläger nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher gehandelt habe, könnten die AGBKr nicht schon gemäß § 346 HGB in das Vertragsverhältnis der Streitteile einbezogen worden sein. Deren Geltung setzte demnach eine entsprechende Vereinbarung voraus. Der Verwender von AGB müsse deutlich zum Ausdruck bringen, nur auf deren Grundlage kontrahieren zu wollen. Der andere Teil müsse sich damit ausdrücklich oder schlüssig einverstanden erklären. Die AGBKr seien dem Kläger weder in deutscher noch in italienischer Sprache ausgehändigt worden. Eine stillschweigende Unterwerfung des Kunden unter AGB dürfe indes nur angenommen werden, wenn er wenigstens die Möglichkeit gehabt habe, sie zur Kenntnis zu nehmen. An deren Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten sei ein strenger Maßstab anzulegen. Hier seien die Einbeziehungsvoraussetzungen nicht erfüllt. In dem durch die Unterschrift des Klägers gedeckten Vertragswortlaut sei nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit auf die Geltung der AGBKr hingewiesen worden. Der vorhandene Hinweis habe nur umseitig genannte Bedingungen betroffen. Erst in deren Rahmen sei - "ohne auffällige Kennzeichnung" - (auch) ein Hinweis auf die Geltung der AGBKr zu finden. Wegen der Entfernung zwischen dem Wohnort des Klägers und dem Sitz der beklagten Partei könne überdies nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger von den in den Geschäftsräumen der beklagten Partei ausgehängten Bedingungen in zumutbarer Weise hätte Kenntnis verschaffen können. Dagegen hätte die beklagte Partei die AGBKr ohne weiteres "dem unterfertigten Vertrag" beischließen können. Diese seien ferner in deutscher Sprache, deren der Kläger nicht mächtig sei, abgefasst. Die Verhandlungssprache sei jedoch Italienisch gewesen. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die rechtsgeschäftliche Geltung der AGB eines Vertragsteils, die in einer dem anderen Teil fremden Sprache abgefasst seien, einen Hinweis auf diese Bedingungen "in der Verhandlungs- und Vertragssprache" vor dem Vertragsabschluss voraussetze. Seien aber die AGBKr - wie hier - nicht in das Vertragsverhältnis der Streitteile einbezogen worden, so könne sich die beklagte Partei auch nicht auf deren Punkte 23 Abs 2 und 24 Abs 1 stützen. Demnach müsse sie dem Kläger die in dessen Eigentum stehenden, im Depot verwahrten Wertpapiere herausgeben. Über den Anspruch der klagenden Partei auf Zahlung eines Teils des Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto sei im Widerklageverfahren abzusprechen.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach dessen Ansicht kann sich der Kläger bei Lösung der Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) in das Vertragsverhältnis einbezogen worden seien, nicht erfolgreich auf mangelnde Deutschkenntnisse berufen. Wer eine Urkunde unterfertige, mache deren durch die Unterschrift gedeckten Wortlaut auch dann zum Inhalt seiner Erklärung, wenn er ihn nicht gekannt habe. Das gelte auch für Urkundeninhalte in einer Fremdsprache und ganz allgemein für den Fall, das solche Inhalte nicht verstanden worden seien. Der durch die Unterschrift des Klägers gedeckte Wortlaut des Kontoeröffnungsantrags enthalte einen deutlichen Hinweis auf umseitige Bedingungen. Diese seien daher Vertragsinhalt geworden. Auf das Vertragsverhältnis sei bereits kraft Vereinbarung österreichisches Recht anzuwenden. In den Bedingungen über das Nummerndepot/-konto finde sich auch die Wendung, der Kunde nehme zur Kenntnis, dass im Geschäftsverkehr mit der Bank die im Schalterraum der beklagten Partei ausgehängten AGBKr in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden seien. Das führe zur Frage, ob auch diese Bedingungen Vertragsbestandteil geworden seien. Da der Kläger nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher gehandelt habe, könnten die AGBKr nicht schon gemäß Paragraph 346, HGB in das Vertragsverhältnis der Streitteile einbezogen worden sein. Deren Geltung setzte demnach eine entsprechende Vereinbarung voraus. Der Verwender von AGB müsse deutlich zum Ausdruck bringen, nur auf deren Grundlage kontrahieren zu wollen. Der andere Teil müsse sich damit ausdrücklich oder schlüssig einverstanden erklären. Die AGBKr seien dem Kläger weder in deutscher noch in italienischer Sprache ausgehändigt worden. Eine stillschweigende Unterwerfung des Kunden unter AGB dürfe indes nur angenommen werden, wenn er wenigstens die Möglichkeit gehabt habe, sie zur Kenntnis zu nehmen. An deren Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten sei ein strenger Maßstab anzulegen. Hier seien die Einbeziehungsvoraussetzungen nicht erfüllt. In dem durch die Unterschrift des Klägers gedeckten Vertragswortlaut sei nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit auf die Geltung der AGBKr hingewiesen worden. Der vorhandene Hinweis habe nur umseitig genannte Bedingungen betroffen. Erst in deren Rahmen sei - "ohne auffällige Kennzeichnung" - (auch) ein Hinweis auf die Geltung der AGBKr zu finden. Wegen der Entfernung zwischen dem Wohnort des Klägers und dem Sitz der beklagten Partei könne überdies nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger von den in den Geschäftsräumen der beklagten Partei ausgehängten Bedingungen in zumutbarer Weise hätte Kenntnis verschaffen können. Dagegen hätte die beklagte Partei die AGBKr ohne weiteres "dem unterfertigten Vertrag" beischließen können. Diese seien ferner in deutscher Sprache, deren der Kläger nicht mächtig sei, abgefasst. Die Verhandlungssprache sei jedoch Italienisch gewesen. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die rechtsgeschäftliche Geltung der AGB eines Vertragsteils, die in einer dem anderen Teil fremden Sprache abgefasst seien, einen Hinweis auf diese Bedingungen "in der Verhandlungs- und Vertragssprache" vor dem Vertragsabschluss voraussetze. Seien aber die AGBKr - wie hier - nicht in das Vertragsverhältnis der Streitteile einbezogen worden, so könne sich die beklagte Partei auch nicht auf deren Punkte 23 Absatz 2 und 24 Absatz eins, stützen. Demnach müsse sie dem Kläger die in dessen Eigentum stehenden, im Depot verwahrten Wertpapiere herausgeben. Über den Anspruch der klagenden Partei auf Zahlung eines Teils des Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto sei im Widerklageverfahren abzusprechen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Im übrigen sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, dass das Erstgericht auf das Vertragsverhältnis der Streitteile zu Recht österreichisches Recht angewendet habe. Auf ein gesetzliches Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht habe sich die beklagte Partei in erster Instanz nicht berufen. Daher verletzten deren Ausführungen zum Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 1052 ABGB das Neuerungsverbot. Nicht beizutreten sei indes der Ansicht des Erstgerichts, auf die AGBKr sei als Voraussetzung wirksamer Einbeziehung nicht ausreichend hingewiesen worden. Der Kläger hätte die Ausfolgung oder Übersendung dieser Bedingungen verlangen können. Anhaltspunkte dafür, dass einem solchen Ersuchen nicht entsprochen worden wäre, bestünden nicht. Wäre der Kläger der deutschen Sprache soweit mächtig gewesen, dass er den Inhalt der unterschriebenen Urkunden erfassen konnte, so bestünde an der Geltung der AGBKr kein Zweifel. Der Oberste Gerichtshof habe allerdings bereits ausgesprochen, dass das "Sprachrisiko nicht ausschließlich den Kunden" des AGB-Verwenders treffe. Danach komme es für die Einbeziehung von AGB in das Vertragsverhältnis "nicht ausschließlich auf die Muttersprache des Kunden, sondern auf die Verhandlungs- und Vertragssprache" an. Abgesehen von diesem Fall dürfe der AGB-Verwender das Sprachrisiko nicht einseitig auf einen ausländischen Kunden abwälzen, wenn der Verwender erkannt habe oder hätte erkennen müssen, dass er die deutsche Sprache nicht ausreichend beherrsche. Die österreichische Rechtslage unterscheide sich von der deutschen dadurch, dass sie die Voraussetzungen der Unterwerfung unter die Geschäftsbedingungen von Unternehmen, die "ihrem objektiven Charakter nach dem Massenbetrieb gewidmet" seien, deutlich erleichtere. Solche Bedingungen würden auch ohne Kenntnis deren Inhalts Vertragsbestandteil. Insoweit bleibe es dem Kunden überlassen, "sich um die Kenntnisnahme zu bemühen", sollte er daran interessiert sein. Das gelte auch für die AGB von Banken. Komme es daher für die Unterwerfung unter solche Bedingungen nicht auf deren Kenntnis an, so könne es nicht ausschlaggebend sein, weshalb der Kunde keine Kenntnis hievon erlangt habe oder mit welchem Aufwand er sich die Kenntnis verschaffen hätte können. Der Kläger habe nicht behauptet, dass er mit AGB der beklagten Partei nicht gerechnet habe oder diese Bedingungen zur Verpfändung von Werten einen von der Rechtslage in seinem Heimatland abweichenden unüblichen Inhalt hätten. Somit seien aber auf das Vertragsverhältnis der Streitteile auch die AGBKr anzuwenden. Danach sei es entscheidend, ob das vertragliche Pfand- und Zurückbehaltungsrecht, auf das sich die beklagte Partei berufe, noch bestehe oder allfällige gesicherte Ansprüche durch die vom Kläger behauptete Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen bereits erloschen seien. Nach den getroffenen Feststellungen könne noch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Bevollmächtigte des Klägers als selbständiger Vermögensberater (auch) als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei anzusehen sei. Das wäre zu bejahen, wenn die beklagte Partei die Erfüllung ihrer Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kläger an den Vermögensberater delegiert hätte. Von Bedeutung sei auch die Art der Zusammenarbeit zwischen der beklagten Partei und dem selbständigen Vermögensberater nach der getroffenen Aufgabenverteilung. Je stärker die Rolle der Bank im Dreiecksverhältnis Bank - Vermögensberater - Kunde sei, umso eher werde der Vermögensberater (auch) Erfüllungsgehilfe der Bank sein. Es sprächen gewichtige Umstände "für eine letztlich untergeordnete Rolle" des Bevollmächtigten des Klägers im Verhältnis zur beklagten Partei. Diese Frage werde erst dann abschließend beurteilt werden können, wenn feststehe, welche Leistungen der Vermögensberater und die beklagte Partei "nach dem konkreten Ablauf der Geschäftsbeziehung" des Ersteren mit dem Kläger erbracht hätten. Dabei sei zu klären, wer diese Geschäftsbeziehung dominiert habe. Eine Bank könne die von ihr zu erfüllenden Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht ohne weiteres an einen ehemaligen Angestellten "auslagern", wenn diesem "faktisch - abgesehen von der Form der Entlohnung und einer gewissen Selbständigkeit - dieselbe Rolle" zukomme, die er zuvor als Angestellter gehabt habe. Hätte der Bevollmächtigte des Klägers "eine so starke Stellung als Vermögensberater" gehabt, dass er nicht Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gewesen sei, so sei noch die "Art der Zusammenarbeit" mit der beklagten Partei festzustellen. Diese werde insofern näher darlegen müssen, weshalb sie die Dispositionen des Bevollmächtigen des Klägers ohne jede Kontrolle habe ausführen dürfen. Dabei sei von Interesse, ob der Bevollmächtigte des Klägers "über alle fachlichen und rechtlichen Voraussetzungen" verfügt habe, "um in der konkreten Situation als selbständiger Vermögensberater tätig zu sein". Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil es "zur Frage der Unterwerfung unter fremdsprachliche Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Bank" an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung fehle.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Im übrigen sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, dass das Erstgericht auf das Vertragsverhältnis der Streitteile zu Recht österreichisches Recht angewendet habe. Auf ein gesetzliches Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht habe sich die beklagte Partei in erster Instanz nicht berufen. Daher verletzten deren Ausführungen zum Leistungsverweigerungsrecht gemäß Paragraph 1052, ABGB das Neuerungsverbot. Nicht beizutreten sei indes der Ansicht des Erstgerichts, auf die AGBKr sei als Voraussetzung wirksamer Einbeziehung nicht ausreichend hingewiesen worden. Der Kläger hätte die Ausfolgung oder Übersendung dieser Bedingungen verlangen können. Anhaltspunkte dafür, dass einem solchen Ersuchen nicht entsprochen worden wäre, bestünden nicht. Wäre der Kläger der deutschen Sprache soweit mächtig gewesen, dass er den Inhalt der unterschriebenen Urkunden erfassen konnte, so bestünde an der Geltung der AGBKr kein Zweifel. Der Oberste Gerichtshof habe allerdings bereits ausgesprochen, dass das "Sprachrisiko nicht ausschließlich den Kunden" des AGB-Verwenders treffe. Danach komme es für die Einbeziehung von AGB in das Vertragsverhältnis "nicht ausschließlich auf die Muttersprache des Kunden, sondern auf die Verhandlungs- und Vertragssprache" an. Abgesehen von diesem Fall dürfe der AGB-Verwender das Sprachrisiko nicht einseitig auf einen ausländischen Kunden abwälzen, wenn der Verwender erkannt habe oder hätte erkennen müssen, dass er die deutsche Sprache nicht ausreichend beherrsche. Die österreichische Rechtslage unterscheide sich von der deutschen dadurch, dass sie die Voraussetzungen der Unterwerfung unter die Geschäftsbedingungen von Unternehmen, die "ihrem objektiven Charakter nach dem Massenbetrieb gewidmet" seien, deutlich erleichtere. Solche Bedingungen würden auch ohne Kenntnis deren Inhalts Vertragsbestandteil. Insoweit bleibe es dem Kunden überlassen, "sich um die Kenntnisnahme zu bemühen", sollte er daran interessiert sein. Das gelte auch für die AGB von Banken. Komme es daher für die Unterwerfung unter solche Bedingungen nicht auf deren Kenntnis an, so könne es nicht ausschlaggebend sein, weshalb der Kunde keine Kenntnis hievon erlangt habe oder mit welchem Aufwand er sich die Kenntnis verschaffen hätte können. Der Kläger habe nicht behauptet, dass er mit AGB der beklagten Partei nicht gerechnet habe oder diese Bedingungen zur Verpfändung von Werten einen von der Rechtslage in seinem Heimatland abweichenden unüblichen Inhalt hätten. Somit seien aber auf das Vertragsverhältnis der Streitteile auch die AGBKr anzuwenden. Danach sei es entscheidend, ob das vertragliche Pfand- und Zurückbehaltungsrecht, auf das sich die beklagte Partei berufe, noch bestehe oder allfällige gesicherte Ansprüche durch die vom Kläger behauptete Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen bereits erloschen seien. Nach den getroffenen Feststellungen könne noch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Bevollmächtigte des Klägers als selbständiger Vermögensberater (auch) als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei anzusehen sei. Das wäre zu bejahen, wenn die beklagte Partei die Erfüllung ihrer Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kläger an den Vermögensberater delegiert hätte. Von Bedeutung sei auch die Art der Zusammenarbeit zwischen der beklagten Partei und dem selbständigen Vermögensberater nach der getroffenen Aufgabenverteilung. Je stärker die Rolle der Bank im Dreiecksverhältnis Bank - Vermögensberater - Kunde sei, umso eher werde der Vermögensberater (auch) Erfüllungsgehilfe der Bank sein. Es sprächen gewichtige Umstände "für eine letztlich untergeordnete Rolle" des Bevollmächtigten des Klägers im Verhältnis zur beklagten Partei. Diese Frage werde erst dann abschließend beurteilt werden können, wenn feststehe, welche Leistungen der Vermögensberater und die beklagte Partei "nach dem konkreten Ablauf der Geschäftsbeziehung" des Ersteren mit dem Kläger erbracht hätten. Dabei sei zu klären, wer diese Geschäftsbeziehung dominiert habe. Eine Bank könne die von ihr zu erfüllenden Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht ohne weiteres an einen ehemaligen Angestellten "auslagern", wenn diesem "faktisch - abgesehen von der Form der Entlohnung und einer gewissen Selbständigkeit - dieselbe Rolle" zukomme, die er zuvor als Angestellter gehabt habe. Hätte der Bevollmächtigte des Klägers "eine so starke Stellung als Vermögensberater" gehabt, dass er nicht Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gewesen sei, so sei noch die "Art der Zusammenarbeit" mit der beklagten Partei festzustellen. Diese werde insofern näher darlegen müssen, weshalb sie die Dispositionen des Bevollmächtigen des Klägers ohne jede Kontrolle habe ausführen dürfen. Dabei sei von Interesse, ob der Bevollmächtigte des Klägers "über alle fachlichen und rechtlichen Voraussetzungen" verfügt habe, "um in der konkreten Situation als selbständiger Vermögensberater tätig zu sein". Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil es "zur Frage der Unterwerfung unter fremdsprachliche Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Bank" an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung fehle.

Der Rekurs des Klägers ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

1. Rechtswahl

1. 1. Fragen des Kollisionsrechts sind hier gemäß § 50 Abs 2 IPRG nach diesem Gesetz in seiner Fassung vor der Neufassung des § 35 IPRG und der Aufhebung der §§ 36 bis 45 IPRG durch das BG BGBl I 1999/18 zu beurteilen, weil die Vertragsbeziehung der Streitteile vor dem 1. 12. 1998 begründet wurde.1. 1. Fragen des Kollisionsrechts sind hier gemäß Paragraph 50, Absatz 2, IPRG nach diesem Gesetz in seiner Fassung vor der Neufassung des Paragraph 35, IPRG und der Aufhebung der Paragraphen 36 bis 45 IPRG durch das BG BGBl I 1999/18 zu beurteilen, weil die Vertragsbeziehung der Streitteile vor dem 1. 12. 1998 begründet wurde.

Die Parteien befassen sich im Rekursverfahren nicht mit der Frage nach dem anzuwendenden Recht. Bei allseitiger Prüfung der Rechtslage ist jedoch zu klären, ob der zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt nach dem österreichischen internationalen Privatrecht Anhaltspunkte für die Anwendung ausländischen Rechts erkennen lässt. Wäre danach ausländisches Recht anzuwenden, so wäre es vom Gericht gemäß § 3 IPRG von Amts wegen zugrunde zu legen, auch wenn die Parteien diese Frage unbeachtet ließen, liegt doch in der unzutreffenden Lösung eines Problems des internationalen Privatrechts eine Verletzung inländischer Kollisionsnormen, die in rechtlicher Beurteilung der Streitsache - selbst gegen den Willen der Prozessparteien - wahrzunehmen ist (1 Ob 138/97v = SZ 70/145 mwN; Schwimann in Rummel, ABGB² § 2 IPRG Rz 1).Die Parteien befassen sich im Rekursverfahren nicht mit der Frage nach dem anzuwendenden Recht. Bei allseitiger Prüfung der Rechtslage ist jedoch zu klären, ob der zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt nach dem österreichischen internationalen Privatrecht Anhaltspunkte für die Anwendung ausländischen Rechts erkennen lässt. Wäre danach ausländisches Recht anzuwenden, so wäre es vom Gericht gemäß Paragraph 3, IPRG von Amts wegen zugrunde zu legen, auch wenn die Parteien diese Frage unbeachtet ließen, liegt doch in der unzutreffenden Lösung eines Problems des internationalen Privatrechts eine Verletzung inländischer Kollisionsnormen, die in rechtlicher Beurteilung der Streitsache - selbst gegen den Willen der Prozessparteien - wahrzunehmen ist (1 Ob 138/97v = SZ 70/145 mwN; Schwimann in Rummel, ABGB² Paragraph 2, IPRG Rz 1).

1. 2. Wären die "Bedingungen für das Nummerndepot/-Konto" in das Vertragsverhältnis einbezogen worden, so hätten die Streitteile (auch) eine Vereinbarung getroffen, dass auf deren Rechtsbeziehung österreichisches Recht anzuwenden ist. Eine solche das maßgebende Recht insgesamt berufende Rechtswahl verdrängt in ihrer Eigenschaft als kollisionsrechtliche Rechtswahl - abgesehen von Eingriffsnormen - auch zwingendes Recht der andernfalls kraft gesetzlicher Verweisung berufenen Rechtsordnung (Schwimann aaO § 11 IPRG Rz 1; ders, Internationales Privatrecht² [1999] 30). Ob eine solche Vereinbarung zustande gekommen ist (Schwimann aaO § 11 IPRG Rz 7) und - bejahendenfalls -, welche Rechtswirkungen sie entfaltet, ist nach der lex fori - hier daher nach österreichischem Sachrecht - zu beurteilen (1 Ob 658/90; 8 Ob 533/85 = EvBl 1987/2; Schwimann aaO § 11 IPRG Rz 7, § 35 IPRG Rz 4). Das Vorliegen einer Rechtswahl, die die gesetzliche Anknüpfung - abgesehen von der bereits erwähnten Einschränkung - verdrängt, ist primär zu prüfen. Erst nach Bejahung einer wirksamen Rechtswahl wird die weitere Frage aufgeworfen, ob diese Wahl einer Sonderanknüpfung vor Eingriffsnormen weichen muss (Schwimann aaO § 35 IPRG Rz 2). Eine Bestimmung zur Rechtswahl in AGB teilt deren "Wirksamkeitsschicksal" (Schwimann aaO § 35 IPRG Rz 8). Hier ist daher zunächst nach österreichischem Sachrecht zu prüfen, ob die Rechtswahlbestimmung jener AGB, auf deren Anwendung sich die beklagte Partei beruft, Vertragsinhalt wurde.1. 2. Wären die "Bedingungen für das Nummerndepot/-Konto" in das Vertragsverhältnis einbezogen worden, so hätten die Streitteile (auch) eine Vereinbarung getroffen, dass auf deren Rechtsbeziehung österreichisches Recht anzuwenden ist. Eine solche das maßgebende Recht insgesamt berufende Rechtswahl verdrängt in ihrer Eigenschaft als kollisionsrechtliche Rechtswahl - abgesehen von Eingriffsnormen - auch zwingendes Recht der andernfalls kraft gesetzlicher Verweisung berufenen Rechtsordnung (Schwimann aaO Paragraph 11, IPRG Rz 1; ders, Internationales Privatrecht² [1999] 30). Ob eine solche Vereinbarung zustande gekommen ist (Schwimann aaO Paragraph 11, IPRG Rz 7) und - bejahendenfalls -, welche Rechtswirkungen sie entfaltet, ist nach der lex fori - hier daher nach österreichischem Sachrecht - zu beurteilen (1 Ob 658/90; 8 Ob 533/85 = EvBl 1987/2; Schwimann aaO Paragraph 11, IPRG Rz 7, Paragraph 35, IPRG Rz 4). Das Vorliegen einer Rechtswahl, die die gesetzliche Anknüpfung - abgesehen von der bereits erwähnten Einschränkung - verdrängt, ist primär zu prüfen. Erst nach Bejahung einer wirksamen Rechtswahl wird die weitere Frage aufgeworfen, ob diese Wahl einer Sonderanknüpfung vor Eingriffsnormen weichen muss (Schwimann aaO Paragraph 35, IPRG Rz 2). Eine Bestimmung zur Rechtswahl in AGB teilt deren "Wirksamkeitsschicksal" (Schwimann aaO Paragraph 35, IPRG Rz 8). Hier ist daher zunächst nach österreichischem Sachrecht zu prüfen, ob die Rechtswahlbestimmung jener AGB, auf deren Anwendung sich die beklagte Partei beruft, Vertragsinhalt wurde.

2. AGB - Einbeziehung

2. 1. Allgemeines

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bedürfen AGB, die nicht kraft Gesetzes oder Verordnung gelten, zu ihrer Geltung der rechtsgeschäftlichen Einbeziehung in das Vertragsverhältnis. Ihre Anwendung setzt daher voraus, dass sie durch einen entsprechenden Hinweis im Vertragswortlaut oder zumindest stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht wurden. Ob der andere Vertragsteil einen solchen Hinweis ausdrücklich zur Kenntnis nahm oder ihm die AGB vor Vertragsabschluss ausgehändigt wurden, ist nicht entscheidend. Maßgebend ist nur, dass der Vertragspartner die Möglichkeit hatte, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu erlangen (1 Ob 1/00d = SZ 73/158 mwN). Die stillschweigende Unterwerfung unter die AGB deren Verwenders darf jedoch nur dann angenommen werden, wenn für den anderen Vertragsteil deutlich erkennbar war, dass jener nur unter Einbeziehung seiner AGB kontrahieren wolle (7 Ob 535/87 = SZ 60/75; 4 Ob 562/79 = HS 10.570/26); andernfalls darf der objektive Sinn der rechtsgeschäftlichen Willenserkärung des anderen Vertragsteils nicht als Einwilligung in die Einbeziehung der AGB in das Vertragsverhältnis verstanden werden (4 Ob 562/79 = HS 10.570/26). Bei der Lösung der Frage, ob AGB schlüssig Vertragsinhalt wurden, ist überdies ein strenger Maßstab anzulegen (1 Ob 533/94 = HS 25.405). Auch in diesem Zusammenhang ist es bedeutsam, dass die Bank bei Abschluss von Verträgen mit Hilfe der von ihr verfassten Formulare die Pflicht zur Aufklärung geschäftlich unerfahrener Kunden hat, um diesen die erforderlichen Kenntnisse über den Umfang von deren Pflichten zu verschaffen. Diese Aufklärungspflicht, die auch durch das Schweigen der Bank verletzt werden kann, darf zwar nicht überspannt werden, weil dem Bankkunden an sich zugemutet werden kann, seine wirtschaftlichen Interessen selbst ausreichend zu wahren, von einem Kreditinstitut ist jedoch zu fordern, dass es keine Vertragsgestaltung wählt, die das Ausmaß von Verpflichtungen unklar lässt und so zu Irrtümern Anlass gibt (1 Ob 29/01y = ÖBA 2002, 654). Diese Grundsätze können, wie sogleich näher zu erörtern sein wird, auch fruchtbar gemacht werden, wenn sich die Bank einer Vertragssprache bedient, die deren Kunde nicht beherrscht und die außerdem von der Verhandlungssprache abweicht.

2. 2. Geltungsgrund der AGB von Banken und Versicherungen

2. 2. 1. Banken

Der Oberste Gerichtshof erkannte in der Entscheidung 5 Ob 237/71 (= ÖBA 1974, 281), dass die AGB der österr Kreditinstitute als Unternehmen, die dem "Massenbetrieb" dienen, "auch dann Inhalt der Verträge eines solchen Unternehmens mit seinen Kunden werden, wenn die Kunden die Geschäftsbedingungen im Einzelnen nicht kennen - es sei denn, dem Kunden wäre die Kenntnisnahme der Bedingungen unmöglich gemacht worden, oder die Bedingungen enthielten sittenwidrige Bestimmungen oder solche, die in ihnen nicht hätten vermutet werden können". Diese Rechtsprechung lief im Ergebnis darauf hinaus, die AGB von Banken - abgesehen von den angesprochenen Einschränkungen - gleichsam wie generelle Normen gelten zu lassen, war doch von deren konkreten, durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im jeweiligen Einzelfall getragenen Einbeziehung in das Vertragsverhältnis nicht die Rede. Das ist jedoch mit dem Grundsatz der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre unvereinbar, dass Unternehmer für den Verkehr mit ihren Vertragspartnern nicht einseitig objektives Recht schaffen können. Infolgedessen haben AGB, die nicht kraft Gesetzes oder Verordnung gelten, den gleichen Geltungsgrund wie sonstige Vertragsbestimmungen (Koziol/Welser, Grundriss I12 119; Rummel in Rummel, ABGB³ § 864a Rz 2). Diese Auffassung machte sich in der Folge auch die Rechtsprechung zu eigen. Bereits in der zu den ABGKr ergangenen Entscheidung 7 Ob 535/87 (= SZ 60/75), deren Sachverhalt die Frage nach der Anwendbarkeit von Punkt 23 AGBKr aufwarf, ist die Rede davon, es fehle an einer "klaren Feststellung" darüber, dass "jemals eine - ausdrückliche oder doch schlüssige (etwa dadurch, dass für ... [den Bankkunden] ... deutlich erkennbar war, dass die beklagte Partei nur zu ihren AGB abschließen will und er sich daraufhin mit ihr eingelassen hat und wenigstens die Möglichkeit hatte, vom Inhalt dieser Bedingungen Kenntnis zu nehmen ...) - Vereinbarung der AGB ... zustande gekommen ist". Verdeutlicht wurde demnach, dass auch die AGBKr nur kraft rechtsgeschäftlicher Einbeziehung in das jeweilige Vertragsverhältnis gelten können. Diese Entwicklung der Rechtsprechung deckt sich, wie sogleich zu erörtern sein wird, mit jener, die die Geltungsgrundlage der AGB von Versicherungsunternehmen zum Gegenstand hat.Der Oberste Gerichtshof erkannte in der Entscheidung 5 Ob 237/71 (= ÖBA 1974, 281), dass die AGB der österr Kreditinstitute als Unternehmen, die dem "Massenbetrieb" dienen, "auch dann Inhalt der Verträge eines solchen Unternehmens mit seinen Kunden werden, wenn die Kunden die Geschäftsbedingungen im Einzelnen nicht kennen - es sei denn, dem Kunden wäre die Kenntnisnahme der Bedingungen unmöglich gemacht worden, oder die Bedingungen enthielten sittenwidrige Bestimmungen oder solche, die in ihnen nicht hätten vermutet werden können". Diese Rechtsprechung lief im Ergebnis darauf hinaus, die AGB von Banken - abgesehen von den angesprochenen Einschränkungen - gleichsam wie generelle Normen gelten zu lassen, war doch von deren konkreten, durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im jeweiligen Einzelfall getragenen Einbeziehung in das Vertragsverhältnis nicht die Rede. Das ist jedoch mit dem Grundsatz der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre unvereinbar, dass Unternehmer für den Verkehr mit ihren Vertragspartnern nicht einseitig objektives Recht schaffen können. Infolgedessen haben AGB, die nicht kraft Gesetzes oder Verordnung gelten, den gleichen Geltungsgrund wie sonstige Vertragsbestimmungen (Koziol/Welser, Grundriss I12 119; Rummel in Rummel, ABGB³ Paragraph 864 a, Rz 2). Diese Auffassung machte sich in der Folge auch die Rechtsprechung zu eigen. Bereits in der zu den ABGKr ergangenen Entscheidung 7 Ob 535/87 (= SZ 60/75), deren Sachverhalt die Frage nach der Anwendbarkeit von Punkt 23 AGBKr aufwarf, ist die Rede davon, es fehle an einer "klaren Feststellung" darüber, dass "jemals eine - ausdrückliche oder doch schlüssige (etwa dadurch, dass für ... [den Bankkunden] ... deutlich erkennbar war, dass die beklagte Partei nur zu ihren AGB abschließen will und er sich daraufhin mit ihr eingelassen hat und wenigstens die Möglichkeit hatte, vom Inhalt dieser Bedingungen Kenntnis zu nehmen ...) - Vereinbarung der AGB ... zustande gekommen ist". Verdeutlicht wurde demnach, dass auch die AGBKr nur kraft rechtsgeschäftlicher Einbeziehung in das jeweilige Vertragsverhältnis gelten können. Diese Entwicklung der Rechtsprechung deckt sich, wie sogleich zu erörtern sein wird, mit jener, die die Geltungsgrundlage der AGB von Versicherungsunternehmen zum Gegenstand hat.

2. 2. 2. Versicherungen

Mit Bankunternehmen sind - was den Geschäftsumfang und die angesprochenen Verkehrskreise betrifft - Versicherungsunternehmen vergleichbar. Auch deren Geschäftstätigkeit dient dem "Massenverkehr". Die ältere Rechtsprechung erblickte die Geltungsgrundlage Allgemeiner Versicherungsbedingungen (AVB) bereits in einem widerspruchslosen Vertragsabschluss, sei doch dieses Verhalten seinem objektiven Erklärungswert nach als Einverständnis mit den - jedermann zugänglichen - AVB aufzufassen, weil allgemein bekannt sei, dass Versicherungsunternehmen nur auf deren Grundlage kontrahierten. In der neueren ständigen Rechtsprechung wird dagegen die Auffassung verfochten, dass die Geltung von AVB im Einzelfall deren Vereinbarung voraussetze; anderenfalls komme der Versicherungsvertrag - wenn die Versicherungsart, das versicherte Risiko und die Prämie feststünden - ohne die Einbeziehung von AVB zustande. Für den Kunden (Versicherungsnehmer) müsse deutlich erkennbar sein, dass der Unternehmer (Versicherer) nur unter Einbeziehung seiner AVB kontrahieren wolle; diesem Willen müsse sich der Kunde