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10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);Norm
ASVG §4 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Lehofer und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Vereins X in S, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Kroatengasse 7, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 3. April 2006, Zl. BMSG-120065/0004-II/A/3/2006, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Salzburger Gebietskrankenkasse, Faberstraße 19-23, 5024 Salzburg; 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1201 Wien; 3. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien; 4. sowie weitere 231 Mitbeteiligte), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Lehofer und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Vereins römisch zehn in S, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Kroatengasse 7, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 3. April 2006, Zl. BMSG-120065/0004-II/A/3/2006, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Salzburger Gebietskrankenkasse, Faberstraße 19-23, 5024 Salzburg; 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1201 Wien; 3. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien; 4. sowie weitere 231 Mitbeteiligte), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird, soweit der erstinstanzliche Bescheid vom 21. Jänner 1992 für rechtskräftig erklärt wurde, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, im Übrigen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat dem beschwerdeführenden Verein Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Zur Vorgeschichte dieses Beschwerdefalles wird auf das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2001/08/0020 (in der Folge als Vorerkenntnis bezeichnet) verwiesen. Folgende Verfahrensschritte sind daraus hervorzuheben:
Die unter 4. bis 234. angeführten Mitbeteiligten waren in näher angeführten Zeiträumen in den Jahren 1986 bis 1990 für den beschwerdeführenden Verein (in der Folge als Verein bezeichnet) als "diplomierte Pfleger(innen) und Sanitätshilfsdienste" (in der Folge als Pflegepersonen bezeichnet) tätig. Strittig ist, ob die Pflegepersonen der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG, also der Vollversicherungspflicht, unterlegen sind.Die unter 4. bis 234. angeführten Mitbeteiligten waren in näher angeführten Zeiträumen in den Jahren 1986 bis 1990 für den beschwerdeführenden Verein (in der Folge als Verein bezeichnet) als "diplomierte Pfleger(innen) und Sanitätshilfsdienste" (in der Folge als Pflegepersonen bezeichnet) tätig. Strittig ist, ob die Pflegepersonen der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG, also der Vollversicherungspflicht, unterlegen sind.
1.1. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 21. Jänner 1992 die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG für die in der Beitragsvorschreibung (auf Grund der durchgeführten Beitragsprüfung vom 28. Oktober 1991; Blatt 1-81) angeführten Personen während der dort angeführten Zeiträume wegen deren Tätigkeit für den Verein als Pflegepersonen fest. Der Verein sei zudem verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge für die genannten Dienstnehmer in der Höhe von S 6,887.958,97 zu entrichten. Die Beitragsvorschreibung sei Bestandteil des Bescheides. 1.1. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 21. Jänner 1992 die Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG für die in der Beitragsvorschreibung (auf Grund der durchgeführten Beitragsprüfung vom 28. Oktober 1991; Blatt 1-81) angeführten Personen während der dort angeführten Zeiträume wegen deren Tätigkeit für den Verein als Pflegepersonen fest. Der Verein sei zudem verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge für die genannten Dienstnehmer in der Höhe von S 6,887.958,97 zu entrichten. Die Beitragsvorschreibung sei Bestandteil des Bescheides.
1.2. Der Landeshauptmann von Salzburg gab mit Bescheid vom 25. Mai 1994 dem vom Verein erhobenen Einspruch Folge und verneinte die Vollversicherungspflicht der Pflegepersonen (wobei er im Spruch lediglich auf die in der Beitragsvorschreibung angeführten Personen, nicht jedoch auf die entsprechenden Zeiträume verwies). In der Begründung verwies die Einspruchsbehörde unter anderem auf ein Gutachten, in dem die Vollversicherungspflicht der Pflegepersonen verneint wurde.
1.3. Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 23. November 2000 Folge. Sie stellte in Abänderung des Bescheides des Landeshauptmannes von Salzburg fest, dass die in der Beitragsvorschreibung namentlich angeführten Personen während der dort genannten Zeiträume auf Grund ihrer Tätigkeit für den Verein der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien. Die in der Beitragsvorschreibung namentlich genannten Personen und die dort angeführten Zeiträume (Anmerkung: Blatt 81 führt weder Personen noch Zeiträume an) entsprächen den in den Anlagen A, B und C (welche Teil des Bescheidspruches bilden) angeführten Personen und Zeiträumen. 1.3. Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 23. November 2000 Folge. Sie stellte in Abänderung des Bescheides des Landeshauptmannes von Salzburg fest, dass die in der Beitragsvorschreibung namentlich angeführten Personen während der dort genannten Zeiträume auf Grund ihrer Tätigkeit für den Verein der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen seien. Die in der Beitragsvorschreibung namentlich genannten Personen und die dort angeführten Zeiträume (Anmerkung: Blatt 81 führt weder Personen noch Zeiträume an) entsprächen den in den Anlagen A, B und C (welche Teil des Bescheidspruches bilden) angeführten Personen und Zeiträumen.
1.4. Diesen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof mit dem Vorerkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend führte er unter anderem aus, dass die mitbeteiligten Pflegepersonen unbestritten während der in der Anlage zum (damals) angefochtenen Bescheid angeführten Zeiten beim Verein beschäftigt gewesen seien. Strittig sei im Beschwerdeverfahren, ob es sich dabei um voll- und arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gehandelt habe. Tatsächlich unklar sei, aus welchen Beweisergebnissen die belangte Behörde die Feststellung abgeleitet habe, "eine Ablehnung zugewiesener Patienten war grundsätzlich nicht möglich": 1.4. Diesen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof mit dem Vorerkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend führte er unter anderem aus, dass die mitbeteiligten Pflegepersonen unbestritten während der in der Anlage zum (damals) angefochtenen Bescheid angeführten Zeiten beim Verein beschäftigt gewesen seien. Strittig sei im Beschwerdeverfahren, ob es sich dabei um voll- und arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungen im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG gehandelt habe. Tatsächlich unklar sei, aus welchen Beweisergebnissen die belangte Behörde die Feststellung abgeleitet habe, "eine Ablehnung zugewiesener Patienten war grundsätzlich nicht möglich":
"Anhaltspunkte für eine solche Feststellung finden sich weder in den Angaben der Mitbeteiligten über die Einstellungsgespräche, sodass nicht von einer diesbezüglichen Vereinbarung ausgegangen werden konnte, noch ergibt sich die 'grundsätzliche' Unzulässigkeit einer solchen Ablehnung aus der von den Mitbeteiligten dargestellten tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung. Es bleibt auch im Dunkeln, ob die belangte Behörde mit der zitierten Formulierung generell die Möglichkeit der Ablehnung eines bestimmten vom Verein geplanten Einsatzes im Auge hatte - wie die rechtliche Beurteilung vermuten lässt - oder diese Möglichkeit sich nur auf die Zuteilung bestimmter Patienten bezog, wie dies der Beweiswürdigung zu entnehmen ist. In diesem Punkt lässt die Begründung des angefochtenen Bescheides - neben einer unschlüssigen Beweiswürdigung - die für die rechtliche Beurteilung erforderliche Klarheit vermissen; eine Überprüfung des angefochtenen Bescheides 'auf Grund des von der Behörde angenommenen Sachverhaltes' ist damit nicht möglich.
Im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Feststellung zeigt der Verein in der Beschwerde einen weiteren Verfahrensmangel auf:
Der Verein hat im Berufungsverfahren in der Stellungnahme vom 4. Mai 1999 unter anderem zum Beweis des Vorbringens, die Mitbeteiligten hätten ohne Angabe von Gründen einen Einsatz ablehnen können, die Einvernahme der Geschäftsführerin des Vereins beantragt. Zur beantragten Einvernahme hielt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, dass 'angesichts der glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Pflegerinnen' das Vorbringen des Vereins nicht zu überzeugen vermochte und die Einvernahme der Geschäftsführerin nicht zielführend sei. Mit diesem Argument hat die belangte Behörde aber in unzulässiger Weise ein Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorweggenommen, worin ebenfalls ein Verfahrensfehler liegt (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, E 229 ff zu § 45 AVG).Der Verein hat im Berufungsverfahren in der Stellungnahme vom 4. Mai 1999 unter anderem zum Beweis des Vorbringens, die Mitbeteiligten hätten ohne Angabe von Gründen einen Einsatz ablehnen können, die Einvernahme der Geschäftsführerin des Vereins beantragt. Zur beantragten Einvernahme hielt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, dass 'angesichts der glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Pflegerinnen' das Vorbringen des Vereins nicht zu überzeugen vermochte und die Einvernahme der Geschäftsführerin nicht zielführend sei. Mit diesem Argument hat die belangte Behörde aber in unzulässiger Weise ein Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorweggenommen, worin ebenfalls ein Verfahrensfehler liegt vergleiche , Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, E 229 ff zu Paragraph 45, AVG).
Derselbe Vorwurf ist der belangten Behörde wegen der Unterlassung der Einvernahme der namhaft gemachten anwaltlichen Vertreter des Vereins im Hinblick auf die vom Verein vorgelegten Fragebögen zu machen, weil sich die belangte Behörde bei der Einschätzung der Bedeutung dieses Beweisergebnisses, nach dem die Mitbeteiligten Aufträge bzw. Patienten ablehnen konnten, als unerheblich ausschließlich auf Äußerungen der Mitbeteiligten stützte, ohne die von der Gegenseite (Verein) angebotenen Beweise aufgenommen zu haben.
Die aufgezeigten Verfahrensmängel sind auch wesentlich, weil nach ständiger Rechtsprechung die Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, wodurch er in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann, wegen des in dieser Berechtigung zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht seine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger ausschließt (vgl. die Erkenntnisse vom 19. März 1984, Zl. 81/08/0061, vom 29. September 1986, Zl. 82/08/0208, und vom 10. November 1988, Zl. 85/08/0171). Die Annahme dieser Berechtigung setzt die Befugnis, sich bei Erbringung von Vertragsleistungen jederzeit durch Dritte vertreten zu lassen, nicht voraus (vgl. das Erkenntnis vom 30. September 1997, Zl. 95/08/0165). Eine solche Berechtigung kann sich aus dem Arbeitsvertrag oder (auch) der praktischen Durchführung der Tätigkeit ergeben (vgl. das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, Zl. 90/08/0057).Die aufgezeigten Verfahrensmängel sind auch wesentlich, weil nach ständiger Rechtsprechung die Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, wodurch er in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann, wegen des in dieser Berechtigung zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht seine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger ausschließt vergleiche , die Erkenntnisse vom 19. März 1984, Zl. 81/08/0061, vom 29. September 1986, Zl. 82/08/0208, und vom 10. November 1988, Zl. 85/08/0171). Die Annahme dieser Berechtigung setzt die Befugnis, sich bei Erbringung von Vertragsleistungen jederzeit durch Dritte vertreten zu lassen, nicht voraus vergleiche , das Erkenntnis vom 30. September 1997, Zl. 95/08/0165). Eine solche Berechtigung kann sich aus dem Arbeitsvertrag oder (auch) der praktischen Durchführung der Tätigkeit ergeben vergleiche , das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, Zl. 90/08/0057).
Folgte man im konkreten Fall dem Vorbringen des Vereins, ein Betreuungsdienst habe sanktionslos abgelehnt werden können, lägen nach der eben wiedergegebenen Rechtsprechung keine abhängigen und damit keine voll- und arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse vor. Die belangte Behörde wird daher nach einer Ergänzung des Verfahrens konkrete und schlüssige Feststellungen zu den Vereinbarungen bei Beschäftigungsbeginn bzw. zu der ausgeübten Beschäftigung, insbesondere im Hinblick auf das Ablehnungsrecht, treffen müssen, um die verfahrensentscheidenden Fragen abschließend beurteilen zu können."
2.1. Mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen (Ersatz-)Bescheid sprach die belangte Behörde unter Berufung auf § 66 Abs. 4 AVG Folgendes aus: 2.1. Mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen (Ersatz-)Bescheid sprach die belangte Behörde unter Berufung auf Paragraph 66, Absatz 4, AVG Folgendes aus:
"Hinsichtlich der in Anlage 1 dieses Bescheides genannten Personen und Zeiträume wird der angefochtene Bescheid behoben. Der
Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 21.1.92, ... wurde
insoweit rechtskräftig.
Die in Anlage 2 dieses Bescheides genannten Personen unterlagen während der dort genannten Zeiträume aufgrund ihrer Tätigkeit für den Verein ... der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG. Die Anlagen 1, und 2 bilden einen Teil des Bescheidspruches.Die in Anlage 2 dieses Bescheides genannten Personen unterlagen während der dort genannten Zeiträume aufgrund ihrer Tätigkeit für den Verein ... der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG. Die Anlagen 1, und 2 bilden einen Teil des Bescheidspruches.
Der Bescheidspruch des Bescheides des Landeshauptmannes von Salzburg vom 25.5.1994, ... wird gemäß § 62 Abs. 4 AVG insoweit berichtigt, als dessen zweiter Satz die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der in der Beitragsvorschreibung vom 28.10.91, Blatt 1-80 namentlich angeführten Personen während der in dieser Beitragsvorschreibung genannten Zeiträume aufgrund ihrer Tätigkeit für den Verein ... zum Gegenstand hatte."Der Bescheidspruch des Bescheides des Landeshauptmannes von Salzburg vom 25.5.1994, ... wird gemäß Paragraph 62, Absatz 4, AVG insoweit berichtigt, als dessen zweiter Satz die Versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG der in der Beitragsvorschreibung vom 28.10.91, Blatt 1-80 namentlich angeführten Personen während der in dieser Beitragsvorschreibung genannten Zeiträume aufgrund ihrer Tätigkeit für den Verein ... zum Gegenstand hatte."
Zum ersten Absatz des Spruches führte die belangte Behörde aus, der Einspruch des Vereins habe sich formal als Ganzes gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 21. Jänner 1992 gerichtet. Im Einspruchsvorbringen sei jedoch im einzelnen die grundsätzliche Vollversicherungspflicht all jener Personen, die während der in der Anlage 1 genannten Zeiträume bereits vor Verfahrensbeginn zur Vollversicherung gemeldet waren, nicht bestritten worden. Zwar habe der Verein eingewendet, diese Personen hätten vor und nach ihrer Angestelltentätigkeit, für die sie zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien, auch freiberuflich Dienste für den Verein verrichtet. Damit habe der Verein aber nichts vorgebracht, was gegen die Vollversicherungspflicht der von Anlage 1 erfassten Zeiträume gesprochen hätte. Auch soweit der Verein im darauf folgenden Verfahren vorgebracht habe, die Angestellten hätten neben ihrer Angestelltentätigkeit auf freiberuflicher Basis zusätzlich Einzeldienste übernommen, habe er sich nicht gegen deren Vollversicherung ausgesprochen. Die Feststellung der Versicherungspflicht der in Anlage 1 genannten Personen in den dort genannten Zeiträumen sei daher nicht Sache des Einspruchsverfahrens gewesen und der erstinstanzliche Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse somit hinsichtlich der in Anlage 1 genannten Personen und Zeiträume rechtskräftig. Die in Anlage 1 und 2 erfassten Personen und Zeiträume würden der Beitragsvorschreibung, welche die erste Instanz ihrem Bescheid angeschlossen hatte, entsprechen.
Im Zusammenhang mit dem letzten Absatz des Spruches verwies die belangte Behörde auf die Begründung ihres Bescheides vom 23. November 2000; der Landeshauptmann von Salzburg habe irrtümlich nur auf die in der Beitragsvorschreibung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse angeführten Personen und nicht auch auf die Zeiträume verwiesen.
2.2.1. In der Sache selbst gliederte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid nach den von ihr einzeln behandelten Themen und führte unter "Möglichkeit der Ablehnung der Zuteilung von Patienten und Einzeleinsätzen" zunächst jene im fortgesetzten Verfahren gemachten Aussagen an, aus denen sich ein Ablehnungsrecht ergebe. Eine dieser Aussagen gibt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid wie folgt wieder:
"Die Geschäftsführerin Frau S hat anlässlich ihrer Vernehmung im fortgesetzten Verfahren angegeben, mit den freiberuflichen Mitarbeiterinnen sei anlässlich des Einstellungsgespräches mündlich vereinbart worden, dass sie noch einmal angerufen würden wenn Bedarf nach einem Einzeleinsatz bzw. nach der Übernahme eines bestimmten Patienten auf Dauer bestünde. Mit der Pflegerin sei weiters vereinbart worden, dass sie dann noch die Möglichkeit der Ablehnung habe. Dies sei auch tatsächlich mit allen freien Mitarbeiter/innen so gehandhabt worden. Auch nach Übernahme eines bestimmten Patienten auf unbestimmte Zeit habe die Pflegerin die Möglichkeit gehabt, kurzfristig ohne Angaben von Gründen einzelne für diesen Patienten übernommene Betreuungseinsätze abzulehnen."
Die belangte Behörde stellte dann die Aussagen, aus denen sich ein Ablehnungsrecht nicht ergebe dar, sowie Aussagen betreffend einerseits das Zustandekommen von im Jahr 1992 vom Verein vorgelegten Fragebögen und andererseits das Zustandekommen von im Jahr 1999 von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse aufgenommenen Niederschriften.
Die Aussage der Mitbeteiligten Se. wird im angefochtenen Bescheid wie folgt wiedergegeben:
"Frau Marcella Se. gab an, sie sei zuerst freiberuflich für den Verein tätig gewesen. Später habe sie als angestellte Einsatzleiterin für den Verein gearbeitet. Im Zuge der freiberuflichen Arbeit habe de facto eine Verpflichtung zur Tätigkeit bestanden. Es sei im Rahmen von Dienstbesprechungen Listen erstellt worden. Aus diesen Listen sei hervorgegangen, welche Pflegerinnen verpflichtend zur Leistung von Wochenenddiensten bereit war, wer verpflichtend das ganze Jahr über außer im Urlaub durcharbeite, wer maximal bis zu einer bestimmten Einkommensgrenze pro Jahr arbeiten möchte.
Bei langfristiger Zueilung habe ein Patient nicht beliebig abgelehnt werden können. Lediglich mit den so genannten Springerinnen - das seien z.B. Schwestern aus Krankenhäusern gewesen - sei vereinbart worden, dass sie nicht zum Tätig werden verpflichtet seien. Diese Personen seien unregelmäßig für den Verein tätig gewesen. Auf diese Personen habe auch Frau Se. als Einsatzleiterin nicht verpflichtend zugreifen können. Es habe jedoch nur wenige ('bestenfalls zwei oder drei') Personen gegeben, die ausschließlich als Springerinnen für den Verein tätig waren."
Die Beweismittel - so die belangte Behörde weiter - seien unter Berücksichtigung der bisherigen Ermittlungsergebnisse so auszuwerten, dass für die folgenden Feststellungen insbesondere auf die Aussage der Mitbeteiligten Se. zurückzugreifen sei. Diese habe neben ihren glaubhaften und in sich widerspruchsfreien Angaben zu ihrer Tätigkeit als Krankenpflegerin auch über ihre Tätigkeit als Einsatzleiterin ausgesagt. Im Weiteren stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest (Unterstreichungen wie im Original):
"Beim Verein ... waren für die Zuteilung von Patienten und
Einzeleinsätzen verschiedene Listen im Gebrauch, aus denen ersichtlich war, zu welchen Leistungen sich die einzelnen Krankenpflegerinnen im Vorhinein auf Dauer verpflichtet hatten:
In diesen Listen war festgehalten, welche Pflegerinnen sich zur Leistung von Wochenenddiensten verpflichtet hatte, wer sich verpflichtet hatte, das ganze Jahr über außer im Urlaub durchzuarbeiten und wer sich nur maximal bis zu einer bestimmten Einkommensgrenze pro Jahr zur Arbeit verpflichtet hatte.
Entsprechend diesen Listen wurde auf die darin eingetragenen Krankenpflegerinnen zurückgegriffen wobei grundsätzlich eine Pflicht zur Annahme eines Patienten bestand. Nur wenn das vereinbarte Arbeitsausmaß ausgeschöpft war und zusätzliche Dienste gebraucht wurden, bestand hinsichtlich der zusätzlich geforderten Dienste ein generelles Ablehnungsrecht.
Nur solche Personen, die ausschließlich als so genannte Springerinnen tätig wurden, also nur aushilfsweise für einzelne Dienste bzw. Urlaubsvertretungen eingesetzt wurden, hatten ein beliebiges Recht, im Falle eines Anrufes den geforderten Dienst bzw. den zugeteilten Patienten abzulehnen. Nur mit den so genannten Springerinnen wurde vereinbart, dass sie nicht zum Tätigwerden verpflichtet seien. Diese Personen waren unregelmäßig für den Verein tätig. Sie wurden von Zeit zu Zeit als Aushilfen gerufen und waren nicht zur Zusage verpflichtet.
Diese Feststellungen gründen sich im wesentlichen auf die Aussage der Frau Se. und finden ihre Entsprechung darin, dass der überwiegende Teil der von der Salzburger Gebietskrankenkasse befragten Krankenpflegerinnen und auch ein Teil der im fortgesetzten Verfahren schriftlich befragten Parteien angab, dass zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses durch mündliche Vereinbarung ein zeitlicher und örtlicher Rahmen abgesteckt wurde, innerhalb dessen der/die Krankenpfleger/in in der Folge zur Annahme von Patienten und Einzeleinsätzen verpflichtet war. Lediglich Dienste, die über den beim Einstellungsgespräch abgesteckten zeitlichen und örtlichen Rahmen hinausgingen, hätten abgelehnt werden können. Einzelne der vernommenen Personen geben im fortgesetzten Verfahren andererseits an, sie hätten die Tätigkeit zeitweise neben einem anderen Beruf ausgeübt, seien von Zeit zu Zeit angerufen worden und hätten zugeteilte Patienten und auch erbetene Einzeldienste beliebig ablehnen können. Dies zeigt in Übereinstimmung mit den Angaben der Frau Se., dass einzelne Personen mit dem Verein eine Tätigkeit als Springer/in vereinbarten und sich die Absage von in der Folge telephonisch erbetenen Einsätzen vorbehielten.
Den Aussagen der Frau S ist nur insoweit zu glauben, als sich diese auf Einsätze von Springerinnen bezogen oder jene Einsätze betrafen, die der Verein über das ursprünglich vereinbarte Ausmaß hinaus von den beim Verein auf Dauer beschäftigten Pflegerinnen erbeten hat.
Das Argument ..., die Salzburger Gebietskrankenkasse habe durch Druckausübung falsche Aussagen erwirkt wird von keiner vernommenen Partei bestätigt. Zwar gibt Herr A an, er könne sich noch erinnern, dass der Bearbeiter der Salzburger Gebietskrankenkasse das Gespräch in Richtung Dienstverhältnis geführt hätte, er gibt aber nicht an, dass er unter Druck falsche Aussagen gemacht hätte.
Dem gegenüber liegen zahlreiche Aussagen aus dem fortgesetzten Verfahren vor, die die im 1992 erstellten Fragebogen aufscheinenden Antworten als falsch bezeichnen und ausführen, dass ihnen nicht klar gewesen wäre, was sie damals unterzeichnet hatten. Diese Fragebögen müssen daher, soweit sie ein Recht aller 'freiberuflich' Beschäftigten beweisen sollen, Patienten beliebig abzulehnen, als teilweise falsch beantwortet gewertet werden.
Es war daher auch im fortgesetzten Verfahren auf die im Jahr 1999 von der Salzburger Gebietskrankenkasse aufgenommenen Niederschriften zurückzugreifen. Auch sind in diesem Zusammenhang die objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation eines solchen Betriebes zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich, dass die vom Verein angebotenen Dienste nicht erbracht werden können, wenn nicht eine überwiegende Zahl der für den Verein tätigen Krankenpfleger/innen verpflichtend in einen Dienstplan eingebunden ist.
Es ist daher zusammenfassend festzustellen, dass der Verein mit den bei ihm Beschäftigten Krankenpfleger/innen unterschiedliche Vereinbarungen getroffen hat, je nach dem, ob diese bereit waren, sich auf Dauer zum Tätig werden zu verpflichten oder nur zeitweise als Springer/innen tätig werden wollten. Waren die Krankenpflegerinnen zur durchgehenden Arbeitsleistung während der anlässlich des Einstellungsgespräches vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeiten bereit, so wurde in der Folge verpflichtend auf sie zugegriffen. Die Pflegerinnen wurden zu Diensten im zu Beginn der Beschäftigung mündlich vereinbarten Rahmen eingeteilt. Sie konnten in diesem Rahmen Einzelleistungen nicht beliebig ablehnen.
Wie der Verwaltungsgerichthof in seinem Erkenntnis vom 13.6.1997, 97/08/0002, festgehalten hat, sind dann, wenn die Versicherungspflicht einer Vielzahl von Beschäftigten zu beurteilen ist, verallgemeinerungsfähige Sachverhaltselemente herauszuarbeiten, Fallgruppen zu bilden und die einzelnen Fälle diesen Fallgruppen einzuordnen.
Im gegenständlichen Fall (ergänze: sind) folgende Fallgruppen zu unterscheiden:
1) Springerinnen:
Diese Personen waren nicht zur durchgehenden Arbeitsleistung verpflichtet. Ihre Versicherungspflicht ist nur für jene Zeiträume zu prüfen, für die sie sich entschieden, Patienten oder Einzeleinsätze zu übernehmen.
2) Personen, die sich vertraglich auf unbestimmte Zeit verpflichten, an bestimmten Wochentagen, zu bestimmten Zeiten in einem bestimmten örtlichen Rahmen zur Verrichtung von Krankenpflegediensten zur Verfügung zu stehen
Diese Personen waren ab dem Einstellungsgespräch zur durchgehenden Arbeitsleistung im vereinbarten zeitlichen und örtlichen Rahmen verpflichtet.
Weitere Unterscheidungen werden von keiner Partei vorgebracht und es gehen aus dem festgestellten Sachverhalt keine Anhaltpunkt dafür hervor."
2.2.2. Unter dem Punkt "Möglichkeit der Ablehnung von Einzeleinsätzen ab Zusage zur Pflege eines konkreten Patienten" verwies die belangte Behörde zunächst auf die Aussage der Mitbeteiligten S im fortgesetzten Verfahren, die strittigen Zeiträume würden nur Zeiträume der tatsächlichen Beschäftigung wiedergeben, also keine Wartezeiten umfassen. Für die hier vorzunehmende Beurteilung sei daher vorauszuschicken, dass auch bei der Beschäftigung von Springerinnen nur jene Zeiträume strittig seien, zu denen sie tatsächlich beschäftigt waren, also Patienten oder Einzeleinsätze übernommen hatten. Es seien nur Zeiträume strittig, für die tatsächlich Patienten oder Einzeleinsätze übernommen worden waren. Die Mitbeteiligte S habe im fortgesetzten Verfahren weiters angegeben, die Krankenpfleger/innen hätten auch nach Übernahme eines Patienten zu den vereinbarten Tagen noch einzelne der bereits übernommenen Termine kurzfristig grundlos ablehnen können. Dieser Aussage sei von einem Teil der beschäftigten Krankenpfleger/innen ausdrücklich widersprochen worden. Auch soweit die befragten Parteien angegeben hätten, sie hätten selbst bestimmen können, ob und wann sie zugeteilte Patienten oder erbetene Einzeleinsätze übernähmen, hätten diese nicht angegeben, dass sie auch nach Übernahme eines Patienten noch einzelne der bereits übernommenen Termine kurzfristig grundlos hätten ablehnen können. Soweit die Parteien in ihren Stellungnahmen angegeben hätten, es habe die Möglichkeit bestanden, kurzfristig Urlaub zu nehmen, würden sie sich erkennbar auf die Möglichkeit der Ablehnung von Anrufen beziehen. Einer beliebigen Ablehnung von bereits übernommenen Einsätzen stünden außerdem die objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation des hier zu prüfenden Betriebes entgegen: Die vom Verein angebotenen Dienste hätten nicht erbracht werden können, wenn der Verein nicht ab Übernahme eines konkreten Patienten mit der Arbeitskraft des Pflegers/der Pflegerin hätte rechnen können. Dies würden auch die Mitbeteiligten Se. und M anlässlich ihrer Vernehmungen im fortgesetzten Verfahren nachvollziehbar ansprechen. Da, wie im Folgenden noch ausgeführt werde, ein Recht, sich beliebig vertreten zu lassen, keiner der beschäftigten Personen zugestanden sei, müsse daher festgestellt werden, dass sowohl Springer/innen als auch auf Dauer verpflichtete Krankenpfleger/innen ab Übernahme eines Patienten und/oder Einzeleinsatzes zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen seien. Ein Recht zur grundlosen Ablehnung von Einzelterminen nach Übernahme eines Patienten habe nicht bestanden. Auf Basis dieser Feststellungen seien für die strittigen Zeiträume die weiteren Elemente der Beschäftigung zu prüfen.
2.2.3. Zur Frage der Bindung an die Arbeitszeit vertrat die belangte Behörde die Meinung, diese sei ab Übernahme eines Patienten auf Dauer fixiert gewesen; dies ergebe sich aus den Angaben der Mitbeteiligten S in Übereinstimmung mit dem schriftlichen Vorbringen des Vereins und aus der Aussage von anderen Beschäftigten. Der Verein habe auf Dauer mit der Arbeitsbereitschaft jenes Pflegers/jener Pflegerin rechnen können, die einen Patienten übernommen hatten. Er habe weiter damit rechnen können, dass der Pfleger/die Pflegerin unter Einhaltung einer vereinbarten Frist Mitteilung gemacht habe, wenn er die gegenständliche Tätigkeit beenden oder unterbrechen habe wollen. Diese Form der Arbeitszeitvereinbarung sei als fix im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzusehen.
2.2.4. Im Zusammenhang mit der Frage der Bindung an den Arbeitsort ergebe sich wiederum aus den Angaben der Mitbeteiligten S in Übereinstimmung mit dem schriftlichen Vorbringen des Vereins und der Aussagen von anderen Beschäftigten, dass der Arbeitsort durch den Wohnort des Patienten bestimmt gewesen sei. Zwar habe die Pflegerin anlässlich des Einstellungsgespräches Einschränkungen vereinbaren können, ab Übernahme eines Patienten/einer tageweisen Vertretung sei sie an den so vereinbarten Arbeitsort gebunden gewesen. Es sei daher vom Vorliegen eines vom Dienstgeber vorgegebenen Arbeitsortes auszugehen.
2.2.5. Zur Frage der Weisungsgebundenheit habe die Mitbeteiligte S folgende Angaben gemacht:
"Der Arbeitsablauf ist beim Einstellungsgespräch eigentlich nicht besprochen worden. Das war nur die Aufnahme der Pflegerin. Wenn die Pflegerin einen Patienten übernommen hat, hat sie die Notwendigkeiten dem Verordnungsschein des Arztes übernommen und hat ein Gespräch mit der Einsatzleiterin geführt. Dabei wurde besprochen, was im einzelnen zu tun ist.
Die Einsatzleiterinnen waren Angestellte des Vereins. (...)
Auf die Frage, ob die Beschäftigungsverhältnisse der Schwestern und Helferinnen gleich ausgestaltet waren, gebe ich an, mit Helferinnen hat man natürlich besprochen, was im einzelnen zu tun ist, das ist meistens am Dienstag abgelaufen, wenn sie sich ihre Abrechungen abgeholt bzw. diese abgeben haben. Da haben sie dann auch gleich Fragen stellen können. Das ist nacheinander in Zweiergesprächen mit der Einsatzleiterin abgelaufen. Gesprächsrunden hat es nicht gegeben. (...)
Auf die Frage, wie die Pflegerinnen wussten, was jetzt eigentlich konkret zu tun ist, gebe ich an: das wurde ihnen gesagt, wenn sie einen Patienten übernommen haben bzw. der Springerin wurde das dann telephonisch durch die Einsatzleiterin mitgeteilt, was jetzt genau zu tun ist, wenn sie z.B. einen Einzeleinsatz übernommen hat. Meetings hat es zu dieser Zeit keine gegeben. Die meisten Pflegerinnen haben sich gekannt, andere wieder nicht. Aber organisierte Meetings hat es nicht gegeben. Auch Einschulungen hat es nicht gegeben. Auch die Helferinnen hatten eine abgeschlossene Ausbildung, nämlich eine zweijährige Ausbildung zur Stationsgehilfin."
Aus dieser Aussage ergebe sich - in Übereinstimmung mit den Angaben der Dienstnehmerinnen -, dass die Vereinsleitung durch die Einrichtung der Einsatzleiterinnen sich die Möglichkeit einer mittelbar auszuübenden Weisungsbefugnis gesichert habe. Ob sie davon nur bei den Helferinnen regelmäßig Gebrauch gemacht habe, sei nicht von Belang.
2.2.6. Zur Frage der "Kontrolle" habe die Mitbeteiligte S angegeben:
"Kontrolliert im eigentlichen Sinn wurde nicht. Es war aber so, dass wir in telephonischem Kontakt mit den Patienten waren und es waren ja auch Angehörige bei den Patienten. Wir hätten es also schon erfahren, wenn eine Pflegeleistung nicht funktioniert hätte. Auch hat die nachfolgende Pflegerin es berichtet, wenn ihre Vorgängerin z.B. einen Verband schlecht angelegt hatte. In solchen Fällen ist es dann zu einem Gespräch mit der Einsatzleiterin gekommen. Frau R war die Organisationsleiterin. Sie hat den kaufmännischen Bereich abgedeckt. Mit der Pflege an sich hat sie sich nicht beschäftigt. Dass Frau R kontrolliert hätte, kann ich mir nicht vorstellen."
Daraus ergebe sich, dass sich der Verein mittelbar die Möglichkeit gesichert habe, seine Pflegerinnen bei Bedarf - auch etwa hinsichtlich Pünktlichkeit, Auftreten und Sorgfalt - unter Kontrolle zu haben. Es liege somit Kontrollunterworfenheit im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor. Ob Frau R tatsächlich Kontrollfahrten unternommen hätte, wie einige vernommene Pflegerinnen angegeben hätten, müsse nicht mehr untersucht werden.
2.2.7. Aus der eben wiedergegebenen Aussage der Mitbeteiligten S ergebe sich weiter, dass die Pflegerin im Falle von Beanstandungen zu einem Gespräch mit der Einsatzleiterin verpflichtet worden sei. Auch die Mitbeteiligte A habe in lebensnaher Weise von einer disziplinären Maßnahme des Vereins berichtet, nachdem dort in Erfahrung gebracht worden sei, dass sie nach einer anderen Teilzeitbeschäftigung gesucht habe. Es sei vom Vorliegen einer disziplinären Verantwortlichkeit auszugehen.
2.2.8. Zur Frage der persönliche Arbeitspflicht gab die belangte Behörde zunächst die ihrer Ansicht nach maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wieder. Die Mitbeteiligte S habe dazu Folgendes ausgesagt:
"Krankenstände wurden in der Form bekannt gegeben, dass die Pflegerin angerufen hat und gesagt hat, sie ist krank. Die Schwester konnte auch selbst eine Vertretung suchen unter ihren Kolleginnen. Die Vertretung ist meist unter Kolleginnen passiert. Eigentlich hätte ich es auch akzeptiert, wenn jemand als Vertretung eingesetzt worden wäre, der nicht zum Verein gehört. (..)
Auf die Frage ob es Abmachungen darüber gab,
