TE Vwgh Erkenntnis 2007/8/28 2007/17/0094

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der LH in Wien, vertreten durch Mag. Petra Trauntschnig, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 11. Jänner 2007, Zl. UVS - KO 47/4/2007/1, betreffend Zeugengebühren, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin wurde zur Einvernahme als Zeugin in der für 22. November 2006, 9.00 Uhr, anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung in einer Verwaltungsstrafsache vor der belangten Behörde geladen. Die Beschwerdeführerin erschien ladungsgemäß und beantragte für die Zeit ihrer Abwesenheit in der von ihr geführten Parfümerie für die Kosten eines Stellvertreters Zeugengebühren in der Höhe von EUR 300,--.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 forderte die belangte Behörde die Zeugin auf, binnen zwei Wochen nach Zustellung des Schreibens Angaben zu dem ihr tatsächlich entgangenen Einkommen als selbstständig Erwerbstätige zu machen und diesbezügliche Bestätigungen zu übermitteln.

Die Beschwerdeführerin antwortete mit Schreiben vom 22. Dezember 2006, in dem u.a. darauf hingewiesen wurde, dass sie per Fax vom 22. November 2006 die saldierte Kostennote für ihre Vertretung in der von ihr alleine seit Jahrzehnten geführten Parfümerie übermittelt worden sei. Daraus ergebe sich schlüssig, dass es ein entgangenes Einkommen nicht geben könne, da der Betrieb durch die Beschäftigung eines Vertreters geöffnet gewesen sei.

Gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 lit. c stünden anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter zu.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf Festsetzung einer Entschädigung für Zeitversäumnis für die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. November 2006 gemäß § 51b Z 2 AVG iVm § 3 Abs. 1 Z 2 und § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 GebAG ab.

Begründend stellte die belangte Behörde zunächst die angewendeten Bestimmungen des GebAG dar.

Nach Wiedergabe des wesentlichen Inhalts einiger Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 GebAG, worunter u.a. auch das Erkenntnis vom 28. Jänner 1983, Zl. 82/17/0078, zitiert wird, demzufolge der Zeuge die Notwendigkeit der Stellvertreterbestellung hinsichtlich der Vertretung an sich und auch bezüglich der erforderlichen Dauer zu bescheinigen habe, wird zusammenfassend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin weder in ihrem Antrag vom 22. November 2006 noch im Zuge des Verbesserungsverfahrens nach § 20 Abs. 2 GebAG (in ihrem Antwortschreiben vom 22. Dezember 2006) und auch nicht in ihrem Antrag vom 2. Jänner 2007 dargetan oder bescheinigt habe, um welche Art von Leistung es sich gehandelt hätte, aus welchem Grund diese endgültig unterblieben wäre bzw. diese zu keinem anderen Zeitpunkt nachgeholt hätte werden können bzw. die Bestellung eines Stellvertreters erforderlich gemacht hätte. Die Beschwerdeführerin habe somit keinen unwiederbringlichen Einkommensausfall dem Grund und der Höhe nach bescheinigt und der Antrag sei daher abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Verletzung im Recht auf Bestimmung der Gebühr für Entschädigung für Zeitversäumnis für die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. November 2006.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin stützte ihren Anspruch auf Zeugengebühr gemäß § 3 Abs. 1 GebAG auf § 18 Abs. 1 Z 2 lit. c GebAG. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Bestimmung ausgesprochen hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. April 2003, Zl. 99/17/0207, und vom 7. Oktober 2005, Zl. 2005/17/0207), ist unter einem Stellvertreter gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 lit. c GebAG eine Person zu verstehen, die den Zeugen während der Zeit seiner Abwesenheit von seinem Betrieb, seinem Unternehmen, seiner Kanzlei etc. vertritt. Der Zeuge hat nicht nur die Tatsache der Stellvertretung und die Höhe der dafür aufgewendeten Kosten zu bescheinigen, sondern auch die Notwendigkeit der Stellvertretung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2005, Zl. 2005/17/0207). Als einen für die Gebührenbestimmung bedeutsamen Umstand hat der Zeuge nach dieser Rechtsprechung im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht jedenfalls über diesbezügliche Aufforderung der Verwaltungsbehörde die Notwendigkeit zu behaupten und zu bescheinigen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin (nur) zum Nachweis des ihr tatsächlich entgangenen Einkommens aufgefordert. Die Beschwerdeführerin hat im Schreiben vom 22. Dezember 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die Parfümerie alleine betreibe und daher einen Stellvertreter beauftragt habe. Soferne die belangte Behörde diese Angaben der Beschwerdeführerin nicht als ausreichend erachtet haben sollte, dass ohne die Bestellung des Stellvertreters die Aufrechterhaltung des Betriebes nicht möglich gewesen sei, hätte die Beschwerdeführerin im Sinne der hg. Rechtsprechung zu weiteren Bescheinigungen auffordern müssen bzw. allenfalls von Amts wegen festzustellen gehabt, dass Umstände vorlagen, die die Bestellung eines Stellvertreters für das Unternehmen der Beschwerdeführerin entbehrlich gemacht hätten. Im Falle der Notwendigkeit der Bestellung eines Stellvertreters erfolgt keine Vergütung für ein entgangenes Geschäft, sodass auch ein Nachweis, wie von der belangten Behörde im Verfahren aufgetragen, entbehrlich ist. Im Falle der Bestellung eines Stellvertreters ist vielmehr die Notwendigkeit zu dessen Bestellung nachzuweisen.

Die belangte Behörde konnte auf der Grundlage des von ihr festgestellten Sachverhalts nicht davon ausgehen, dass keinesfalls eine Notwendigkeit zur Bestellung eines Stellvertreters vorgelegen wäre. Der angefochtene Bescheid erging insoweit auf der Grundlage eines mangelhaft festgestellten Sachverhalts bzw. erweist sich die Begründung der belangten Behörde nicht als ausreichend, den Spruch des Bescheides zu decken.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. August 2007