TE Vwgh Beschluss 2008/3/12 AW 2008/04/0012

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den neuerlichen, bei ihm am 6. März 2008 eingelangten Antrag der M, vertreten durch 1.) H K Rechtsanwälte-Gesellschaft m.b.H., und 2.) Dr. K, Rechtsanwältin, der gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 14. Dezember 2007, Zl. N/0114-BVA/08/2007-57 und N/0117- BVA/08/2007-42 betreffend Abweisung eines Antrages auf Nichtigerklärung einer Ausscheidungsentscheidung nach dem BVergG 2006 (mitbeteiligte Partei: V GmbH & Co KG, vertreten durch Dr. R Rechtsanwalts GmbH), erhobenen und zur hg. Zl. 2007/04/0233 protokollierten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung der mitbeteiligten Auftraggeberein nach dem BVergG 2006 abgewiesen, die Rechtmäßigkeit der Ausscheidung des Angebotes der Beschwerdeführerin also bestätigt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin die mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbundene Beschwerde. Mit hg. Beschluss vom 20. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0056, wurde diesem Antrag keine Folge gegeben, weil der von der Beschwerdeführerin behauptete unverhältnismäßige Nachteil schon deshalb nicht eintreten konnte, da einer von ihr beim Verfassungsgerichthof erhobenen Parallelbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war.

Mit dem am 6. März 2008 beim Verwaltungsgerichthof eingelangten Schriftsatz beantragt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Änderung der Sachlage, die sich durch die Erledigung der Parallelbeschwerde seitens des Verfassungsgerichtshofes ergeben habe (durch den Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Februar 2008, B 2337/07-4, fiel auch die von ihm bewilligte aufschiebende Wirkung weg), abermals die Zuerkennung der Beschwerde durch den Verwaltungsgerichthof.

Die Beschwerdeführerin führt dazu begründend aus, dass sie durch den angefochtenen Bescheid als ausgeschiedene Bieterin am weiteren Vergabeverfahren nicht mehr teilnehmen könne und daher im Falle einer Zuschlagsentscheidung, die während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zugunsten eines anderen Bieters ergehe, bei der Vergabekontrollbehörde die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung nicht erwirken könne. Dadurch sei ihr auch im Falle des Obsiegens vor dem Verwaltungsgerichtshof die Chance genommen, den Zuschlag im fortgesetzten Vergabeverfahren zu erhalten, sodass ihr durch den entgangenen Gewinn ein unverhältnismäßiger Nachteil entstehe.

Die mitbeteiligte Auftraggeberin hält dem in ihrer Stellungnahme vom 11. März 2008 entgegen, die Beschwerdeführerin könne selbst ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides keinen unverhältnismäßigen Nachteil erleiden. Sollte sich nämlich im fortgesetzten Verfahren die Ausscheidensentscheidung als rechtswidrig herausstellen, so müsste sie von der belangten Behörde mit dem Ersatzbescheid mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärt werden. Gemäß § 273 Abs. 2 iVm. § 272 BVergG 2006 würde dies, wenn der Beschwerdeführerin, wie sie befürchtet, eine zwischenzeitig ergangene Zuschlagsentscheidung nicht zugestellt worden wäre, auch die Nichtigkeit des Zuschlages nach sich ziehen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die rechtliche Argumentation der mitbeteiligten Partei zutrifft (vgl. zur Frage des Nichtigwerdens nach erfolgtem Zuschlag den hg. Beschluss vom 29. Februar 2008, Zl. 2008/04/0019), weil die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch dann nicht vorliegen, wenn man von den Überlegungen der Beschwerdeführerin ausgeht:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG setzt die Gewährung der aufschiebenden Wirkung voraus, dass nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides ein "unverhältnismäßiger" Nachteil für die beschwerdeführende Partei verbunden ist.

Die im vorliegenden Antrag vorgebrachten Rechtsfolgen bewirkten zwar bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides einen unverhältnismäßigen Nachteil der beschwerdeführenden Partei im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054), dies ist jedoch seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr der Fall:

Da die Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht von vornherein als unschlüssig angesehen werden können und bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch nicht zu prüfen ist, sondern vielmehr die Auswirkungen eines möglichen Vollzuges dieses Bescheides (vgl. Mayer, B-VG, 4. Auflage (2007), F.II.2. zu § 30 VwGG), ist - zumindest im gegenständlichen Provisorialverfahren - davon auszugehen, dass das Angebot der beschwerdeführenden Partei nicht ausschreibungskonform war und daher für den Zuschlag nicht in Anbetracht kommt. Im Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200 hat der Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass ein Bieter, dessen Angebot nicht ausschreibungs- bzw. vergaberechtskonform ist, aus vergaberechtlicher Sicht nicht schutzwürdig ist.

Schon von daher kann der Nachteil des ausgeschiedenen Bieters nicht als "unverhältnismäßig" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG angesehen werden. Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 12. März 2008