TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/2 2006/08/0265

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der U GmbH & Co KG in I, vertreten durch Dr. Bernhard Haid, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Universitätsstraße 3, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 7. August 2006, Zl. BMSG-320662/0004-II/A/3/2006, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. H R, in M/ Deutschland;

2.

Tiroler Gebietskrankenkasse, 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2;

3.

Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der beschwerdeführenden Gesellschaft Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Erstmitbeteiligte hat ein mit 23. September 2001 datiertes Schreiben an die Stadt Innsbruck gerichtet, das auch der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zur Kenntnis gelangte und unter anderem folgenden Inhalt hat:

"... ich (Erstmitbeteiligter) habe in der ersten Woche, im Dezember 2000 bei der (beschwerdeführenden Gesellschaft) angefangen. Habe in der Probezeit mehrere Lkw, Planen-Kühlsattelzüge gefahren. Ich war also vom 04.12.00 bis 30.12.00, außer den Feiertagen (24./25./26.12.00), rund um die Uhr im Einsatz. Der Lohn von genau 2.000,00 DM wurde mir dann im Jänner 2001, schwarz ausgezahlt. Zu dieser Zeit begleitete mich meine Lebensgefährtin (mit Genehmigung seitens der Firma). Im Jänner 2001 bekam ich dann einen fixen Wagen, mit dem ich ständig unterwegs war."

Mit Bescheid vom 12. Jänner 2004 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, der Erstmitbeteiligte sei vom 4. Dezember 2000 bis zum 1. Jänner 2001 als Kraftfahrer bei der beschwerdeführenden Gesellschaft "gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sozialversicherungspflichtig beschäftigt" gewesen.

In dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch brachte die beschwerdeführende Gesellschaft vor, der Erstmitbeteiligte sei bis 31. Dezember 2000 in einem Dienstverhältnis zu einem Deutschen Dienstgeber gestanden und habe über ausdrücklichen Wunsch das Dienstverhältnis erst mit 2. Jänner 2001 begonnen.

Mit Bescheid vom 3. Juni 2005 hat der Landeshauptmann von Tirol den Einspruch als unbegründet abgewiesen und in der Begründung unter anderem ausgeführt, dass nach Einholung einer entsprechenden Auskunft feststehe, dass der Erstmitbeteiligte in der Zeit vom 4. Dezember 2000 bis zum 1. Jänner 2001 in Deutschland nicht pflichtversichert gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Berufung. Im Rahmen des Berufungsverfahrens übermittelte die belangte Behörde folgende Fragenliste an den zuständigen deutschen Versicherungsträger zur Beantwortung durch den Erstmitbeteiligten im Rechtshilfeweg:

"1.) Wann haben Sie Ihre Tätigkeit für die (beschwerdeführende Gesellschaft) aufgenommen? Wer hat Sie eingestellt?

2.) Haben Sie Nachweise darüber, bereits im Dezember 2000 gefahren zu sein (Angabe von Zeugen, Dienstvertrag, Fahrtenbuch, etc.)?

3.) An welchen Tagen wurden Sie im Dezember tätig? Welche Fahrten haben Sie dabei gemacht? Wo haben sie die LKW jeweils übernommen? Können Sie konkrete LKW nennen mit denen Sie gefahren sind (Kennzeichen, Marke)?

4.) Wurde Ihnen ein Lohn für Dezember ausgezahlt? Von wem, wann und wo, in welcher Weise (bar?), Höhe und Währung?

5.) Ab Jänner 2001 wurden Sie von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet; können Sie sich erklären, warum Sie nicht bereits im Dezember 2000 angemeldet worden sind, wenn Sie tatsächlich für die Firma gefahren seien? In welcher Weise ist Ihnen im Jahr 2001 der Lohn ausbezahlt worden?

6.) Haben Sie das für Dezember 2000 erhaltene Gehalt in Deutschland steuerlich bekannt gegeben? Gegebenenfalls wird um Vorlage eines Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2000 ersucht."

Im Akt der belangten Behörde befindet sich ein mit dem Namenszug des Erstmitbeteiligten gezeichnetes Schreiben vom 2. Juni 2006, in dem zu den einzelnen Fragen wie folgt Stellung genommen wurde:

"Zur 1. Frage: Einstellung in der 1. Januar Woche 2001, Einstellung durch (M.N. und U.S.) ohne schriftlichen Vertrag.

Zur 2. Frage: Nachweis für Dezember 2000 nicht möglich, da schriftliches nicht existiert. Zeugen, welche ich kannte sind für mich nicht mehr erreichbar. Außerdem kamen und gingen die Leute wie in einem Taubenschlag. Man wußte nicht wann wer gekommen oder gegangen ist. Fahrtenbücher befinden sich bei der (beschwerdeführenden Gesellschaft).

Zur 3. Frage: An Fahrten im Dezember 2000 kann ich mich nach dieser langen Zeit nicht mehr erinnern. Ich weiß nur noch dass ich einen LKW in der Weihnachtswoche nach Memmingen geholt habe. Dieser stand bis ins neue Jahr in Memmingen. Habe dann im Jahr 2001 meine Tour begonnen. Hatte als 1. Fahrzeug einen alten Skania bis 3.4.01, am 3.4.01 in N einen MAN Kühlzug übernommen, denn ich bis 13.6.01 gefahren habe. Kennzeichen weiß ich nicht mehr. Am 13.6.01 habe ich dann in Roppen einen DAF übernommen. Kennzeichen BS 253 PS Auflieger AA 600 22 Die Fahrzeuge sind mit italienischen Kennzeichen gelaufen. Diese genauen Daten habe ich, in den noch bestehenden privaten Aufzeichnungen gefunden.

Zur Frage 4: Lohn für Dezember, Weihnachten bis Jahresende, wurde mit Januar Lohn verrechnet, soweit ich mich erinnern kann. Dies kann ich jedoch nicht genau sagen, Höhe und Währung wurde in DM, genaue Angaben sind nicht möglich, da ich darüber keine Unterlagen mehr finden konnte.

Zur 5. Frage: Warum es so abgerechnet wurde, weiß ich nicht. Mir ist nur bekannt, dass es von der Firma, von wem genau, entzieht sich meiner Kenntnis, entschieden wurde. Soweit ich mich erinnere, folgten die Zahlungen per Überweisung. Unterlagen dieser Zeit sind nicht mehr verfügbar.

Zur 6. Frage: Ob das Gehalt angegeben wurde kann ich nicht mehr sagen. Ich habe schon seit den 90er Jahren keine Lohnsteuer- oder Steuerrückvergütung beim Finanzamt geltend gemacht, auf Grund eines Insolvenzverfahrens, das bis 2009 noch gezahlt werden muß."

In einem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben der AOK Bayern vom 28. Juni 2006 heißt es:

"Gemäß meiner Befragung (des Erstmitbeteiligten) am 27.06.2006 hat er mir mitgeteilt, dass er die Fragen teilweise schon direkt beantwortet habe. (Der Erstmitbeteiligte) kann sich übrigens nach dieser langen Zeit nicht mehr an alle Details erinnern. Zu den einzelnen Fragen hat er mir folgende Angaben gemacht:

1.) In der Woche vor Weihnachten 2000 hat (der Erstmitbeteiligte) bereits einen beladenen Kühlzug übernommen. Die formelle Einstellung erfolgte durch (M.N. und U.S.) in der ersten Januarwoche 2001 ohne schriftlichen Vertrag.

2.) Nachweise für Dezember 2000 können (vom Erstmitbeteiligten) nicht vorgelegt werden, da keine Schriftstücke vorhanden sind. Die Fahrtenbücher befinden sich bei der Firma. An Namen und Anschriften von Zeugen kann er sich nicht erinnern. Bei dem Betrieb herrschte eine hohe Personalfluktuation.

3.) An Fahrten im Dezember 2000 kann sich (der Erstmitbeteiligte) nicht mehr erinnern. Er weis aber noch genau, dass er in der Woche vor Weihnachten einen Kühlzug beladen übernommen und nach Memmingen gefahren hat. Der Kühlzug war zwischen Weihnachten und Neujahr in Memmingen auf einem Parkplatz abgestellt. Er hat in dieser Zeit immer die Kühlung des LKW's kontrolliert, da Gefriergut geladen war. Die Auslieferung erfolgte im Januar 2001 an den Kunden. Das Kennzeichen ist ihm nicht bekannt. Es handelte sich um einen Volvo. Welche Fahrten (der Erstmitbeteiligte) vorher durchgeführt hat bzw. welche Kunden angefahren wurden, kann er sich nicht mehr erinnern.

4.) Der Lohn für den Dezember wurde mit der Lohnzahlung Januar 2001 verrechnet/ausbezahlt (soweit sich (der Erstmitbeteiligte) noch erinnern kann).

5.) An die Art der Lohnauszahlung kann er sich nicht mehr erinnern. Die Zahlung erfolgte jedoch nicht in bar sondern per Scheck oder Überweisung. Eine Feststellung ist nicht mehr möglich, da die Bankauszüge bereits vernichtet wurden. Warum er im Dezember 2000 nicht angemeldet wurde ist ihm nicht bekannt.

6.) Das Einkommen für Dezember 2000 wurde bei der Steuererklärung in Deutschland nicht angegeben, da ja erst mit dem Lohn für Jänner 2001 ausbezahlt. Steuererklärungen sind für die Jahre 2000 und 2001 nicht mehr vorhanden."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung keine Folge gegeben und festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Kraftfahrer bei der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 4. Dezember 2000 bis zum 1. Jänner 2001 der Pflichtversicherung in der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

In der Begründung gab die belangte Behörde den Gang des Verwaltungsverfahrens wieder, stellte die Rechtslage dar und ging von folgendem Sachverhalt aus:

"Die (beschwerdeführende Gesellschaft) mit damaligen Sitz in Tirol ... war (und ist noch immer) im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im grenzüberschreitenden Güterbeförderungsgewerbe tätig und beschäftigte zu diesem Zweck LKW-(Fern)Fahrer.

(Der Erstmitbeteiligte) wurde ab 4.12.2000 für die (beschwerdeführende Gesellschaft) als Kraftfahrer durchgehend (mit Ausnahme der Feiertage von 24.12.2000 bis 26.12.2000 bzw. am 31.12.2000 und 1.1.2001) tätig. Den Lohn in Höhe von DM 2.000,-- erhielt (der Erstmitbeteiligte) bar im Jänner 2001 ausbezahlt. Ab 2.1.2001 wurde (der Erstmitbeteiligte) von der (beschwerdeführenden Gesellschaft) zur Sozialversicherung in Österreich gemeldet, für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum unterblieb eine Anmeldung."

In der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, die Angaben des Erstmitbeteiligten, dass die formelle Einstellung im Jänner 2001 ohne schriftlichen Vertrag erfolgt sei, stünden in Widerspruch zu dem von der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgelegten, mit dem Erstmitbeteiligten am 4. Jänner 2001 abgeschlossenen Dienstvertrag. Darin sehe die belangte Behörde jedoch auf Grund des lange zurückliegenden Zeitraums nichts Außergewöhnliches, zumal der Erstmitbeteiligte im Schreiben vom 23. September 2001 auf einen schriftlichen Arbeitsvertrag Bezug genommen habe. In diesem Sinne sei auch die Aussage des Erstmitbeteiligten zu sehen, wonach der Lohn für Dezember mit der Lohnauszahlung im Jänner 2001 verrechnet worden sei und die Zahlung per Scheck oder Überweisung erfolgt sei. Aus den Lohnunterlagen der beschwerdeführenden Gesellschaft gehe hervor, dass das Dezemberentgelt nicht zusammen mit dem Jännerentgelt überwiesen worden sei. Immerhin liege der Sachverhalt mehr als fünf Jahre zurück. Allerdings stimmten die Angaben vom 23. September 2001 mit jenen vom 27. Juni 2006 (gemeint: Befragung durch die AOK Bayern) insoweit überein, als die Lohnzahlung für Dezember 2000 im Jänner 2001 erfolgt sei. Hinsichtlich der Angaben des Erstmitbeteiligten zum Abstellen eines Kühlzuges zwischen Weihnachten und Neujahr in Memmingen sei anzumerken, dass dieser lediglich ein paar Tage abgestellt gewesen sei und der Erstmitbeteiligte die Kühlung des LKW immer kontrolliert habe. Es sei - anders als die beschwerdeführende Gesellschaft meine - nicht lebensfremd, wenn ein LKW wenige Tage auf einem Parkplatz abgestellt werde, wenn regelmäßige Kontrollen seitens des Fahrers durchgeführt würden. Dass sich der Erstmitbeteiligte nicht mehr genau an weitere einzelne Fahrten erinnern könne, vermöge die belangte Behörde nicht zu verwundern. In seinen Erstangaben habe der Erstmitbeteiligte jedoch glaubwürdig ausgeführt, in der Probezeit mehrere LKW, Planen- und Kühlsattelzüge gefahren zu haben und vom 4. bis zum 31. Dezember 2000, außer an den Feiertagen (24. bis 26. Dezember 2000) rund um die Uhr im Einsatz gewesen zu sein. Die Angaben des Erstmitbeteiligten mögen in einigen Punkten widersprüchlich sein, hinsichtlich der Auftragslage widerspreche sich die beschwerdeführende Gesellschaft jedoch selbst, indem sie einerseits angegeben habe, dass auf Grund der Ende Dezember und Anfang Jänner eines jedes Jahres herrschenden schwachen Auftragslage allfällige Arbeitsverträge erst ab Mitte Jänner abgeschlossen würden, andererseits jedoch ausgeführt habe, dass um die Weihnachtszeit Termindruck herrsche und alle zur Verfügung stehenden LKW eingesetzt würden. Aus diesem Grund sei es auch glaubwürdig, dass der Erstmitbeteiligte bereits Anfang Dezember auf Grund der starken Auftragslage eingestellt worden sei. Eine geringere Auftragslage gegen Ende Dezember widerspreche nicht dem Erfordernis eines zusätzlichen Fahrers, der schon Anfang Dezember aufgenommen worden sei. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Gesellschaft sei auch deshalb unglaubwürdig, weil das Dienstverhältnis mit dem Erstmitbeteiligten ab 2. Jänner 2001, also zu einem für die beschwerdeführende Gesellschaft wegen der behaupteten schlechten Auftragslage ungünstigen Zeitpunkt, begründet worden sei. Auch bestätige der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte zwar vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum in Deutschland versichert gewesen sei, während dieses Zeitraumes jedoch nicht, die Angaben des Erstmitbeteiligten. Auch gehe aus dem am 4. Jänner 2001 abgeschlossenen Dienstvertrag hervor, dass der Erstmitbeteiligte bereits im Dezember 2000 für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig gewesen sei, indem darin "der Dienstnehmer hiermit bestätigt, vor dem 4.1.2001 zu Schulungszwecken unentgeltlich, freiwillig und auf eigenen Wunsch als Beifahrer tätig gewesen zu sein, ohne dass dadurch ein Dienstverhältnis begründet worden oder eine Versicherungspflicht entstanden wäre". Da bisher von einer Beifahrertätigkeit des Erstmitbeteiligten nichts erwähnt worden sei, werde dadurch erneut die Glaubwürdigkeit der beschwerdeführenden Gesellschaft erschüttert. Es werde auch kein Grund gesehen, warum der Erstmitbeteiligte schwerwiegende Vorwürfe gegen die beschwerdeführende Gesellschaft grundlos wegen eines Versicherungsmonates hätte erheben sollen; seine Angaben seien nicht ausreichend erschüttert worden, um sie als unwahr zu qualifizieren. Auf die Beischaffung der Einkommensteuerbescheide werde verzichtet, weil selbst für den Fall, dass er die Zahlung von DM 2.000,-- nicht deklariert hätte, noch kein Schluss darauf gezogen werden könnte, dass keine Beschäftigung vorgelegen sei. Eine mündliche Verhandlung erscheine im Hinblick auf den Wohnsitz des Erstmitbeteiligten in Deutschland nicht zweckmäßig.

In rechtlicher Hinsicht qualifizierte die belangte Behörde die festgestellte Beschäftigung als Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, die sich von der Beschäftigung ab Jänner 2001 nicht unterschieden habe. Der Erstmitbeteiligte habe die Anweisungen und Fahraufträge von der beschwerdeführenden Gesellschaft erhalten, daran sei er gebunden gewesen. Die Betriebsmittel seien von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt sowie von der Erstattung einer Gegenschrift - ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - Abstand genommen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Gesellschaft wendet sich in ihrer Beschwerde in erster Linie gegen die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass - sofern in den besonderen Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist - die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Schlüssig sind solche Erwägungen dann, wenn sie unter anderem den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Unter Beachtung der nämlichen Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2003/08/0010).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweist sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig:

Die belangte Behörde hat ihren Feststellungen in erster Linie die Angaben des Erstmitbeteiligten zu Grunde gelegt, ohne sich jedoch in der gebotenen Weise mit dem Umstand auseinander zu setzen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, die näheren Umstände der von ihm behaupteten Beschäftigung im Dezember 2000 darzulegen. Während es ihm etwa bei Beantwortung der Fragenliste im Schreiben vom 2. Juni 2006 möglich war, die ihm ab Jänner von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellten LKW's, deren Übernahmedaten und Fahrzeugmarken, teilweise auch das Kennzeichen, zu bezeichnen, war der Erstmitbeteiligte nicht in der Lage, Ähnliches über die behauptete Tätigkeit im Dezember 2000 anzugeben. Er wisse nur noch, dass er in der Weihnachtswoche einen nicht näher individualisierten LKW der Marke Volvo nach Memmingen geholt habe; dieser sei dann bis ins neue Jahr in Memmingen gestanden. Abgesehen davon, dass dabei unklar blieb, was es mit dieser Fahrt auf sich hatte blieb ungeklärt, weshalb ein Kühlzug zumindest eine Woche auf einem Parkplatz abgestellt gewesen sein soll.

Im Schreiben des Erstmitbeteiligten vom 23. September 2001 finden sich insofern Widersprüche, als er demzufolge auch vom 27. bis zum 31. Dezember 2000 "rund um die Uhr im Einsatz" gewesen sei, während sich aus seinen Angaben im Jahr 2006 nicht ergibt, dass er während dieser Zeit tätig war. Bei diesen Angaben will er sich auch an Namen und Anschriften von Zeugen nicht erinnern, während er dem Schreiben vom 23. September 2001 zufolge von seiner Lebensgefährtin begleitet gewesen sein soll. Aus welchen Gründen er die Lebensgefährtin nicht als Zeugin namhaft gemacht hat, wurde ebenfalls nicht geklärt.

Die belangte Behörde erklärt die widersprüchlichen Angaben im Wesentlichen mit der seit den Geschehnissen lange verstrichenen Zeit, ohne jedoch darauf einzugehen, dass sich der Erstmitbeteiligte an nahezu gleich weit zurück liegende Tatsachen im Detail erinnert.

Insgesamt erweist sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig. Die belangte Behörde hat daher Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können; dieser war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 2. April 2008