TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/23 2006/05/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl sowie den Senatspräsidenten Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde 1. des HB und 2. der CB, beide in Linz, beide vertreten durch Dr. Thomas Langer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Bürgerstraße 20, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 12. Dezember 2005, Zl. BauR-155560/14-2005- Ba/Ein, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Für das auf dem Grundstück der Beschwerdeführer in Linz, Josef-Scheu-Weg 21, bestehende Reihenhaus ergibt sich der Konsens aus dem Baubewilligungsbescheid vom 18. Oktober 1991. Nach diesem Bescheid war die Bewilligung an die Erfüllung bestimmter Auflagen gebunden; die Auflage 28 lautete:

"Die einzelnen Gärten der Reihenhäuser sind durchgehend gärtnerisch zu gestalten und dauernd zu erhalten."

Die Beschwerdeführer haben ihr Grundstück im Jahr 2003 erworben und im Garten ein Schwimmbecken errichtet.

Das benachbarte Reihenhaus mit der Adresse Josef-Scheu-Weg 19 gehört den Ehegatten T.. Auf Grund von Anzeigen der Nachbarn T einerseits und Anregungen der Volksanwaltschaft auf baupolizeiliche Veranlassungen andererseits schrieb der Magistrat der Landeshauptstadt Linz mit Bescheid vom 2. Mai 2005, gestützt auf § 9 Abs. 2 und 3 Oö Bautechnikgesetz, den Beschwerdeführern die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes, nämlich die durchgehende gärtnerische Gestaltung entsprechend dem Auflagenpunkt 28 der Baubewilligung vor. Unter Hinweis auf eine im Akt erliegende Fotodokumentation - ein Lokalaugenschein fand offenbar nie statt - stellte die Behörde fest, dass es sich um ein begriffstypisches, landläufig als Swimmingpool bezeichnetes Schwimmbecken mit entsprechender Wasseraufbereitungsinstallation, Umwälzpumpe und dergleichen handle. Wiedergegeben wurde in diesem Bescheid das Vorbringen der Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs, das Schwimmbecken weise eine Flächendimension von rund 14 m2 und eine Tiefe von 1,5 m auf. Daraus folgerte die Behörde, dass das Schwimmbecken nicht der Anzeigepflicht nach § 25 Abs. 1 Z. 6 Oö. BauO unterliege, aber als bauliche Anlage zu qualifizieren sei und damit im Widerspruch zur Vorschreibung einer durchgehenden gärtnerischen Gestaltung der Freiflächen dieses Hauses stehe.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung brachten die Beschwerdeführer vor, sie hätten kein Schwimmbecken, sondern nur einen kleinen Badeteich in den Garten gestellt. Wegen der "runden Ecken" würden nicht einmal 14 m2 in Anspruch genommen werden. Diese Errichtung widerspreche nicht der Auflage 28 im Baubewilligungsbescheid, weil es heute durchaus üblich sei, Teiche oder Wasserbecken als Teil der gärtnerischen Gestaltung aufzustellen. Der gegenständliche Auflagepunkt sei seinerzeit von einem Gärtner (B.O.) formuliert worden, weil die Gefahr bestand, dass Gärten verwilderten, weil die Eigentümer den Rasen nicht mähten, die Hecken nicht schnitten und ihre Bäume nicht pflegten. Diese Auflage sollte der Gemeinde die Handhabe geben, die Eigentümer zur entsprechenden gärtnerischen Pflege und Gestaltung anzuhalten. Diese Auflage habe aber kein Verbot der Errichtung von Wasser- oder Schwimmbecken und sonstigen Nebenbauten enthalten.

Mit Bescheid vom 30. August 2005 wies der Stadtsenat der mitbeteiligten Landeshauptstadt die Berufung als unbegründet ab. Der Bescheid wurde mit der Maßgabe bestätigt, dass dessen Spruch durch den Satz "Das Schwimmbecken ist zu entfernen." ergänzt wurde. Die Berufungsbehörde stellte fest, dass auf Grund des geltenden Flächenwidmungsplanes das Grundstück der Beschwerdeführer als Bauland-Wohngebiet gewidmet sei. Welche Benutzung einer unbebaut bleibenden Fläche des Bauplatzes der zulässigen Verwendung der baulichen Anlage entspreche, ergebe sich aus der Baubewilligung; hier sei nach dem Auflagenpunkt 28 die durchgehende gärtnerische Gestaltung vorgeschrieben gewesen. Unter Hinweis auf das Lexikon Brockhaus in 15 Bänden sah es die Berufungsbehörde als nicht erkennbar an, inwiefern das in Rede stehende Schwimmbecken in einem nachvollziehbaren Zusammenhang mit der Nutzung der unbebauten Fläche als Garten stehe. Wenn die Fläche des Schwimmbeckens grob geschätzt etwa ein Drittel der unbebauten Fläche einnehme und damit diese Fläche der gärtnerischen Nutzung zur Gänze entzogen sei, liege es auf der Hand, dass das in Rede stehende Schwimmbecken einer gärtnerischen Gestaltung im Wege stehe. § 9 Abs. 3 Oö. Bautechnikgesetz ermächtige die Baubehörde zur Erlassung eines Auftrages, mit welchem die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes anzuordnen sei. Dies könne nur durch die Entfernung jener Sachen geschehen, welche die unzulässige Benützung begründen.

Mit ihrer dagegen erhobenen Vorstellung legten die Beschwerdeführer eine Stellungnahme des B.O. vom 19. Juli 2005 vor, wonach als durchgehend gärtnerische Gestaltung zu verstehen sei, dass es sich um Gärten mit typisch dafür vorgesehenen und ortsüblichen Elementen handelt. Dazu zählten befestigte Terrassen und Sitzplätze sowie befestigte Wege und Pergolen, aber auch Teiche, Schwimmteiche, Schwimmbäder und dergleichen.

Dazu brachten die Beschwerdeführer in der Vorstellung vor, diese Stellungnahme sei keineswegs ein "Gefälligkeitsgutachten", sondern handle es sich beim Verfasser um jenen Amtssachverständigen, der seinerzeit den Punkt 28 des Bescheides formuliert hätte. Diese Ansicht decke sich auch mit den Darstellungen in Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, mit zahlreichen Nachweisen zu wissenschaftlicher Literatur. Ein Schwimmbecken widerspreche somit nicht einer durchgehenden gärtnerischen Gestaltung. Der Garten habe eine Fläche von 79 m2, sodass die Wasseroberfläche von 14 m2 etwa 18 % des Gartens, und nicht, wie von der Berufungsbehörde angeführt, ein Drittel des Gartens ausmache. Gerügt wurde in diesem Zusammenhang, dass keine Erhebungen an Ort und Stelle gepflogen worden seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführer keine Folge. Die zulässige Nutzung der unbebaut bleibenden Fläche des Bauplatzes ergebe sich primär aus dem Baubewilligungsbescheid, insbesondere aus dem Auflagenpunkt 28. Die Vorstellungsbehörde schloss sich ausdrücklich der Argumentation der Berufungsbehörde an, wonach eine gärtnerische Gestaltung nur dann vorliege, wenn eine bestimmte Tätigkeit oder eine bestimmte Maßnahme in einem sachlichen oder funktionellen Zusammenhang mit der Nutzung der Grundfläche als Garten stehe, also dazu diene, einen Garten herzustellen oder zu erhalten. Wohl könnten gewisse Anlagen, wie z. B. kleine Teiche (Biotope) Elemente einer gärtnerischen Gestaltung sein; eine solche Anlage liege hier aber nicht vor, handle es sich doch um ein Schwimmbecken, das eine gewisse Bodenversiegelung mit sich bringe.

Für den Inhalt eines Bescheides sei es weder entscheidend, wie ihn die Behörde im Nachhinein verstanden wissen wollte, noch, wie der Empfänger den Inhalt verstanden habe, sondern wie er objektiv zu verstehen sei. Es sei daher bedeutungslos, was der gartenbautechnische Amtssachverständige mit dieser Auflage bezwecken wollte. Der objektive Erklärungswert, die einzelnen Gärten der Reihenhäuser seien durchgehend gärtnerisch zu gestalten und dauernd zu erhalten, stehe der Errichtung des gegenständlichen Schwimmbeckens entgegen. Daher sei auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich gewesen. Ob die gegenständliche Auflage den Oö. Bauvorschriften entsprochen habe oder nicht, sei unerheblich, weil der Bewilligungsbescheid rechtskräftig sei. Mit ihrem Vorbringen, das Schwimmbecken würde nur 18 % der Gartenfläche einnehmen, hätten die Beschwerdeführer die Wesentlichkeit des insofern gerügten Verfahrensmangels nicht dargelegt.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachten sich die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf Errichtung eines Schwimmbeckens im eigenen Garten verletzt. Sie begehren die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie auch die mitbeteiligte Landeshauptstadt, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer machen geltend, die Auflage sei gesetzwidrig, weil nur für die in § 35 Abs. 2 Oö BauO 1994 bzw. § 49 Abs. 4 Oö BauO 1976 genannten Interessen eine Auflage hätte verfügt werden dürfen. Außerdem hätte sich eine Auflage nicht auf die nicht zu bebauenden Restflächen beziehen dürfen. Die Auflage sei also so zu betrachten, als ob sie nie in den Bescheid aufgenommen worden wäre.

Der von der belangten Behörde getroffenen Auslegung der Formulierung "durchgehende gärtnerische Gestaltung" hielten die Beschwerdeführer entgegen, Gartengestaltung sei die künstlerische Gestaltung begrenzter Freiräume durch Pflanzen, Wege, Anschüttungen, Planierungen, Architekturelemente, Wasserspiele und Bildwerke. Die Errichtung von Schwimmbecken in Gärten hätte bereits lange Tradition und reiche bis in das Altertum zurück. Diese Tradition sei über das Mittelalter und die italienische Renaissance bis in die Neuzeit weitergeführt worden. Auch im Islam und in der japanischen Kultur spielten Teiche, Schwimmbecken und Wasserkanäle eine bedeutende Rolle; dazu wurde auf die Brockhaus Enzyklopädie in 24 Bänden, 19. Auflage, verwiesen. Heutzutage werde, zumindest von der städtischen Bevölkerung, unter "Garten" in der Regel all das bezeichnet, was sich zwischen Haus und Zaun befinde. Dies sage aber noch nichts über die Gestaltung des Gartens aus. Bei objektiver Auslegung wäre zu berücksichtigen, dass heutzutage, gerade von der städtischen Bevölkerung, auch Schwimmbecken als Teile des Gartens angesehen und je nach Lage der Grundstücke und Geschmack der Eigentümer sogar bewusst als Gestaltungselement in den Garten eingebaut würden. Nach Auffassung der Volksanwaltschaft, der sich die belangte Behörde angeschlossen habe, könne ein Schwimmbecken nie Bestandteil eines Gartens sein, weil es sich um ein Bauwerk handle. Ein Garten mit Schwimmbecken wäre somit kein durchgehender Garten. "Gärtnerisch gestalten" bedeute nichts anderes, als gestalten wie einen Garten. Wenn laut Brockhaus Wasserbauwerke, insbesondere auch Schwimmbecken, zu beliebten Elementen der Gartenarchitektur gehörten, könne nicht zweifelhaft sein, dass ein Schwimmbecken einer durchgehenden gärtnerischen Gestaltung nicht widerspreche, wenn und solange daneben auch andere wesentliche Merkmale eines Gartens, wie Bäume, Sträucher, Blumen und andere Pflanzen, Wege, Beete, Statuen, Gartenlauben und andere Sitz- und Liegeplätze vorhanden seien. Grundsätzlich müsse der Charakter eines Gartens erhalten bleiben, was hier jedenfalls zutreffe, zumal das Schwimmbecken nicht annähernd jene Ausmaße erreichte, die ein nicht bewilligungs- und anzeigepflichtiges Schwimmbecken haben dürfte und nur ein Sechstel der Gartenfläche in Anspruch nehme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass Auflagen als bedingte Polizeibefehle dann, wenn von der erteilten Bewilligung Gebrauch gemacht worden ist, grundsätzlich gegenüber dem Inhaber der Bewilligung vollstreckbar sind (siehe beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom 7. März 2000, Zl. 99/05/0266, vom 14. Oktober 2003, Zl. 2001/05/1171, und vom 2. Juli 1998, Zl. 97/06/0057).

Im Erkenntnis vom 15. Februar 1983, Zl. 82/07/0161, wurde auf die Frage eingegangen, ob die Nichterfüllung einer Auflage auch Grundlage für ein verwaltungspolizeiliches Verfahren, z.B. ein wasserpolizeiliches Auftragsverfahren, sein kann. Es bedürfe eines Auftrages nicht mehr, wenn ein entsprechender Exekutionstitel bereits durch rechtskräftige und vollstreckbare Auflagen im Bewilligungsbescheid geschaffen wurden. Liege der Missstand bloß in der Nichtumsetzung der Auflage, so sei für ein Auftragsverfahren kein Platz und es sei mit Vollstreckung der Auflage vorzugehen.

Daraus folgt für den Beschwerdefall, dass die Erlassung eines baupolizeilichen (Herstellungs-)Auftrages nur dann zulässig war, wenn nicht bereits ein Exekutionstitel im Rahmen einer vollstreckbaren Auflage vorlag.

Ob die Behörden hier zu Recht mit einem baupolizeilichen Auftrag und nicht mit einer unmittelbaren Vollstreckung vorgegangen sind, ist danach zu beurteilen, ob die hier gegenständliche Auflage dem Bestimmtheitsgebot des § 59 Abs. 1 AVG entspricht. Ein derartiger bedingter Polizeibefehl muss nämlich so bestimmt gefasst sein, dass einerseits dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben wird, dem Leistungsauftrag ohne neuerliche Nachforschungen zu entsprechen und andererseits der Befehl vollstreckt werden kann, also ohne weiteres Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung im Rahmen einer allfälligen, ihrem Umfang nach deutlich abgegrenzten Ersatzvornahme ergehen kann (siehe die Nachweise bei Hengstschläger-Leeb, AVG, § 59 Rz 37). Mangelnde Vollstreckungstauglichkeit einer Auflage nahm der Verwaltungsgerichtshof etwa dann an, wenn Ermittlungen oder Entscheidungen, die von Gesetzes wegen im Verfahren zur Erlassung des Titelbescheides zu tätigen waren, durch die Art der Formulierung der Auflage in das Vollstreckungsverfahren verschoben wurden (hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1999, Zl. 99/07/0080).

Die hier in der Auflage getroffene Anordnung, der Garten des Reihenhauses müsse durchgehend gärtnerisch gestaltet und dauernd erhalten werden, entspricht dem Bestimmtheitsgebot als Voraussetzung einer Vollstreckungsverfügung nicht, weil der Inhalt dieser Verpflichtung nicht zweifelsfrei festgemacht werden kann. Auch unter Zuziehung von Fachleuten (Hengstschläger-Leeb, aaO, Rz 38) ist nicht objektiv eindeutig erkennbar, was genau unter einer "gärtnerischen Gestaltung" zu verstehen ist.

Zu Recht haben daher die Verwaltungsbehörden nicht den Weg der Vollstreckung, sondern den der Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages gewählt. Als Rechtsgrundlage wurde nicht etwa die für konsenslose Bauführungen geltende Bestimmung des § 49 Abs. 6 Oö BauO 1994 (in der Fassung LGBl. Nr. 70/1998; BO) gewählt, sondern die für Grünflächen, Erholungsflächen und Freiflächen geltende Bestimmung des § 9 Oö Bautechnikgesetz (BauTG). Diese Bestimmung lautet:

"§ 9

Grünflächen, Erholungsflächen, Freiflächen

(1) Beim Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden, die überwiegend Wohnzwecken oder sonst einem nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen dienen, sind - sofern der Bebauungsplan nichts anderes festlegt oder sofern nicht in der näheren Umgebung Erholungsflächen zur Verfügung stehen - in einem der örtlichen Lage und der Zweckwidmung des Bauvorhabens entsprechenden Ausmaß Erholungsflächen, wie Gärten oder andere Grünanlagen und Ruheplätze, auf dem Bauplatz oder auf dem zu bebauenden Grundstück oder in dessen unmittelbarer Nähe herzustellen oder zu erhalten.

(2) Die unbebaut bleibenden Flächen des Bauplatzes oder des bebauten Grundstückes im Bauland dürfen nur einer der Art und der zulässigen Verwendung der baulichen Anlage entsprechenden Benützung zugeführt werden. Sie sind so zu gestalten und zu benützen, dass keine Störung des Orts- und Landschaftsbildes, keine Verunstaltung und keine schädlichen Umwelteinwirkungen eintreten; dies gilt sinngemäß für unbebaute Grundstücke im Bauland.

(3) Stellt die Baubehörde fest, dass die unbebaut bleibenden Flächen des Bauplatzes oder des bebauten Grundstückes oder unbebaute Grundstücke im Bauland in einer den Bestimmungen des Abs. 2 widersprechenden Weise benützt werden, so hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen."

Nach dem bei Neuhofer, Oö Baurecht 2007, wiedergegebenen Ausschussbericht sollte mit dieser Bestimmung die Lücke, die dadurch bestand, dass gegen Verunstaltungen und Störungen des Ortschafts- und Landschaftsbildes bei Bauten im Grünland das Oberösterreichische Natur- und Landschaftsschutzgesetz eine ausreichende Handhabe biete, für unbebaute Grundstücksteile im Bauland eine entsprechende Vorschrift fehle, nunmehr geschlossen werden. Voraussetzung eines Herstellungsauftrages nach dem Abs. 3 dieser Bestimmung ist, dass das Grundstück in einer den Anforderungen des Abs. 2 dieser Bestimmung widersprechenden Weise benützt wird.

Im Beschwerdefall wurde ein Widerspruch zu den im zweiten Satz des § 9 Abs. 2 BauTG genannten Anforderungen nicht angenommen; vielmehr stützten die Behörden den Herstellungsauftrag auf den ersten Satz dieser Bestimmung. Danach dürfen die unbebaut bleibenden Flächen des Bauplatzes nur einer der Art und der zulässigen Verwendung der baulichen Anlage entsprechenden Benützung zugeführt werden. "Zulässige Verwendung" sei die Verwendung, wie sie sich aus der Baubewilligung, insbesondere aus dem Wortlaut der gegenständlichen Auflage ergebe.

Allerdings fordert § 9 Abs. 2 erster Satz BauTG nicht eine "zulässige Benützung", sondern eine der zulässigen Verwendung der baulichen Anlage "entsprechende Benützung". Das Zulässigkeitserfordernis bezieht sich auf die bauliche Anlage, also hier auf das Reihenhaus, dessen tatsächliche Benützung für Wohnzwecke zulässig ist. Die unverbaute Fläche muss einer Benützung "entsprechend" der Wohnnutzung des Gebäudes zugeführt werden. Zu prüfen ist daher, ob eine Gartengestaltung, mit der auch ein Schwimmbecken verbunden ist, der Wohnnutzung entspricht.

Genau dieses Gesetzesverständnis lag dem von der Berufungsbehörde zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1997, Zl. 97/05/0246, zu Grunde: "Es liegt auf der Hand, dass die Verwendung unbebaut bleibender Flächen des bebauten Grundstückes im Bauland zur Abstellung von Gebrauchtwagen im Rahmen eines Gewerbebetriebes nicht in einer solchen Art erfolgt, dass sie der Benützung eines Einfamilienwohnhauses entsprechen würde."

Demgegenüber kann wohl nicht in Abrede gestellt werden, dass die teilweise Benützung einer derartigen unbebauten Fläche im Allgemeinen für ein Schwimmbecken dieser Größe der Wohnnutzung sehr wohl entspricht. Aus dem Abs. 1 des § 9 BauTG ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber die Schaffung von Erholungsflächen im Auge hat; dem entspricht die Errichtung eines Schwimmbeckens, noch dazu im hier vorliegenden Ausmaß, durchaus.

Aber auch dann, wenn man der Rechtsauffassung der Behörden folgt und bei der Beurteilung, ob die Verwendung der baulichen Anlage nur dann zulässig ist, wenn auch die sich auf den Garten beziehende Auflage eingehalten wird, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis: Ein Schwimmbecken in der vorliegenden Art und Größe ist mit der Auflage der gärtnerischen Ausgestaltung - gemessen am Wohnzweck des auf der Liegenschaft errichteten Hauses - durchaus vereinbar.

Da die belangte Behörde dies verkannte und die vom Verwaltungsgerichtshof nicht gebilligte Rechtsauffassung der Berufungsbehörde übernahm, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Nichtdurchführung der von den Beschwerdeführern beantragten Verhandlung gründet sich in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung auf § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG; zur Anwendung gelangt auch die Z. 6 dieser Bestimmung, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und dass dem nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten entgegen steht, zumal dem Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführer vollinhaltlich Rechnung getragen wurde.

Wien, am 23. Juni 2008