TE Vwgh Erkenntnis 2008/8/27 2008/15/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Zorn, Dr. Büsser und Mag. Novak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer, über die Beschwerde des JK in L, vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Schillerstraße 4, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Linz, als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz, vom 22. September 2003, GZ. FSRV/0096-L/02, betreffend Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 FinStrG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er den Schuldspruch hinsichtlich Umsatzsteuervorauszahlungen Juli bis Dezember 1997 sowie Einkommensteuer 1997 und soweit er die Straffestsetzung betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Im Übrigen, also betreffend den Schuldspruch hinsichtlich Umsatzsteuer 1998 und Einkommensteuer 1998 bis 2000, wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Beim der Zuhälterei verdächtigen Beschwerdeführer wurden Kontoöffnungen betreffend die Jahre 1997 bis 2000 durchgeführt. Dabei wurden auf einem Bankkonto Zahlungseingänge festgestellt, die in Widerspruch zu den offiziellen Einkünften des Beschwerdeführers im angeführten Zeitraum stehen. Das Finanzamt ging davon aus, dass es sich bei diesen Zahlungseingängen um nicht erklärte Umsätze / Einnahmen des Beschwerdeführers aus Zuhälterei handle, weil im Rahmen einer Betriebsprüfung betreffend die Jahre 1993 bis 1996 und einer Umsatzsteuernachschau betreffend den Zeitraum Jänner bis Juni 1997 festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer u.a. Einkünfte aus Zuhälterei erzielt habe. Für die Ermittlung der Umsatzsteuerbemessungsgrundlagen 1997 bis 1999 wurden die festgestellten Zahlungseingänge um eine hundertprozentige Zuschätzung erhöht, weil Einnahmen aus Zuhälterei regelmäßig nur zu einem geringen Teil über Bankkonten laufen würden. Für die Ermittlung der Einkommensteuerbemessungsgrundlagen 1997 bis 1999 wurden, von den um die Zuschätzung erhöhten Zahlungseingängen pauschale Betriebsausgaben von 5% in Abzug gebracht.

Mit Erkenntnis des Spruchsenates der Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 11. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführer in Bezug auf die angeführten Fakten für schuldig erkannt, er habe vorsätzlich:

a) durch Nichtabgabe von Steuererklärungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht in den Jahren 1999 bis 2001 eine Verkürzung an Einkommensteuer 1997 bis 2000 in Höhe von S 378.888,-- (1997 S 163.452,--, 1998 S 108.030,--, 1999 S 52.297,--, 2000 S 55.109,--) und an Umsatzsteuer für 1998 in Höhe von

S 119.236,-- "(1998: S 81.569,--)" dadurch bewirkt, dass er die Umsätze und Gewinne nicht erklärt habe, wobei es ihm darauf angekommen sei, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

b) durch Nichtabgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen und Nichtentrichtung der Umsatzsteuer, somit unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für die Monate Juli bis Dezember 1997 in Höhe von S 60.834,-- bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten.

Er habe hiedurch

zu a.) das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 iVm § 38 Abs. 1 FinStrG

zu b.) das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 iVm § 38 Abs. 1 FinStrG begangen

und werde hiefür unter Anwendung des § 21 FinStrG nach dem Strafsatz des § 33 Abs. 5 FinStrG zu einer Geldstrafe im Ausmaß von EUR 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zehn Wochen) verurteilt.

Gegen dieses Straferkenntnis wandte sich die vom Beschwerdeführer sowohl gegen den Schuld- als auch den Strafausspruch erhobene Berufung. In der Berufung wurde ausgeführt, dass der nicht durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter vertretene Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat vorgebracht habe, dass es sich bei den auf dem "Bankkonto befindlichen Beträgen" lediglich um Darlehen seiner Lebensgefährtin und seines Onkels Leopold F. handle. Daher hätte der Spruchsenat seiner Manuduktionspflicht nachkommen und den Beschwerdeführer anleiten und belehren müssen, dass dieser die Möglichkeit habe, seine Lebensgefährtin als Zeugin zu beantragen, um zu beweisen, dass die den Kontoeingängen zugrundeliegenden Mittel aus Darlehen stammen würden. Bei Einvernahme der Lebensgefährtin wären die Eingänge auf dem Bankkonto als Darlehen der Lebensgefährtin aufgeklärt worden. Im Übrigen wäre der Spruchsenat verpflichtet gewesen, diesen Beweis von Amts wegen einzuholen.

Der Spruchsenat hätte feststellen müssen, dass der Beschwerdeführer keine Einkünfte aus Zuhälterei erzielt habe, sondern "dass seine Einkünfte aus der Notstandshilfe sowie aus der Unterstützung seiner Mutter und aus Darlehen seines Onkels und seiner Lebensgefährtin" stammen würden. Im Hinblick darauf hätte auch die jeglicher Grundlage entbehrende 100%ige Zuschätzung nicht festgestellt werden dürfen.

Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1997 bis 2000 Einkünfte aus Zuhälterei erzielt habe, lägen nicht vor. Der Beschwerdeführer sei durch die eigene Aussage und durch die Zeugenaussage seines Onkels Leopold F., der angegeben habe, dass er dem Beschwerdeführer Darlehen in mehreren Teilbeträgen gewährt habe, entlastet worden. Der Spruchsenat habe die Aussagen, insbesondere die Zeugenaussage des Leopold F., als unglaubwürdig dargestellt und in der Beweiswürdigung lediglich ausgesprochen, dass es sich hierbei um eine falsche Zeugenaussage handeln dürfte. In der Begründung sei der Spruchsenat von Mutmaßungen ausgegangen; er habe seine Feststellungen lediglich auf eine "lebensnahe Betrachtungsweise" gestützt und versucht, die vorliegenden entlastenden Beweise durch leere Wortphrasen zu entkräften. Da die "lebensnahe Betrachtungsweise" nicht dazu diene, fehlendes Beweismaterial zu ergänzen, hätte der Spruchsenat das Finanzstrafverfahren im Zweifel einstellen müssen.

Auch die vom Spruchsenat verhängte Geldstrafe von EUR 20.000,-

- sei zu hoch. Gehe man davon aus, dass keine Beweismaterialien für den zugeschätzten Umsatz vorlägen, so hätte von einem wesentlich geringeren, nicht abgeführten Steuerbetrag ausgegangen werden müssen. Dies hätte sich auf das Strafausmaß mildernd ausgewirkt, weshalb die verhängte Geldstrafe weder tat- noch schuldangemessen sei.

In der Berufung wurde darüber hinaus der Antrag gestellt, die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass dem Beschwerdeführer Darlehen von der Lebensgefährtin sowie vom Onkel, Leopold F., gewährt worden seien, und die Beträge, die sich aus den Kontoöffnungen der Jahre 1997, 1998, 1999 und 2000 ergeben hätten, von diesen stammten.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung insoweit statt, als der Schuldspruch zu Punkt a) dahingehend berichtigt wurde, dass die Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht nur für die Jahre 1997 bis 2000 vorliege, dass betreffend Einkommensteuer 1997 und Einkommensteuer 1998 lediglich eine versuchte gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung vorliege und dass der Verkürzungsbetrag an Umsatzsteuer 1998 richtig auf einen Betrag von S 81.569,-- (statt bis dahin: S 119.236,--) zu lauten habe. Hinsichtlich des Strafausspruches wurde der Berufung insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf EUR 18.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe neun Wochen) herabgesetzt wurde.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, dass im gegenständlichen Verfahren außer Streit gestellt und auch einbekannt worden sei, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum 1997 bis 2000 ohne offizielle Beschäftigung gewesen sei und nur geringe Einkünfte von ca. S 39.000,-- aufgrund eines Dienstverhältnisses bei der Firma W. bezogen habe.

Unwidersprochen, weil durch die Einholung von Bankauskünften eindeutig nachgewiesen, sei auch die Tatsache, dass in den Jahren 1997 bis 2000 ca. S 845.000,-- auf ein Kreditkonto des Beschwerdeführers eingezahlt worden seien. Die Einzahlungen würden laut Verantwortung des Beschwerdeführers aus einem Darlehen seines Onkels Leopold F. in Höhe von ca. S 300.000,-- und aus einer Darlehensgewährung seiner Lebensgefährtin P. stammen.

Unbestritten sei auch, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum keine Einkünfte erklärt habe. Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Beschwerdeführer dazu angegeben, dass er von seiner Mutter gelebt habe. Erstmals im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass er im Tatzeitraum von der Unterstützung seiner Lebensgefährtin gelebt habe.

Während des gesamten Finanzstrafverfahrens habe der Beschwerdeführer keine vertraglichen Vereinbarungen mit den vorgeblichen Darlehensgebern über die Höhe und Rückzahlungsmodalitäten und auch keine Zahlungsbestätigungen über den Empfang und über die Rückzahlung der behaupteten Darlehen vorlegen können. Vielmehr sei vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat ausgesagt worden, dass schriftliche Vereinbarungen niemals vorgelegen seien und er bis dato keine Rückzahlungen an seine Lebensgefährtin geleistet habe. Der Beschwerdeführer habe auch angegeben, dass er an seinen Onkel Leopold F. keine Rückzahlungen in Geld geleistet, sondern das Darlehen teilweise abgearbeitet habe.

Zum Beweis dafür, dass die Zuwächse am Bankkonto mit einem Betrag von S 300.000,-- aus einem Darlehen des Onkels Leopold F. resultieren würden, habe der Beschwerdeführer die Einvernahme von Leopold F. als Zeugen beantragt. Leopold F. habe vor dem Spruchsenat angegeben, dass er dem Beschwerdeführer von 1998 bis 2002 ein derartiges Darlehen durch die Übergabe monatlicher Teilbeträge von S 10.000,--, S 15.000,-- und S 20.000,-

-, ohne vertragliche Vereinbarung und ohne schriftliche Übernahmsbestätigung gewährt und auch auf eine Rückzahlung gehofft habe. Es habe zwar eine schriftliche Aufstellung über die übergebenen Beträge gegeben, welche Leopold F. jedoch weggeworfen habe. Das Geld resultiere aus Ersparnissen, die Leopold F. nicht von Bankkonten behoben, sondern in einem Strumpf unter dem Kopfpolster aufbewahrt habe.

Der Spruchsenat habe dieser "abenteuerlichen" Aussage des Leopold F. keinen Glauben geschenkt. Leopold F. sei wegen seiner Beweisaussage auch bei der Staatsanwaltschaft angezeigt und in der Folge wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde verurteilt worden. Im dazu ergangenen Urteil werde begründend ausgeführt, dass Leopold F. im Finanzstrafverfahren und bei seiner Verantwortung als Beschuldigter vor Gericht extrem widersprüchliche Darstellungen von sich gegeben habe. Während er im Finanzstrafverfahren angegeben habe, dass er dem Beschwerdeführer von 1998 bis 2002 S 300.000,-- übergeben habe, und zwar in unbelegten Teilzahlungen von S 10.000,--, S 15.000,-- oder S 20.000,--, habe er vor Gericht ausgesagt, dass er das Geld ab 1998 in drei Teilbeträgen an den Beschwerdeführer übergeben habe, und zwar jedes Mal S 100.000,--. Laut Urteil habe Leopold F. vor Gericht auch behauptet, dass er selbst Schulden von S 200.000,-- bei seiner Schwester (Anm: der Mutter des Beschwerdeführers) gehabt und Ersparnisse in eine 2001 erfolgte Firmengründung investiert habe. Widersprüchlich sei laut Urteil auch die Darstellung des Leopold F., wonach ihm der Beschwerdeführer das Geld bis zum Jahr 2000 in Raten zurückgezahlt habe, während er unmittelbar vorangehend die Zuzählung von Darlehen bis ins Jahr 2001 bestätigt habe, im Finanzstrafverfahren sogar bis 2002. Während Leopold F. im gerichtlichen Verfahren wegen falscher Beweisaussage behauptet habe, dass ihm der Beschwerdeführer das Darlehen bereits zurückgezahlt habe, habe der Beschwerdeführer vor dem Spruchsenat ausgesagt, dass er noch Schulden bei Leopold F. habe. Aufgrund dieser widersprüchlichen Aussagen sei das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass Leopold F. im Bestreben, dadurch seinen in einem Finanzstrafverfahren beschuldigten Neffen (Anm: den Beschwerdeführer) zu entlasten, wissentlich falsche Angaben über die Zuzählung des Darlehens an seinen Neffen gemacht habe.

Wegen der aufgezeigten Widersprüche und aufgrund der teilweise lebensfremden Aussage des Leopold F. (Geld im Sparstrumpf unter dem Kopfpolster) sei der Spruchsenat bei seiner Beweiswürdigung zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um eine Gefälligkeitsaussage eines Verwandten handle und die verfahrensgegenständlichen Zahlungseingänge nicht vom Onkel des Beschwerdeführers stammen könnten.

Der Spruchsenat sei daher auch zu Recht davon ausgegangen, dass sämtliche Geldzuflüsse beim Beschwerdeführer aus der Tätigkeit seiner Lebensgefährtin als Geheimprostituierte resultieren würden, für die er als Zuhälter und Beschützer tätig gewesen sei und wofür diese dem Beschwerdeführer einen beträchtlichen Teil ihrer Einkünfte zur Deckung des gesamten aufwendigen Lebensstils und für dessen Darlehensrückzahlungen hätte überlassen müssen.

Wenn der Spruchsenat diese Feststellungen mit einer lebensnahen Betrachtungsweise und dem Vorstrafenakt des Beschwerdeführers begründe, so könne darin keine fehlerhafte Beweiswürdigung gesehen werden, zumal sich aus dem Inhalt des Vorstrafenaktes ergebe, dass der Ausgangspunkt von finanzstrafrechtlichen Erhebungen gegen den Beschwerdeführer eine Anzeige der Polizei gewesen sei, laut welcher sich der damals selbst als Versicherungsvertreter bezeichnende Beschwerdeführer ständig im Geheimprostituiertenmilieu aufgehalten habe und immer mit seiner Lebensgefährtin, einer amtsbekannten Geheimprostituierten, anzutreffen gewesen sei.

Der Aussage des Beschwerdeführers, wonach dieser nie als Zuhälter tätig gewesen sei, sei schon aufgrund dieser amtlichen Feststellung kein Wahrheitsgehalt beizumessen. Vielmehr entspreche es der Erfahrung des täglichen Lebens, dass eine im gefährlichen Milieu des Straßenstrichs tätige Geheimprostituierte, die laut Aktenlage vielfach wegen der Verwaltungsübertretung der unerlaubten Prostitution im Tatzeitraum vorbestraft sei, des Schutzes eines Zuhälters bedürfe, der dafür den weitaus überwiegenden Teil ihrer Einkünfte erhalte.

Aufgrund des Gesamtbildes der geschilderten Verhältnisse gehe daher auch die belangte Behörde im Wege der freien Beweiswürdigung davon aus, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum Einkünfte aus Zuhälterei erzielt habe. Die ständig leugnende passive Verantwortung des Beschwerdeführers, mit welcher dieser angepasst an die Verfahrensergebnisse immer genauso viel eingestanden habe, wie ihm seitens der Finanzstrafbehörde ohnehin schon nachgewiesen worden sei, könne dieses Beweisergebnis nicht in Frage stellen. So habe der Beschwerdeführer anlässlich der Beschuldigtenvernehmung vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz ausgesagt, dass er keine Bankkonten habe, während dies nach Öffnung der Bankkonten von ihm zugegeben werden musste. Auch von der Darlehensgewährung seines Onkels Leopold F. sei bei der Einvernahme des Beschwerdeführers vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz keine Rede gewesen, diese sei in der Folge erst vor dem Spruchsenat ins Treffen geführt worden.

Die Angaben des Beschwerdeführers seien auch insoweit widersprüchlich, als er vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz wiederholt ausgesagt habe, dass sein Lebensunterhalt durch seine Mutter bestritten werde, während er vor dem Berufungssenat eingestanden habe, dass er von seiner Lebensgefährtin gelebt habe. Aus all diesen Gründen stelle sich daher die beharrlich leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers im gesamten Finanzstrafverfahren als unglaubwürdig dar.

Wenn in der Berufung ausgeführt werde, dass keinerlei Beweismittel für eine Verurteilung des Beschwerdeführers vorlägen, so sei dem zu entgegnen, dass es am Beschwerdeführer selbst gelegen gewesen wäre, entsprechende steuerliche Aufzeichnungen zu führen sowie Verträge und Belege entsprechend den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung auch aufzubewahren. Sein Bemühen, ihn belastende Umstände zu leugnen und zu verschleiern, und sein Zurückziehen auf den Standpunkt, dass die Finanzstrafbehörde die Tat nachzuweisen habe, könne daher aus den bereits dargelegten Gründen nicht von Erfolg gekrönt sein.

Zum Einwand, dass der Spruchsenat seiner Manuduktionspflicht und seiner amtswegigen Ermittlungspflicht nicht nachgekommen sei, führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2002 eine mit 28. November 2002 datierte eidesstattliche Erklärung der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers vorgelegt worden sei, in der diese bestätige, im Zeitraum 1994 bis 2000 dem Beschwerdeführer mit monatlichen Teilbeträgen zwischen S 7.000,-- und S 15.000,-- ausgeholfen zu haben. Diese Beträge würden aus ihrer damaligen Einkommensquelle stammen. Weiters gebe die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers zu Protokoll, dass sie teilweise, soweit sie sich erinnern könne, monatlich S 20.000,-- an die Bank zur Einzahlung gebracht habe, dies auf das Darlehenskonto des Beschwerdeführers. Abschließend versichere die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers an Eides statt, dass sie diese Angaben frei von Zwang getätigt habe und sich darüber im Klaren sei, dass die eidesstattliche Erklärung gegebenenfalls gegenüber den Ämtern vorgelegt werde.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat habe der Beschwerdeführer die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung und auch den Umstand, dass von seiner Lebensgefährtin keine anders lautende Aussage zu erwarten wäre, bestätigt. Dies sei auch von der anwesenden Verteidigerin des Beschwerdeführers als richtig angesehen worden, weshalb von der beantragten Ladung der Lebensgefährtin habe abgesehen werden können.

Die eidesstattliche Erklärung der Lebensgefährtin sei jedoch nicht geeignet, den festgestellten Sachverhalt zu entkräften oder ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Zum einen werde in dieser nur ausgeführt, dass die Lebensgefährtin dem Beschwerdeführer im Tatzeitraum ausgeholfen habe, indem sie monatlich Zahlungen auf dessen Darlehenskonto geleistet habe, was jedoch nichts darüber aussage, dass tatsächlich ein rückzuzahlendes fremdübliches Darlehen vorläge. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers in einer persönlichen Nahebeziehung zu diesem stehe und es daher menschlich verständlich sei, dass sie eine Aussage nach den Intentionen des Beschwerdeführers gemacht habe. Diese sei jedoch konträr zum Gesamtbild der festgestellten Verhältnisse, weswegen ihr keine erhöhte Beweiskraft zukomme.

Auch dem Einwand, dass die vorgenommene 100%ige Zuschätzung zu den nachweislichen Kontoeingängen jeder Grundlage entbehre, könne nicht gefolgt werden. Gehe man nämlich von der Tatsache aus, dass die Zahlungseingänge der Jahre 1997 bis 2000 in Höhe von ca. S 845.000,-- ausschließlich zur Abdeckung der vorhandenen Schulden gedient hätten, so sei es durchaus plausibel, dass darüber hinaus auch noch Einkünfte zur Deckung des umfangreichen Lebensaufwandes des Beschwerdeführers erzielt worden seien. Diesbezüglich sei insbesondere auf eine Niederschrift über die Schlussbesprechung der Betriebsprüfung vom 29. September 1997 zu verweisen, mit der die nicht von diesem Finanzstrafverfahren umfasste Vorbetriebsprüfung für die Jahre 1994 bis 1996 und eine Umsatzsteuervoranmeldungsprüfung für den Zeitraum Jänner bis Juni 1997 rechtskräftig abgeschlossen worden sei, die auch zu einer finanzstrafrechtlichen Vorstrafe des Beschwerdeführers geführt habe. Eine im Zusammenhang mit dieser Vorbetriebsprüfung durchgeführte Lebensdeckungsrechnung, welche insbesondere auch auf Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich der Kilometerleistung seiner Fahrzeuge Chevrolet-Corvette und Chevrolet-Blaser beruht habe, habe ergeben, dass die Betriebskosten dieser beiden Fahrzeuge im ersten Halbjahr 1997 ohne Versicherung S 66.500,-- betragen hätten, was hochgerechnet einen geschätzten Jahresaufwand von S 123.000,-- ergebe. Wenn man weiters auf Basis der Feststellungen der Vorbetriebsprüfung Versicherungskosten von je jährlich S 25.000,-- zugrundelege und monatliche Lebenshaltungskosten (Miete, Essen, Kleidung usw.) in Höhe von S 15.000,--, so würden sich daraus geschätzte jährliche Kosten des Gesamtlebensaufwandes von ca. S 428.000,-- ergeben. Stelle man diese Kosten der durchschnittlichen Zuschätzung der Jahre 1997 bis 2000 von ca. S 210.000,-- gegenüber, so könne diese mit Sicherheit nicht als zu hoch angesehen werden. Dies umso mehr, als die erstinstanzliche Rechtfertigung des Beschwerdeführers dahingehend, dass sein Lebensunterhalt im Tatzeitraum durch seine Mutter gedeckt worden sei, nicht glaubhaft sei. Laut Aktenlage habe die Mutter im Tatzeitraum ein jährliches Einkommen von ca. S 60.000,-- erzielt, von welchem sie ihre eigenen Lebenshaltungskosten und die Miete von ca. S 3.500,-- pro Monat zu zahlen gehabt habe. Eine Unterstützung des Beschwerdeführers sei ihr daher mit Sicherheit nicht möglich gewesen. Diesbezüglich sei auch zu berücksichtigen, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Lebensgefährtin laut Strafregisterauskünften zahlreiche hohe Geldstrafen im Tatzeitraum zu entrichten gehabt hätten.

Was die subjektive Tatseite betreffe, bestünden seitens der belangten Behörde keine Bedenken gegen die Einstufung der Handlungsweise des Beschwerdeführers als gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung. Während des gesamten Tatzeitraumes sei das Verhalten des Beschwerdeführers darauf ausgerichtet gewesen, seine gewerbliche Tätigkeit vor der Abgabenbehörde zu verschleiern und geheim zu halten. Es sei ihm dabei darauf angekommen, sich durch die fortlaufende Begehung eine Einkunftsquelle zu verschaffen, die zur Deckung seines bereits beschriebenen aufwendigen Lebensstils gedient habe. Aus seinem Gesamtverhalten sei zu schließen, dass der Wille des Beschwerdeführers insgesamt auf die gänzliche Vermeidung des Abgabenanspruches im Tatzeitraum gerichtet gewesen sei.

Aufgrund der dahingehenden Spruchkorrektur, dass der Verkürzungsbetrag an Umsatzsteuer 1998 auf S 81.569,--, statt bisher S 119.236,--, zu lauten habe, und auch aufgrund des Umstandes, dass die Verkürzungen an Einkommensteuer 1997 und 1998 lediglich als versuchte gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung anzusehen seien, sei die Geldstrafe und die entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe neu zu bemessen gewesen. Dabei sei, wie bereits zur subjektiven Tatseite ausgeführt, von einem hohen Verschuldensgrad des Beschwerdeführers auszugehen. Trotz einer einschlägigen Vorstrafe wegen Abgabenhinterziehung habe er sein auf gänzliche Steuervermeidung ausgerichtetes Verhalten im Tatzeitraum fortgesetzt und durch seine ständig leugnende Verantwortung auch keinerlei Schuldeinsicht gezeigt. Unter Berücksichtigung seiner nunmehr eingeschränkten wirtschaftlichen Situation (Einkommen EUR 600,-- monatlich als teilzeitbeschäftigter LKW-Fahrer, kein Vermögen, Gesamtverbindlichkeiten inklusive Finanzamt von mehr als EUR 100.000,--) und der gegenüber dem Spruchsenatserkenntnis noch hinzukommenden Milderungsgründe dahingehend, dass es teilweise beim Versuch geblieben sei und der Beschwerdeführer mittlerweile Maßnahmen zur Schadensgutmachung gegenüber der Abgabenbehörde gesetzt habe (monatliche Ratenzahlung von EUR 350,-- zur Erfüllung eines außergerichtlichen Ausgleiches), sei mit einer Herabsetzung der Geldstrafe und der entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe in dem aus dem Spruch ersichtlichen Ausmaß vorzugehen gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 4 FinStrG in der Fassung BGBl. Nr. 335/1975 lautet:

"(1) Eine Strafe wegen eines Finanzvergehens darf nur verhängt werden, wenn die Tat schon zur Zeit ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung erster Instanz geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre."

§ 33 Abs. 3 FinStrG in der Fassung BGBl. Nr. 571/1985 lautet auszugsweise:

"(3) Eine Abgabenverkürzung nach Abs. 1 oder 2 ist bewirkt,

a) wenn Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu niedrig festgesetzt wurden oder infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches nicht innerhalb eines Jahres ab dem Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist (Anmeldefrist, Anzeigefrist) festgesetzt wurden,

..."

§ 33 Abs. 3 FinStrG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/1999 lautet auszugsweise:

"(3) Eine Abgabenverkürzung nach Abs. 1 oder 2 ist bewirkt,

a) wenn Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu niedrig festgesetzt wurden oder infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches mit dem Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist (Anmeldefrist, Anzeigefrist) nicht festgesetzt werden konnten,

..."

§ 38 Abs. 1 FinStrG in der Fassung BGBl. Nr. 681/1994 lautet

auszugsweise:

"Mit Geldstrafen bis zum Vierfachen des Betrages, nach dem sich sonst die Strafdrohung richtet, ist zu bestrafen,

a) wer einen Schmuggel, eine Hinterziehung von Verbrauchsteuern oder von Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder eine Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 begeht, wobei es ihm darauf ankommt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung);

..."

§ 38 Abs. 1 FinStrG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/1999

(Abgabenänderungsgesetz 1998) lautet auszugsweise:

"Mit Geldstrafen bis zum Dreifachen des Betrages, nach dem sich sonst die Strafdrohung richtet, ist zu bestrafen,

a) wer einen Schmuggel, eine Abgabenhinterziehung oder eine Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder eine Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 begeht, wobei es ihm darauf ankommt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung);

..."

Gemäß § 98 Abs. 3 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Verfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache erwiesen ist oder nicht. In den Fällen, in denen die Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung zu ihrer Entscheidung gelangt, obliegt dem Verwaltungsgerichtshof die Prüfung, ob die Tatsachenfeststellungen auf aktenwidrigen Annahmen beruhen oder in einem mangelhaften Verfahren zu Stande gekommen sind oder gegen die Denkgesetze oder das allgemeine menschliche Erfahrungsgut verstoßen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2001, 97/14/0134, mwN).

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die belangte Behörde keine Feststellungen zum Grund der verfahrensgegenständlichen Kontoeinzahlungen getroffen habe, weshalb diese nicht nur Einnahmen, sondern "theoretisch" auch Schenkungen oder Darlehen darstellen könnten, und vermeint, dass die Darlehenszusagen des Zeugen Leopold F. und der ehemaligen Lebensgefährtin sowie die Unterstützung durch die Mutter des Beschwerdeführers nicht den realistischen Lebensannahmen widersprechen würden, weil Schuldner bei Offenbarungseiden sehr oft darauf hinweisen würden, dass sie von den Eltern oder den Lebensgefährten leben und dass diese ihren Unterhalt faktisch finanzieren.

Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass für die Beurteilung des vorliegenden Falles die Herkunft der auf das Bankkonto des Beschwerdeführers eingezahlten Beträge von wesentlicher Bedeutung ist und der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat, dass die eingezahlten Beträge aus Darlehen resultieren, weshalb sich weitergehende Feststellungen dazu, wer die Einzahlungen wann und weshalb getätigt hat, grundsätzlich erübrigen und der belangten Behörde nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie sich mit der rein theoretischen Frage, ob "auf Konten vorgenommene Einzahlungen" auch Schenkungen darstellen können, nicht auseinander gesetzt hat.

Der Umstand, dass Schuldner bei Offenbarungseiden oft darauf hinweisen würden, dass sie von den Eltern oder den Lebensgefährten leben und dass diese ihren Unterhalt faktisch finanzieren, ist ebenfalls nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg verhelfen. Dies einerseits deswegen, weil die belangte Behörde im gegenständlichen Fall die Feststellung getroffen hat, dass die Mutter des Beschwerdeführers mangels entsprechender Einkünfte nicht in der Lage gewesen ist, ihren Sohn im Tatzeitraum zu unterstützen. Andererseits kommt die belangte Behörde unter Bezugnahme auf die lebensfremden und widersprüchlichen Aussagen des Leopold F. zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum keine Darlehen von seinem Onkel Leopold F. erhalten hat, was schon allein deswegen auf keine Bedenken stößt, weil der als Zeuge einvernommene Leopold F. aufgrund der diesbezüglich gegenteiligen Angaben wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde verurteilt wurde. Dass die belangte Behörde die "Aushilfen" der Lebensgefährtin an den Beschwerdeführer - die laut einer diesbezüglich vorgelegten eidesstattlichen Erklärung der Lebensgefährtin in den Jahren 1994 bis 2000 zwischen S 7.000,-- und S 15.000,-- im Monat betragen haben sollen - und die Einzahlungen der Lebensgefährtin auf ein Darlehenskonto des Beschwerdeführers - die sich laut besagter eidesstattlicher Erklärung im Zeitraum 1994 bis 2000 auf S 20.000,-

- monatlich belaufen haben sollen - in freier Beweiswürdigung nicht als Darlehen, sondern als Entgelt für den Schutz, den der Beschwerdeführer seiner Lebensgefährtin angedeihen ließ, angesehen hat, stößt ebenfalls auf keine Bedenken, zumal die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid u.a. ausführt, dass es sich bei der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers um eine amtsbekannte, im gefährlichen Milieu des Straßenstrichs tätige Geheimprostituierte handelte, der Ausgangspunkt für die finanzstrafrechtlichen Erhebungen gegen den Beschwerdeführer eine polizeiliche Anzeige wegen des Verdachts auf Zuhälterei gewesen sei, die Zahlungen der Lebensgefährtin an und für den Beschwerdeführer in der vorgelegten eidesstattlichen Erklärung nicht explizit als Darlehen bezeichnet werden und der Beschwerdeführer bis zur mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde keine Darlehensrückzahlungen an seine Lebensgefährtin geleistet habe. Die belangte Behörde durfte daher, ohne gegen die Denkgesetze oder das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zu verstoßen, davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum Einkünfte aus Zuhälterei erzielt hat. Daran kann auch das weitere Beschwerdevorbringen, wonach der hohe Schuldenstand des Beschwerdeführers dafür spreche, dass dieser über den gesamten Tatzeitraum auf "Pump" gelebt habe, nichts zu ändern, weil Derartiges im Verwaltungsverfahren nicht einmal behauptet wurde.

Soweit der Beschwerdeführer rügt, dass die belangte Behörde nicht geprüft habe, ob die Einzahlungen auf sein Bankkonto zur Abdeckung offener Bankschulden erfolgt seien, und dass nicht nachvollziehbar sei, wieso die belangte Behörde die Einzahlungen auf dem Bankkonto als untere Einnahmenhöhe angesehen habe, ist er auf die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung zu verweisen, dass die auf das Bankkonto des Beschwerdeführers "in den Jahren 1997 bis 2000 einbezahlten Kreditraten in Höhe von ca. S 845.000,-- ausschließlich zur Abdeckung der vorhandenen Schulden gedient haben". Diese Feststellung ist aus den Verwaltungsakten ableitbar, weshalb die belangte Behörde in unbedenklicher Beweiswürdigung davon ausgehen durfte, "dass darüber hinaus auch noch Einkünfte erzielt wurden, welche zur Deckung des umfangreichen Lebensaufwandes des Beschwerdeführers erforderlich waren." Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde erscheint auch der von der belangten Behörde diesbezüglich verhängte 100%ige Aufschlag auf die dem Bankkonto des Beschwerdeführers nachweislich zugeflossenen Beträge schlüssig, weil die daraus resultierende durchschnittliche Zuschätzung nur ca. S 210.000,-- pro Jahr beträgt und damit, ausgehend von den - nicht dezidiert bekämpften -

Ausführungen im angefochtenen Bescheid, wesentlich unter den bei einer Umsatzsteuernachschau betreffend das erste Halbjahr 1997 festgestellten Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers liegt.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach ein hoher Lebensstandard üblicherweise auch höhere Betriebsausgaben voraussetze, weshalb der geringe Betriebsausgabenansatz nicht nachvollziehbar sei, wird angemerkt, dass Aufwendungen für die Lebensführung nicht mit Betriebsausgaben gleichgesetzt werden können. Der Umstand, dass die Betriebsausgaben mit 5% der zum Ansatz gebrachten Einnahmen geschätzt wurden, stellt daher für sich genommen keine vom Verwaltungsgerichtshof aufgreifbare Fehlerhaftigkeit der dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden behördlichen Beweiswürdigung dar.

Nicht nachvollziehbar ist das Beschwerdevorbringen, wonach die Annahme eines hohen Einkommens durch die von der belangte Behörde festgestellte massive Verschuldung des Beschwerdeführers eindeutig widerlegt sei, weil Schulden einem hohen Einkommen grundsätzlich nicht entgegenstehen.

Soweit der Beschwerdeführer Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Abgabenhinterziehung vermisst, ist er auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen, wonach seitens der belangten Behörde keine Bedenken gegen die Einstufung der Handlungsweise des Beschwerdeführers als gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung bestünden, weil dessen Verhalten während des gesamten Tatzeitraumes darauf ausgerichtet gewesen sei, seine Tätigkeit vor der Abgabenbehörde zu verschleiern und geheim zu halten. Es sei ihm dabei darauf angekommen, sich durch die fortlaufende Begehung eine Einnahme zu verschaffen, die zur Deckung seines aufwendigen Lebensstils gedient habe. Aus seinem Gesamtverhalten sei zu schließen, dass der Wille des Beschwerdeführers insgesamt auf die gänzliche Vermeidung des Abgabenanspruches im Tatzeitraum gerichtet gewesen sei. Die belangte Behörde geht demnach - nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu Recht - davon aus, dass sich die Gewerbsmäßigkeit der Abgabenhinterziehung bereits aus dem in unbedenklicher Beweiswürdigung festgestellten Tatgeschehen erschließt, weshalb ihr nicht mit Erfolg entgegen getreten werden kann, wenn sie die Handlungsweise des Beschwerdeführers in Bezug auf die Einkommensteuer 1998 bis 2000 und die Umsatzsteuer 1998 als (teils versuchte) gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung angesehen hat.

Anders stellt sich die Situation in Bezug auf die Einkommensteuer 1997 und die Umsatzsteuervorauszahlungen Juli bis Dezember 1997 dar. Diese Abgabenhinterziehungen wurden (siehe § 4 Abs. 2 FinStrG idF BGBl. Nr. 335/1975) gemäß § 33 Abs. 3 FinStrG idF BGBl. I Nr. 28/1999 im Jahr 1998 und davor bewirkt, und sind einer gewerbsmäßigen Begehung nicht zugänglich, weil das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung erst mit dem Abgabenänderungsgesetz 1998, BGBl I Nr. 28/1999, in Kraft getreten am 13. Jänner 1999, in die Bestimmung des § 38 Abs. 1 FinStrG aufgenommen wurde. Der angefochtene Bescheid war daher, soweit er die Einkommensteuer 1997, die Umsatzsteuervorauszahlungen Juli bis Dezember 1997 und die Straffestsetzung betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandsersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 27. August 2008