TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/3 2008/04/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde der M in W, vertreten durch Mag. Michael Lang, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Zedlitzgasse 3, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom 3. April 2008, Zl. VKS-768/08, betreffend Nichtigerklärung einer Ausscheidensentscheidung (mitbeteiligte Partei: Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Generaldirektion, 1030 Wien, Thomas-Klestil-Platz 7/1), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid vom 3. April 2008 hat der Vergabekontrollsenat Wien den Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Mitbeteiligten als Auftraggeberin im Vergabeverfahren betreffend Lieferung von Krankenhausbetten für die Krankenanstalt R. das Angebot der Beschwerdeführerin auszuscheiden, abgewiesen (Spruchpunkt 1.). Gleichzeitig wurde die Wirkung der einstweiligen Verfügung vom 31. Jänner 2008 aufgehoben (Spruchpunkt 2.) und ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe (Spruchpunkt 3.).

Zur Begründung führte die belangte Behörde - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich. Am Verfahren hätten sich insgesamt drei Bieter, darunter die Beschwerdeführerin, beteiligt. Der gegenständliche, rechtzeitig eingebrachte Nachprüfungsantrag richte sich gegen die Ausscheidung des Angebots der Beschwerdeführerin und somit gegen eine gemäß § 2 Z. 16 lit. a sublit. aa Bundesvergabegesetz 2006 gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Antragsvoraussetzungen gemäß § 20 Abs. 1 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2007 seien erfüllt.

In der Einleitung des Leistungsverzeichnisses sei festgelegt worden, dass auf Grund der beengten räumlichen Bedingungen in der Krankenanstalt R. besondere Eigenschaften und Abmessungen der Betten in allen Funktionsstufen (z.B. Absenken der Seitengitter) erforderlich seien. Die im Kapitel über die allgemeinen Anforderungen an ein Krankenhausbett angeführten Leistungsmerkmale (Mindestkriterien) seien als Pflicht-Spezifikationen festgelegt worden, die gegebenenfalls in einem Probebetrieb oder in einer Teststellung nachgewiesen werden müssten. Als solche unbedingt einzuhaltenden Mindest-Ausstattungsmerkmale der Betten sei im Abschnitt D u.a. Folgendes festgelegt worden:

"Punkt 5.1: Seitenteile; Öffnen und Schließen des Seitengitters in Standardposition muss auch in der Wandverbaunische möglich sein. Nischengröße: Breite in cm 115, Tiefe in cm 46.

..."

Mit Scheiben vom 15. Oktober 2007 habe die Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis 5. November 2007 ein ausschreibungskonformes Musterbett inklusive Zubehör vor Ort zur Verfügung zu stellen. Diesem Ersuchen sei die Beschwerdeführerin - nach Fristerstreckung - nachgekommen. In der Folge sei das Musterbett einer Prüfung anhand der Ausschreibungskriterien unterzogen worden. Über diese Prüfung sei ein Bericht vom 22. November 2007 angefertigt worden. In diesem Bericht werde u. a. festgehalten, dass die als Mindestkriterium geforderte Öffnung und Schließung der Seitengitter innerhalb der 115 cm breiten Wandnische beim Musterbett nicht möglich sei. Beim Herunterklappen der Seitengitter benötige das Bett eine Breite von 115 cm. Die Bedienung des Öffnungsmechanismus der Seitengitter sei daher im Normalbetrieb unmöglich. Bereits bei geringfügigsten Abweichungen werde auf Grund der "0-Toleranz" das Öffnen und Schließen der Seitengitter verhindert.

In der Niederschrift über die Angebotsbewertung vom 29. November 2007 würden die der Beschwerdeführerin in der Beilage zur Ausscheidensentscheidung bekannt gegebenen Mängel angeführt. Darin werde u.a. festgehalten, dass die Seitengitter des Musterbettes nicht vertikal abgesenkt, sondern um ein Gelenk heruntergeklappt werden könnten. Bei Betätigung diese Mechanismus werde eine maximale Breite von 115 cm erreicht. Da dies gleichzeitig die maximale Innenlichte der Wandnischen sei, zeige sich in der Praxis, dass die Seitengitter selbst bei millimetergenauer Ausrichtung des Bettes in der Nische streifen bzw. klemmen. Die technische Lösung der herunterklappbaren Seitengitter sei daher ungeeignet. Ein Bettenmachen sei in der Praxis nicht möglich und das Bett daher für den täglichen Betrieb unbrauchbar. Sollen die Seitengitter heruntergeklappt werden, müsse das Bett in der Nische seitlich verschoben werden, sofern es nicht genau nach der Mittelachse der Nische ausgerichtet sei.

Zu diesen Feststellungen sei die belangte Behörde auf Grund des Inhaltes der Vergabeakten, der Schriftsätze der Parteien sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung gelangt. Das Verfahren habe ergeben, dass die von der Mitbeteiligten herangezogenen und in der Beilage zur Ausscheidungsentscheidung detailliert angeführten Ausscheidungsgründe durch die Ergebnisse des Prüfverfahrens nachvollziehbar gedeckt seien.

Die Mitbeteiligte habe in den Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass wegen der beengten räumlichen Bedingungen der Krankenanstalt R. besondere Eigenschaften im Hinblick auf Bettenabmessungen in allen Funktionsstufen, z.B. auch beim Absenken der Seitengitter, erforderlich seien. Der Praxistest habe eindeutig ergeben, dass die Seitengitter nicht durch Anheben und Absenken in ihre jeweilige Position gebracht werden könnten, sondern durch Herunterklappen über ein Gelenk. Die maximale Breite des Bettes nach Herunterklappen der Seitenteile erreiche zwar die Nischenbreite von 115 cm, was jedoch in der Praxis bedeute, dass das Bett millimetergenau in der Nische aufgestellt sein müsse. Sei dies nicht der Fall, müsse bei Herunterklappen der Seitengitter das Bett verschoben werden, was die Benützung des Bettes in der Praxis wesentlich erschwere. Das Musskriterium der Absenkungsmöglichkeit der Seitengitter bei der geforderten Aufstellung des Bettes in der 115 cm breiten Mauernische sei daher nicht erfüllt. Bereits die Nichterfüllung eines einzigen Musskriteriums rechtfertige das Ausscheiden des Angebots.

Weiters führt die belangte Behörde mit näherer Begründung aus, dass auch weitere Musskriterien der Ausschreibung vom Angebot der Beschwerdeführerin nicht erfüllt würden.

Die Mitbeteiligte habe das Angebot der Beschwerdeführerin mangels Erfüllung von Musskriterien zutreffend gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 Bundesvergabegesetz 2006 ausgeschieden.

Der Sache nach nur gegen die Spruchpunkte 1. und 3. dieses Bescheides richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass die belangte Behörde nur die Darstellung der Ausscheidungsgründe durch die Mitbeteiligte wiedergegeben, dazu jedoch keine eigenen Feststellungen getroffen habe.

Die belangte Behörde hat den - unstrittig mit der Bekanntgabe der Ausscheidungsgründe in der Beilage zur Ausscheidensentscheidung übereinstimmenden - Inhalt der Niederschrift über die Angebotsbewertung vom 29. November 2007 nicht nur - auszugsweise - wiedergegeben, sondern auch im Rahmen der Beweiswürdigung als nachvollziehbar bewertet. Ihre rechtliche Beurteilung hat sie auf den Inhalt dieser Niederschrift gestützt. Daraus ist klar ersichtlich, dass die belangte Behörde den sich aus dieser Niederschrift ergebenden Sachverhalt festgestellt hat, wie dies im Übrigen an anderer Stelle der Beschwerde auch zugestanden wird.

Nach den Feststellungen der belangten Behörde war in der Ausschreibung u.a. als "Musskriterium", das von einem Angebot jedenfalls erfüllt werden muss, festgelegt, dass das Öffnen und Schließen der Seitengitter auch in der Standardposition in einer 115 cm breiten Wandverbaunische möglich sein muss. Bei dem von der Beschwerdeführerin angebotenen Bett können die Seitenteile nicht vertikal abgesenkt, sondern heruntergeklappt werden, wobei das Bett bei heruntergeklappten Seitenteilen eine Gesamtbreite von 115 cm erreicht. Auf Grund der Nischenbreite von ebenfalls 115 cm ergibt sich nach den insofern nicht bestrittenen Feststellungen der belangten Behörde daraus, dass die Seitenteile nur bei - in der Praxis wohl nur schwer möglichen - millimetergenauen Ausrichtung des Bettes an der Mittelachse der Nische vollständig heruntergeklappt werden können und selbst in dieser Position an den Wänden streifen oder klemmen.

Damit erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene Bett die von der Ausschreibung geforderte Mindestanforderung, dass das Öffnen und Schließen der Seitengitter in Standardposition in einer 115 cm breiten Wandnische möglich sein muss, nicht, kann doch der Mitbeteiligten nicht unterstellt werden, sie habe mit der "Standardposition" eines Spitalsbetts eine millimetergenaue Ausrichtung an der Mittelachse der Wandnische verstanden.

Die von der Mitbeteiligten in der Ausschreibung festgelegten Maße des Bettes stehen entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht im Widerspruch zu dieser Mindestanforderung, kann dieser Anforderung doch jedenfalls durch vertikal absenkbare Seitengitter Rechnung getragen werden.

Da das Angebot der Beschwerdeführerin somit jedenfalls eine Mindestanforderung der Ausschreibung nicht erfüllt, hat die belangte Behörde den gegen die Ausscheidung ihres Angebots gerichteten Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin - und somit auch den Antrag auf Pauschalgebührenersatz - zu Recht abgewiesen.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 3. September 2008