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L7 WirtschaftsrechtNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Teilweise Zulässigkeit der Individualanträge von Buschenschankbetreibern auf Aufhebung von Bestimmungen des Nö Buschenschankgesetzes betreffend die Verabreichungsbefugnis bezüglich bestimmter Speisen; Kompetenz des Landesgesetzgebers zu einer solchen Regelung im Rahmen des Buschenschankwesens; kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz und die Erwerbsausübungsfreiheit; Ausschluss der Verabreichung warmer Speisen kompetenzrechtlich geboten; Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Auswahl zur Verabreichung gestatteter Mehlspeisen nicht überschritten; keine InländerdiskriminierungSpruch
1. Die Anträge werden zurückgewiesen, soweit mit ihnen die Aufhebung des §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz, LGBl. 7045-2, in eventu die Aufhebung einzelner Worte und Wortfolgen dieser Gesetzesbestimmung begehrt wird. 1. Die Anträge werden zurückgewiesen, soweit mit ihnen die Aufhebung des §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz, Landesgesetzblatt 7045-2, in eventu die Aufhebung einzelner Worte und Wortfolgen dieser Gesetzesbestimmung begehrt wird.
2. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Gestützt auf Art140 Abs1 (letzter Satz) B-VG beantragt die Antragstellerin des zu G9/02 protokollierten Antragesrömisch eins. 1.1. Gestützt auf Art140 Abs1 (letzter Satz) B-VG beantragt die Antragstellerin des zu G9/02 protokollierten Antrages
"in §11 NÖ Buschenschankgesetz, LGBl. 146/1974 (7045-2), im "in §11 NÖ Buschenschankgesetz, Landesgesetzblatt 146 aus 1974, (7045-2), im
2. Satz das Wort 'kalten' sowie die Wortfolge 'mit Ausnahme von Süßwaren' sowie den 3. und letzten Satz: 'An Mehlspeisen dürfen jedoch Grammel- und Schmergebäck, Bauern- und Schmerkrapfen, Prügelkrapfen, Pofesen sowie nach typischen bäuerlichen Rezepten hergestellte Obstkuchen aus eigener Erzeugung verabreicht bzw verkauft werden.' je in der geltenden Fassung der 2. Novelle 37/97, als verfassungswidrig aufzuheben".
1.2. Weiters begehrt diese Antragstellerin mit dem zu G35/02 protokollierten, gleichfalls auf Art140 Abs1 (letzter Satz) gestützten Antrag,
"§13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz, LGBl. 146/1974 (7045-2), in eventu in §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz das Wort: 'entweder' sowie in §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz die Wortfolge 'oder auch für einen nach Monaten oder Jahren zu bemessenden Zeitraum' je in der geltenden Fassung der 2. Novelle 37/97, als verfassungswidrig aufzuheben". "§13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz, Landesgesetzblatt 146 aus 1974, (7045-2), in eventu in §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz das Wort: 'entweder' sowie in §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz die Wortfolge 'oder auch für einen nach Monaten oder Jahren zu bemessenden Zeitraum' je in der geltenden Fassung der 2. Novelle 37/97, als verfassungswidrig aufzuheben".
1.3. Gestützt auf Art140 Abs1 (letzter Satz) B-VG begehrt der Antragsteller des zu G36/02 protokollierten Antrages im gleichen Umfang wie die Antragstellerin der zu G9/02 und G35/02 protokollierten Anträge die Aufhebung dieser Bestimmungen bzw. Teile davon.
2. Diese Bestimmungen (die zur Prüfung beantragten Gesetzesstellen sind hervorgehoben) des NÖ Buschenschankgesetzes (7045-4) lauten:
"§11
Bei der Ausübung des Buschenschankes ist der Ausschank von Mineralwasser, Sodawasser sowie von höchstens zwei Sorten eines alkoholfreien, kohlesäurehältigen Erfrischungsgetränkes zulässig. Weiters ist die Verabreichung von kalten Speisen mit Ausnahme von Süßwaren gestattet. An Mehlspeisen dürfen jedoch Grammel- und Schmergebäck, Bauern- und Schmerkrapfen, Prügelkrapfen, Pofesen sowie nach typischen bäuerlichen Rezepten hergestellte Obstkuchen aus eigener Erzeugung verabreicht bzw. verkauft werden."
"§13
3.1.1. Zur Begründung ihrer Antragslegitimation bringt die zu G9/02 (betreffend §11 NÖ Buschenschankgesetz) und G35/02 (betreffend §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz) einschreitende Antragstellerin vor, dass sie gemeinsam mit ihrem Ehemann Eigentümerin einer Landwirtschaft und aufgrund eines Bewirtschaftungsvertrages alleinige Betriebsführerin dieser Landwirtschaft sei, sich im Besitz von Obstgärten befinde und zweimal im Jahr für etwa je 12 Tage einen Mostbuschenschank im Rahmen dieser Landwirtschaft betreibe. Über eine Gewerbeberechtigung verfüge die Antragstellerin nicht. §11 NÖ Buschenschankgesetz, der es ihr verbiete, andere als die im letzten Satz aufgezählten Mehlspeisen sowie überhaupt warme Speisen zu verabreichen bzw. zu verkaufen, greife unmittelbar in ihre Rechtssphäre ein, ohne dass es einer Konkretisierung durch einen Akt der Vollziehung bedürfe. Die Antragstellerin beabsichtige aktuell andere als nach §11 zulässige Süßspeisen (etwa Cremeschnitten, Nusskuchen, Topfen-, Mohn- und Apfelstrudel) sowie warme Speisen (geselchte Bratwürste) anzubieten. Damit sei aber auch die Gefahr für die Antragstellerin verbunden, dass ihr die Ausübung des Buschenschankes gemäß §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz untersagt werde. Auch §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz greife somit unmittelbar und nachteilig in ihre Rechtssphäre ein und verletze diese. Auch stehe der Antragstellerin kein anderer zumutbarer Weg zur Geltendmachung der behaupteten Verfassungswidrigkeit zur Verfügung, da ein Zuwiderhandeln gegen §11 NÖ Buschenschankgesetz gemäß §13 Abs1 NÖ Buschenschankgesetz zu einer Verwaltungsstrafe führe, welche wiederum Voraussetzung für eine Untersagung der Ausübung der Buschenschank nach §13 Abs2 sei. Das Abwarten einer Verwaltungsstrafe und die zwingend damit verbundene Gefahr der "Untersagung auf ... Jahre" bedeute darüber hinaus eine Existenzgefährdung.
3.1.2. Zur Begründung seiner Antragslegitimation bringt der Antragsteller zu G36/02 (betreffend §§11 und 13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz) vor, dass er Eigentümer einer Landwirtschaft und im Besitz von Weingärten sei. Er betreibe (gemeinsam mit seinen Eltern) zweimal im Jahr "regelmäßig im April ('Heuriger') über 3 Wochenenden und im September ('Sturmheuriger') über 2 Wochenenden, also je 3 Tage pro Woche, einen Weinheurigen-Buschenschank". Über eine Gastgewerbeberechtigung verfüge der Antragsteller nicht. Im \brigen begründet der Antragsteller seine Antragslegitimation mit im Wesentlichen denselben Argumenten wie die Antragstellerin der zu G9/02 und G35/02 protokollierten Anträge.
3.2.1. In der Sache selbst behauptet die Antragstellerin in ihrem zu G9/02 protokollierten Antrag (betreffend §11 NÖ Buschenschankgesetz) eine Verletzung "des Gleichheitsgrundsatzes sowie der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Privatautonomie und Erwerbsfreiheit" und begründet dies damit, dass der Gesetzgeber in unsachlicher Weise das Nebenrecht des Buschenschänkers, Speisen entsprechend dem Herkommen im betreffenden Bundesland zu verabreichen, beschränke. Die taxativ zu verstehende Aufzählung der zulässigen Süßspeisen sei willkürlich. Des Weiteren sei ein "generelles Verbot der Verabreichung warmer Speisen - ohne Bedachtnahme auf eine system-immanente Fortentwicklung der Speisenverabreichungsbefugnis entsprechend dem Herkommen in Niederösterreich - unsachlich". Von Landwirten könnten zwar im Rahmen der Selbstvermarktung warme selbsterzeugte Fleischprodukte verkauft werden, die "Verabreichung" im Rahmen der Mostbuschenschank sei hingegen verboten.
Wenn darüber hinaus der Verkauf von Süßspeisen, der sonst aufgrund des generellen Verkaufsrechtes der Antragstellerin als Landwirtin zulässig sei, gerade im Rahmen des Buschenschankes untersagt werde, greife auch diese Regelung in unverhältnismäßiger und unsachlicher Weise in die Privatautonomie und die Erwerbsausübungsfreiheit der Antragstellerin ein. Insbesondere sei nicht erkennbar, warum nur der Verkauf der in §11 NÖ Buschenschankgesetz aufgezählten Süßspeisen zulässig sein soll.
Der Gleichheitssatz verbiete es aber dem Gesetzgeber, andere als sachlich begründbare Differenzierungen zu schaffen. Als "Vergleichsnorm" sei die "allgemeine Erwerbsfreiheit und Vertragsfreiheit heranzuziehen, wonach Speisen verabreicht werden dürfen, sofern sie dem Herkommen in Buschenschenken in Niederösterreich entsprechen (um nicht unter die gewerbsmäßige Verabreichung zu fallen)". In dieser Form sei auch die Verabreichung von Speisen in §5 Steiermärkisches Buschenschankgesetz 1979 geregelt. In Österreich gebe es überhaupt nur in vier Bundesländern ein Buschenschankgesetz, "während die anderen Bundesländer diesen Bereich nicht näher geregelt haben, so daß dort dem Herkommen in Buschenschenken des jeweiligen Bundeslandes entsprechende Speisen verabreicht werden dürfen".
Selbst unter Berücksichtigung des rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers erweise sich die Bestimmung des §11 NÖ Buschenschankgesetz bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffes und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe als unverhältnismäßig. Dies insbesondere deshalb, weil keine gerade diese taxative Auflistung von Süßspeisen oder das generelle Verbot warmer Speisen rechtfertigenden Gründe bzw. öffentlichen Interessen erkennbar seien. Sofern diese Bestimmung dazu diene, den Charakter eines Buschenschankes - in Abgrenzung zur gewerblichen Gastronomie - zu wahren, sei das Verabreichungsverbot von anderen als der in §11 aufgezählten Süßspeisen sowie von warmen Speisen kein adäquates Mittel:
"Der Buschenschank als besondere Vertriebsform landwirtschaftlicher Erzeugnisse ist ein Gast- und Schankgewerbe, das eben aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht der GewO unterliegt. ... Einschränkungen der Erwerbsfreiheit zum Zwecke des bloßen Konkurrenzschutzes liegen keinesfalls im öffentlichen Interesse (VfSlg 11.483/1987). Die einfache Abgrenzung zur gewerblichen Gastronomie ergibt sich bereits aus dem Erfordernis der Ausschank auf einem Wein- oder Obstbauernhof, aus der starken Beschränkung der Öffnungszeiten, sowie der Verabreichung im wesentlichen nur eigener Produkte. Weil diese Abgrenzung so eindeutig ist, haben tatsächlich auch die Mehrzahl der Bundesländer keine Buschenschank-Landesgesetze erlassen, und die deutschsprachigen EU-Nachbarmitgliedsstaaten keine vergleichbaren Beschränkungen."
In einem gesonderten Schriftsatz ("ergänzendes Vorbringen zum Antrag") zu G9/02 werden von der Antragstellerin weitere Bedenken gegen §11 NÖ Buschenschankgesetz vorgetragen:
"In Sinne der 'Einheit der Rechtsordnung' können die [Europäische] Gemeinschaft und die öffentliche Hand nicht einerseits
... Förderungen gewähren ... und andererseits ... die angemessene
Nutzung dieser Förderungen ... einschränken und verbieten, zB durch
die Auferlegung der Kosten eines Gewerbes". Eine "zeitgemäße Anpassung" der zulässig zu verabreichenden Getränke und Speisen könne derzeit nur durch den Erwerb einer Gewerbeberechtigung erreicht werden, "deren Zugang für [die Antragstellerin] einerseits wegen der nötigen Praxiszeiten, Prüfungen etc. nicht realisierbar ... und deren Erwerb andererseits mit zusätzlichen Kosten für Beiträge zur Wirtschaftskammer, Beiträge zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft sowie Wegfall der günstigen Pauschalbesteuerung für Landwirte bzw. des günstigen USt-Satzes" verbunden sei.
Des Weiteren wird ein "Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz infolge 'Inländerdiskriminierung', also Benachteiligung österreichischer Staatsbürger gegenüber Ausländer ohne sachliche Rechtfertigung" geltend gemacht.
Vorweg verweist die Antragstellerin auf die Bestimmungen über die Landwirtschaft gemäß Art32 EG (wonach die Vorschriften für die Errichtung des gemeinsamen Marktes auch auf die landwirtschaftlichen Erzeugnisse anzuwenden seien), auf das Niederlassungsrecht gemäß Art43 EG (wonach "jederzeit als Teil des Gemeinsamen Marktes ein Staatsbürger eines Mitgliedsstaates in Niederösterreich einen landwirtschaftlichen Betrieb mit Weingarten oder Obstgarten führen" könne) und auf die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art49 EG und führt in weiterer Folge aus:
"Ist das NÖ BuschenschankG aber auch auf EU-Ausländer anzuwenden, dann ist zu hinterfragen, ob die Beschränkungen dieses Gesetzes im Lichte der Dienstleistungsfreiheit berechtigt sind, also ob die Beschränkungen sachlich nötig, und verhältnismäßig sind; da diejenigen Bestimmungen des NÖ BuschenschankG, welche in diesem Sinne als unzulässige Beschränkungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu verstehen sind, zunächst jedenfalls für den EU-Ausländer nicht rechtswirksam sind, weshalb ein österreichischer Staatsbürger ohne sachliche Gründe diskriminiert wird. Tatsächlich sind die genannten Beschränkungen des NÖ Buschenschankgesetzes weder sachlich nötig, noch verhältnismäßig.
... Bei Anwendung des Rechtes der Dienstleistungsfreiheit auf
einen EU-Ausländer-Landwirt in Niederösterreich erweisen sich ... die
zitierten Bestimmungen des NÖ BuschenschankG als unwirksame Beschränkungen, welche für EU-Ausländer nicht gelten, weshalb die Antragstellerin in unsachlicher Weise ungleich behandelt und damit diskriminiert wird."
Die Bestimmungen des §11 NÖ Buschenschankgesetz seien aus den oben wiedergegebenen Überlegungen unsachliche, nicht notwendige und nicht verhältnismäßige Beschränkungen.
3.2.2. Betreffend §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz behauptet die Antragstellerin in ihrem zu G35/02 protokollierten Antrag u.a. eine "Verletzung des Gleichheitsgrundrechtes mangels angemessener Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen Schwere der Straftat und Wert der Untersagungsfolgen" und mangels sachlicher Kriterien für die Ermessensübung.
Das einzige Kriterium für die Ermessensübung bei einer Untersagung nach §13 Abs2 NÖ Buschenschankgesetz sei die "Wiederholungsgefahr". Die "Wiederholungsgefahr" sei für sich alleine ein völlig ungeeignetes Kriterium, zumal die "Pflicht zur Untersagung der Mostschank" bereits bei der ersten Verwaltungsstrafe vorgeschrieben sei, also bei einem Anlass, bei dem typischerweise objektive Anhaltspunkte für das Ausmaß einer Wiederholungsgefahr sachlich überhaupt nicht abschätzbar seien. Eine allfällige Wiederholung eines "unbedeutenden Verstoßes" könne für sich alle
