TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/20 2004/09/0219

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde der KS, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 18. November 2004, Zl. UVS-06/106839/2004/15, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen 1. des Wiener Prostitutionsgesetzes, 2. des Geschlechtskrankheitengesetzes und

3. des AIDS-Gesetzes (weitere Parteien: 1. Wiener Landesregierung, 2. Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 390,40 und der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 780,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe in einer näher bezeichneten Wohnung in W am 4. Februar 2004 um 20.10 Uhr dadurch, dass sie einen Besucher der gegenständlichen Wohnung die Ausübung sexueller Handlungen zu bestimmten Preisen angeboten habe;

     1.        die Prostitution ausgeübt und es unterlassen, dies

(die Absicht, die Prostitution ausüben zu wollen) persönlich bei

der Behörde anzumelden;

     2.        gewerbsmäßig Handlungen am eigenen Körper geduldet

oder solche Handlungen an anderen vorgenommen, und es unterlassen,

sich vor Beginn dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung

auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen;

     3.        gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper

geduldet oder solche Handlungen an anderen vorgenommen und es unterlassen, sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.

Sie habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.) § 6 Abs. 1 iVm § 8/1/2 Wiener ProstitutionsG, in der Fassung LGBl. Nr. 2001/120, 1.) Paragraph 6, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 8 /, eins /, 2, Wiener ProstitutionsG, in der Fassung LGBl. Nr. 2001/120,

2.) § 12/2 GeschlechtskrankheitenG iVm § 1 der VO des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz i.d.F. vom 28. August 1993, BGBl. Nr. 591/1993; 2.) Paragraph 12 /, 2, GeschlechtskrankheitenG in Verbindung mit Paragraph eins, der VO des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz i.d.F. vom 28. August 1993, Bundesgesetzblatt Nr. 591 aus 1993,;

3.) § 9 Abs. 1 Aids-Gesetz 1993, BGBl. Nr. 728/1993 in der Fassung BGBl. Nr. 98/2001. 3.) Paragraph 9, Absatz eins, Aids-Gesetz 1993, Bundesgesetzblatt Nr. 728 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 98 aus 2001,.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde die Beschwerdeführerin mit Geldstrafen von 1. EUR 70,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden), 2. EUR 50,-- und

3. EUR 80,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Stunden) bestraft und ihr die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges, von Aussagen in der vor ihr durchgeführten mündlichen Verhandlung sowie von Rechtsvorschriften fest, dass der Meldungsleger, ein Kriminalbeamter, an einer ihm in einer anonymen Anzeige bekannt gegebenen Telefonnummer angerufen habe, und bei diesem Anruf von einer Frau, vermutlich der Beschwerdeführerin, in deren Besitz sich das Mobiltelefon befunden habe, an eine Wohnungsadresse in W beordert worden sei. Dort seien die Beschwerdeführerin und zwei weitere Frauen anwesend gewesen, und dem Meldungsleger seien von den Frauen Geschlechtsverkehr unter Angabe der Praktiken und der Preise angeboten worden. Zu diesem Zweck sei in der Wohnung ein Doppelbett vorhanden gewesen und das Zimmer sei mit rötlich schummriger Beleuchtung ausgestattet gewesen. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Beschwerdeführerin zumindest am 4. Februar 2004 sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen habe wollen. Auf Grund der näheren Umstände der Prostitutionsausübung, Dirigieren des Kunden mittels Handy zu der eigens dafür ausgestatteten Wohnung und des Vorhandenseins von festen Preisen für gewisse sexuelle Praktiken, sehe die belangte Behörde auch als erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich gewerbsmäßig gehandelt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Prostitutionsgesetzes, LGBl. Nr. 7/1984 i.d.F. LGBl. Nr. 120/2001, lauten: Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Prostitutionsgesetzes, Landesgesetzblatt Nr. 7 aus 1984, i.d.F. Landesgesetzblatt Nr. 120 aus 2001,, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Prostitution im Sinne dieses Gesetzes ist die Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder die Vornahme sexueller Handlungen, soweit Gewerbsmäßigkeit vorliegt.Paragraph 2, (1) Prostitution im Sinne dieses Gesetzes ist die Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder die Vornahme sexueller Handlungen, soweit Gewerbsmäßigkeit vorliegt.

1. (2)Absatz 2,Anbahnung der Prostitution liegt vor, wenn jemand durch sein Verhalten in der Öffentlichkeit erkennen lässt, Prostitution ausüben zu wollen.
2. (3)Absatz 3,Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn die Anbahnung, Duldung oder Handlung in der Absicht erfolgt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende, wenn auch nicht regelmäßige Einnahme zu verschaffen.

...

Meldepflicht

§ 6. (1) Personen, die die Prostitution ausüben wollen, haben dies persönlich bei der Behörde (§ 9 Abs. 3) zu melden. Die Meldung hat Vor- und Familiennamen, alle früheren Familiennamen, Geburtsdatum, Staatsbürgerschaft, Wohnadresse und eine allfällige Anschrift im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 3 zu enthalten.Paragraph 6, (1) Personen, die die Prostitution ausüben wollen, haben dies persönlich bei der Behörde (Paragraph 9, Absatz 3,) zu melden. Die Meldung hat Vor- und Familiennamen, alle früheren Familiennamen, Geburtsdatum, Staatsbürgerschaft, Wohnadresse und eine allfällige Anschrift im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz und Absatz 3, zu enthalten.

...

     § 8. (1) Wer die Prostitution anbahnt oder ausübt

     1.        entgegen den Verbotsbestimmungen des § 3,

     2.        ohne dass eine Meldung gemäß § 6 Abs. 1 vorliegt,

     3.        während eine Unterbrechung gemeldet ist oder

nachdem die Beendigung gemeldet wurde (§ 7 Abs. 1),

     4.        für oder in Wohnungen oder Räumlichkeiten, in denen

die Ausübung der Prostitution gemäß § 5 Abs. 1, 4 oder 5 verboten ist,die Ausübung der Prostitution gemäß Paragraph 5, Absatz eins, 4, oder 5 verboten ist,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis 1 000 Euro, bei Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu acht Tagen, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis 2 000 Euro, bei Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwölf Tagen zu bestrafen."

Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, StGBl. Nr. 152/1945 i.d.F. BGBl. Nr. 345/1993, lautet: Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, StGBl. Nr. 152/1945 i.d.F. Bundesgesetzblatt Nr. 345 aus 1993,, lautet:

"§ 1. Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen, haben sich vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen.''

Gemäß § 12 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes, BGBl. Nr. 152/1945 i. d. F. BGBl. I Nr. 98/2001, werden u.a. Übertretungen der auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Verordnungen, sofern nicht nach anderen Vorschriften eine strengere Bestrafung stattfindet, als Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde (in Orten, wo eine staatliche Polizeibehörde besteht, von dieser) mit Geldstrafe bis zu EUR 70,-- Gemäß Paragraph 12, Absatz 2, des Geschlechtskrankheitengesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 152 aus 1945, i. d. F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2001,, werden u.a. Übertretungen der auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Verordnungen, sofern nicht nach anderen Vorschriften eine strengere Bestrafung stattfindet, als Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde (in Orten, wo eine staatliche Polizeibehörde besteht, von dieser) mit Geldstrafe bis zu EUR 70,--

oder mit Arrest bis zu zwei Monaten bestraft. Bei erschwerenden Umständen können Arrest und Geldstrafen nebeneinander verhängt werden.

Die maßgeblichen Bestimmungen des AIDS-Gesetzes 1993, BGBl. Nr. 728 i.d.F. BGBl. Nr. 98/2001, lauten: Die maßgeblichen Bestimmungen des AIDS-Gesetzes 1993, BGBl. Nr. 728 i.d.F. Bundesgesetzblatt Nr. 98 aus 2001,, lauten:

"§ 4. (1) Personen, bei denen eine Infektion mit einem HIV nachgewiesen wurde oder das Ergebnis einer Untersuchung gemäß Abs. 2 nicht eindeutig negativ ist, ist es verboten, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper zu dulden oder solche Handlungen an anderen vorzunehmen."§ 4. (1) Personen, bei denen eine Infektion mit einem HIV nachgewiesen wurde oder das Ergebnis einer Untersuchung gemäß Absatz 2, nicht eindeutig negativ ist, ist es verboten, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper zu dulden oder solche Handlungen an anderen vorzunehmen.

1. (2)Absatz 2,Neben den nach dem Geschlechtskrankheitengesetz, StGBl. Nr. 152/1945, und auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen vorgeschriebenen Untersuchungen haben sich Personen vor der Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen. Darüber hinaus haben sich Personen, die Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 ausüben, periodisch wiederkehrend, mindestens jedoch in Abständen von drei Monaten, einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.Neben den nach dem Geschlechtskrankheitengesetz, StGBl. Nr. 152/1945, und auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen vorgeschriebenen Untersuchungen haben sich Personen vor der Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne des Absatz eins, einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen. Darüber hinaus haben sich Personen, die Tätigkeiten im Sinne des Absatz eins, ausüben, periodisch wiederkehrend, mindestens jedoch in Abständen von drei Monaten, einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.

...

§ 9. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen, werParagraph 9, (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen, wer

1. entgegen § 4 Abs. 1 gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt; 1. entgegen Paragraph 4, Absatz eins, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt;

2. gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor der Aufnahme dieser Tätigkeit oder regelmäßig wiederkehrend einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß § 4 Abs. 2 zu unterziehen." 2. gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor der Aufnahme dieser Tätigkeit oder regelmäßig wiederkehrend einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, zu unterziehen."

Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil sie kein Delikt begangen habe. Das Anbieten von Geschlechtsverkehr gegen Entgelt stelle keine Prostitution dar. Eine solche sei nur im Fall der Gewerbsmäßigkeit gegeben, und die Beschwerdeführerin habe kein Verhalten gesetzt, das einen Schluss auf Gewerbsmäßigkeit ziehen lasse.

Die Beschwerdeführerin zeigt damit eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Weder dem Spruch des angefochtenen Bescheides noch dessen Begründung ist im Hinblick auf den Spruchpunkt 1. die Feststellung zu entnehmen, die Beschwerdeführerin hätte sexuelle Handlungen am eigenen Körper geduldet oder solche Handlungen vorgenommen. Der Versuch einer solchen Handlung wurde der Beschwerdeführerin weder vorgeworfen noch ist ein solcher vor dem Hintergrund des § 8 Abs. 1 VStG im Wr. Prostitutionsgesetz strafbar erklärt. Bei dieser Sachlage durfte die Beschwerdeführerin schon deswegen nicht wegen der in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgeworfenen Übertretung für schuldig erkannt werden. Die Beschwerdeführerin zeigt damit eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Weder dem Spruch des angefochtenen Bescheides noch dessen Begründung ist im Hinblick auf den Spruchpunkt 1. die Feststellung zu entnehmen, die Beschwerdeführerin hätte sexuelle Handlungen am eigenen Körper geduldet oder solche Handlungen vorgenommen. Der Versuch einer solchen Handlung wurde der Beschwerdeführerin weder vorgeworfen noch ist ein solcher vor dem Hintergrund des Paragraph 8, Absatz eins, VStG im Wr. Prostitutionsgesetz strafbar erklärt. Bei dieser Sachlage durfte die Beschwerdeführerin schon deswegen nicht wegen der in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgeworfenen Übertretung für schuldig erkannt werden.

Ähnliches gilt für die Schuldsprüche zu den Spruchpunkten 2. und 3.. Der gesetzliche Tatbestand beider vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sieht ebenfalls die Gewerbsmäßigkeit der Prostitution vor. Nach § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch eines verurteilenden Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dabei genügt es für die Behörde nicht, sich bei der Umschreibung der Tat (abgesehen von der Angabe der Tatzeit und des Tatortes) auf den reinen Gesetzeswortlaut zu beschränken, weil dieses essenzielle Erfordernis durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden kann (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 2007, Zl. 2005/09/0177, und vom 22. November 2007, Zl. 2005/09/0181, zum Begriff "erwerbsmäßig"). Es hätte daher der Angabe konkreter Umstände (der als erwiesen angenommenen Tat) im Spruch des angefochtenen Bescheides bedurft, aus denen die Annahme der "Gewerbsmäßigkeit" hätte abgeleitet werden können. Die bloße Zitierung des Wortes "gewerbsmäßig" im Spruch eines Straferkenntnisses enthebt die Behörde nicht von der konkreten Darstellung der als Gewerbsmäßigkeit qualifizierten Tatumstände im Sinne des § 44a VStG. Auch dies hat die belangte Behörde verkannt (vgl. die angeführten Erkenntnisse). Ähnliches gilt für die Schuldsprüche zu den Spruchpunkten 2. und 3.. Der gesetzliche Tatbestand beider vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sieht ebenfalls die Gewerbsmäßigkeit der Prostitution vor. Nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG hat der Spruch eines verurteilenden Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dabei genügt es für die Behörde nicht, sich bei der Umschreibung der Tat (abgesehen von der Angabe der Tatzeit und des Tatortes) auf den reinen Gesetzeswortlaut zu beschränken, weil dieses essenzielle Erfordernis durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden kann vergleiche etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 2007, Zl. 2005/09/0177, und vom 22. November 2007, Zl. 2005/09/0181, zum Begriff "erwerbsmäßig"). Es hätte daher der Angabe konkreter Umstände (der als erwiesen angenommenen Tat) im Spruch des angefochtenen Bescheides bedurft, aus denen die Annahme der "Gewerbsmäßigkeit" hätte abgeleitet werden können. Die bloße Zitierung des Wortes "gewerbsmäßig" im Spruch eines Straferkenntnisses enthebt die Behörde nicht von der konkreten Darstellung der als Gewerbsmäßigkeit qualifizierten Tatumstände im Sinne des Paragraph 44 a, VStG. Auch dies hat die belangte Behörde verkannt vergleiche die angeführten Erkenntnisse).

Dies hat die belangte Behörde verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war. Dies hat die belangte Behörde verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im Rahmen des Begehrens - auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im Rahmen des Begehrens - auf Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,.

Wien, am 20. November 2008