Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31976L0207 Gleichbehandlungs-RL Beschäftigung Berufsbildung Art2 Abs1;Beachte
Vorabentscheidungsverfahren: * Vorabentscheidungsantrag: 99/12/0198 B 13. September 2001 * EuGH-Entscheidung: EuGH 62001CJ0380 5. Februar 2004Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Thoma, Dr. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Dr. G S in W, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 3. Mai 1999, Zl. 275.03/1- III 3/99, betreffend Schadenersatz nach § 15 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Thoma, Dr. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Dr. G S in W, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 3. Mai 1999, Zl. 275.03/1- III 3/99, betreffend Schadenersatz nach Paragraph 15, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Der Beschwerdeführer steht als Richter des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien in einem öffentlichen-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Auf Grund der Ermächtigung der belangten Behörde vom 10. März 1998 schrieb der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien u. a. eine Planstelle eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe II zur Besetzung aus, um die sich insgesamt dreizehn Richterinnen und Richter bewarben, unter ihnen am 14. April 1998 der Beschwerdeführer.Auf Grund der Ermächtigung der belangten Behörde vom 10. März 1998 schrieb der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien u. a. eine Planstelle eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe römisch zwei zur Besetzung aus, um die sich insgesamt dreizehn Richterinnen und Richter bewarben, unter ihnen am 14. April 1998 der Beschwerdeführer.
Der Personalsenat des Oberlandesgerichtes Wien reihte in seinem Besetzungsvorschlag vom 23. April 1998 den Beschwerdeführer an erster, Dr. C C an zweiter, Dr. M G an dritter und Dr. E H an vierter Stelle. Der Besetzungsvorschlag dieses Personalsenates räumte letztlich dem Beschwerdeführer auf Grund dessen längerer Judikaturerfahrung einen Eignungsvorsprung vor seiner Mitbewerberin Dr. C C ein.
Der Personalsenat des Obersten Gerichtshofes als Außensenat reihte in seinem Besetzungsvorschlag vom 11. Mai 1998 Dr. C C an erster Stelle, Dr. M G an zweiter Stelle und Dr. G S an dritter Stelle für die Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle. Er sah die drei Bewerber als für die angestrebte Planstelle ausgezeichnet qualifiziert an und gab unter diesen Umständen den beiden weiblichen Bewerberinnen gemäß § 43 B-GBG den Vorzug vor dem Beschwerdeführer, wobei Dr. C C auf Grund ihres Vorsprunges an Lebens- und Dienstjahren an die erste Stelle und Dr. G an die zweite Stelle gereiht wurden. Weiters merkte der Besetzungsvorschlag zur - neuerlichen - Reihung des Beschwerdeführers an die dritte Stelle "ausdrücklich" an,Der Personalsenat des Obersten Gerichtshofes als Außensenat reihte in seinem Besetzungsvorschlag vom 11. Mai 1998 Dr. C C an erster Stelle, Dr. M G an zweiter Stelle und Dr. G S an dritter Stelle für die Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle. Er sah die drei Bewerber als für die angestrebte Planstelle ausgezeichnet qualifiziert an und gab unter diesen Umständen den beiden weiblichen Bewerberinnen gemäß Paragraph 43, B-GBG den Vorzug vor dem Beschwerdeführer, wobei Dr. C C auf Grund ihres Vorsprunges an Lebens- und Dienstjahren an die erste Stelle und Dr. G an die zweite Stelle gereiht wurden. Weiters merkte der Besetzungsvorschlag zur - neuerlichen - Reihung des Beschwerdeführers an die dritte Stelle "ausdrücklich" an,
"dass die nunmehr vom Beschwerdeführer als Beilage zu seinem Bewerbungsgesuch detailliert aufgelisteten und vom oberlandesgerichtlichen Personalsenat durchaus zu Recht gewürdigten Aktivitäten, die der Justiz im weiteren Sinn zugute kommen, auch dem Personalsenat (Außensenat) des Obersten Gerichtshofes, nicht zuletzt auf Grund der diesbezüglichen Hinweise des Beschwerdeführers anlässlich der Vorstellungsgespräche bekannt waren. Gerade im gegenständlichen Fall sind aber diese - wenn auch überaus verdienstvollen - Tätigkeiten des Beschwerdeführers nicht geeignet, ihm einen Eignungsvorsprung gegenüber den beiden vorgereihten Bewerberinnen zu verschaffen. Dies deshalb, weil gerade diese Tätigkeiten nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers Anlass für Urteilsausfertigungsrückstände im Jahr 1997 waren, die laut dem Bericht des Leitenden Visitators erst im Laufe der Visitation auf ein Urteil reduziert werden konnten. Schon damals hat der Beschwerdeführer angekündigt, in Zukunft seine neben seiner Richtertätigkeit entfalteten Aktivitäten einzuschränken, wobei er diese Ankündigung, wie dem Anhang zu seinem Bewerbungsgesuch zu entnehmen ist, überwiegend auch in die Tat umgesetzt hat, was ihm aber offensichtlich erst seine rückstandsfreie Arbeit als Richter ermöglicht hat."
In seiner Erledigung vom 16. Juni 1998 schlug der Bundesminister für Justiz Dr. C zur Ernennung vor. Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge lag dem Vorschlag das Resümee zu Grunde, dass ein Eignungsvorsprung eines der beiden Bewerber - des Beschwerdeführers oder Dris. C - nicht festzustellen sei. Gemäß § 43 B-GBG sei bei dieser Sachlage Dr. C bei der Besetzung einer Planstelle eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien - in dieser Verwendungsgruppe sei der Frauenanteil von 40 % noch nicht erreicht - als weiblicher Mitbewerberin der Vorzug zu geben.In seiner Erledigung vom 16. Juni 1998 schlug der Bundesminister für Justiz Dr. C zur Ernennung vor. Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge lag dem Vorschlag das Resümee zu Grunde, dass ein Eignungsvorsprung eines der beiden Bewerber - des Beschwerdeführers oder Dris. C - nicht festzustellen sei. Gemäß Paragraph 43, B-GBG sei bei dieser Sachlage Dr. C bei der Besetzung einer Planstelle eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien - in dieser Verwendungsgruppe sei der Frauenanteil von 40 % noch nicht erreicht - als weiblicher Mitbewerberin der Vorzug zu geben.
Mit Entschließung vom 18. Juni 1998 ernannte der Bundespräsident Dr. C gemäß § 25 Abs. 1 RDG mit Wirksamkeit vom 1. August 1998 auf die gegenständliche Planstelle einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe II.Mit Entschließung vom 18. Juni 1998 ernannte der Bundespräsident Dr. C gemäß Paragraph 25, Absatz eins, RDG mit Wirksamkeit vom 1. August 1998 auf die gegenständliche Planstelle einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe römisch zwei.
2. In seinem Antrag vom 11. Jänner 1999 begehrte der Beschwerdeführer den Ersatz des Schadens, den er dadurch erleide, dass er nicht auf Grund seiner Bewerbung vom 14. April 1998 spätestens mit 1. August 1998 zum Richter des Oberlandesgerichtes Wien ernannt worden sei, und zwar im Ausmaß der Differenz zwischen seinen tatsächlichen Bezügen aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Richter und jenen (fiktiven) Bezügen, die er bisher erhalten hätte und künftig erhalten würde, wenn er (spätestens) zum 1. August 1998 zum Richter des Oberlandesgerichtes Wien ernannt worden wäre.
Zur Begründung seines Antrages brachte der Beschwerdeführer vor, er habe in seiner Bewerbung vom 14. April 1998 seine wesentlichen bisherigen besonderen Tätigkeiten, Funktionen und Leistungen wie folgt dargestellt:
"A) Erstes Ersatzmitglied des Außensenates beim OLG Wien seit 1996
B) Obmann der Fachgruppe Lebensmittelrecht der Österreichischen Richtervereinigung seit 1987 (Der Beschwerdeführer war damals Richter am Strafbezirksgericht Wien und u.a. für Lebensmittel- und Suchtgiftstrafsachen zuständig)
1) Organisation nachstehender Seminare:
Grundlagen der Lebensmittelchemie und - bakteriologie
1. Teil: 3.12.1987:
Einführung in die Lebensmittelchemie mit Übungen zur Berechnung chemischer Parameter
2. Teil: 17.3.1988:
Pathogenität von Lebensmittelkeimen aus humanmedizinischer Sicht
3. Teil: 31.5.1988:
Umwelttoxikologie und Lebensmittel
4. Teil: 20.10.1988:
Lebensmittelhygiene unter besonderer Berücksichtigung der Fleischuntersuchung
25.1.1990:
Wasser als Lebensmittel - Bestandaufnahme und Ausblick Lebensmittelschadstoffe aus humanmedizinischer Sicht
31.5.1990:
Einführung in das EG-Recht - 1. Teil (allgemeines EG-Recht)
15.11.1991:
Einführung in das EG-Recht 2. Teil: allgemeines EG-Recht und EG-Lebensmittelrecht
16.11.1991:
Aktuelle Fragen der Lebensmitteluntersuchung und Lebensmitteltechnologie
27.1.1993:
Aktuelle Fragen des Lebensmittelrechtes (Schwerpunkt: radioaktive Bestrahlung; Gentechnik)
27.5.1993:
Organe und Verfahren im EWR
10.- 11.6.1996:
Aktuelle Fragen des österreichischen und europäischen Lebensmittelrechtes (Schwerpunkt: Hormone in Lebensmitteln tierischer Herkunft
14.- 16.5.1997:
Einführung in das österr. Lebensmittelrecht (aus Anlass der geänderten Gerichtsorganisation in Wien)
15.-16.6.1998:
Aktuelle Fragen des österreichischen und europäischen Lebensmittelrechtes (Schwerpunkte: Gentechnik, BSE)
2) 1989 bis 1991: Tätigkeit als Rechtsexperte in der
Unterkommission 'Bio' der Österr. Codexkommission (§ 52 Abs. 7 LMG)
Mitarbeit am Entwurf des Kap. A 8 des Österreichischen
Lebensmittelbuches sowie Einschulung der
Lebensmittelaufsichtsorgane im Rahmen von Seminaren; gemeinsam mit
Univ.Doz. Dr. L. M
3) 21.1.1986:
'Umwelt - Ethik - Recht'
Gastvortrag über Einladung des Institutes für Festkörperphysik an der Universität Wien'Umwelt - Ethik - Recht' , Gastvortrag über Einladung des Institutes für Festkörperphysik an der Universität Wien
14.6.1989:
'Marktämter und Gerichte'
Festvortrag aus Anlass der 150-Jahrfeier des Wiener Marktamtes - Rathaus, Wien'Marktämter und Gerichte' , Festvortrag aus Anlass der 150-Jahrfeier des Wiener Marktamtes - Rathaus, Wien
25.1.1990:
'Die österr. Krebsstatistik und das Krebsstatistikgesetz' Seminar der Richtervereinigung in Wien
24.1.1991:
'EG - Lebensmittelrecht'
Österreichische Gesellschaft für Umwelt und Technik, Wien'EG - Lebensmittelrecht' , Österreichische Gesellschaft für Umwelt und Technik, Wien
22.5.1991:
'Das österr. Lebensmittelrecht und die EG'
Österr. Städtebundtagung, Villach'Das österr. Lebensmittelrecht und die EG', Österr. Städtebundtagung, Villach
5.3.1992:
'Österreich auf dem Weg in die EG'
Vortrag und anschließende Podiumsdiskussion mit den Bereichssprechern der im Nationalrat vertretenen Parteien Wiener Gesellschaft für Bildungspolitik'Österreich auf dem Weg in die EG', Vortrag und anschließende Podiumsdiskussion mit den Bereichssprechern der im Nationalrat vertretenen Parteien Wiener Gesellschaft für Bildungspolitik
C) Bearbeitung der Entscheidungen des OLG Wien und das LG f.
Strfs Wien für die LSK-WR seit 1986
D) Publikationen (z.T. mit Co-Autoren)
'Die Kosten trägt der Bund' RZ 1987, 7 ff; s. auch BGBl I
97/112 RV 110 Blg. StenProt 20. GP
'Die strafrechtliche Haftung des Arztes für Fehler eines
Hilfsorganes' Österr. Ärztezeitung 41/6, 21 ff
'Die Einwilligung des Patienten in die ärztliche
Heilbehandlung' Österr. Ärztezeitung 44/6, 31 ff
'Der Patient mit herabgesetzter Erwerbsfähigkeit'
Auftragsarbeit für den Marseille Verlag München (1992)
'Gedanken zur wiederentflammten Aufklärungsdiskussion'
Auftragsarbeit für den Marseille Verlag München (1993)
'Die strafrechtliche Haftung des Arztes in Österreich' Chir.
Praxis 49/4, 689 ff (München 1995)
'Die zivil- und strafrechtliche Haftung des Arztes' Vortrag
aus Anlass der Primarärztekonferenz der Wiener
Privatkrankenanstalten am 17.6.1993
E) Seit 1992 Mitglied und seit 1993 stv. Obmann des
Betriebsausschusses der Richter beim ASG Wien (mit z.T.
spezifischer Aufgabenstellung)
Diese - vom Aufwand her sehr belastende - Tätigkeit wurde mit 31.12.1996 zurückgelegt.
F) Mitarbeit im Arbeitskreis Belastungsmessung beim OLG Wien, zuständig für den Bereich des Arbeits- und Sozialrecht, insbesondere während der Erhebungen PAR-LG im Jahr 1996. Auch diese Tätigkeit mit einer Inanspruchnahme von zumindest 30 ganzen Arbeitstagen im Jahr wurde am 31.12.1996 zurückgelegt.
G) Seit 1996 Vortragstätigkeit an der Österr. Anwaltsakademie zu den Gebieten GSVG, ASVG (Recht der Unfallversicherung), ALVG und ASGG. Vorträge und Seminare zu Themen des Arbeits- und Sozialrechtes und Strafrechtes (letzteres insbesondere im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis"
Dr. C - so das weitere Vorbringen - sei in den letzten Jahren nicht als Richterin, sondern im Evidenzbüro des OGH tätig gewesen, sodass insoweit der unmittelbare Eignungsnachweis aus einer Richtertätigkeit fehle. Unbeschadet dessen gehe der Beschwerdeführer davon aus, dass auf der aktuellen Dienstbeurteilungs-ebene die "Eignungsgleichheit" gegeben sei. Das gestehe er auch in Bezug auf Dr. G zu. Andererseits aber gehe er davon aus, dass keine dieser Richterinnen auch nur annähernd vergleichbare besondere Leistungen wie jene, die er in seinem Bewerbungsgesuch dargestellt habe, aufweise.
Die im Übrigen als besondere Gründe wertbaren Gegebenheiten
seien im Vergleich folgende:
"Beschwerdeführer
Dr. C
Dr. G
geb. 1953
geb. 1957
geb. 1960
Vorrückungsstichtag
11.4.1977
20.7.1980
6.8.1982
1. Richterernennung
21.3.1983
n.b.
n.b.
verheiratet
Kinder - Geburtsdaten
1 Sohn
geb. 19901 Sohn, geb. 1990
soweit bekannt
keinesoweit bekannt, keine
soweit bekannt
keine"soweit bekannt, keine"
Jedenfalls stehe fest, dass beide Mitbewerberinnen um viele Jahre jünger und dienstjünger seien als der Beschwerdeführer.
Ein weiterer sehr wesentlicher Umstand, der zu seinen Gunsten zu berücksichtigen gewesen wäre, bestehe darin, dass er bereits einmal (1997) bei einer Bewerbung allein wegen des Quotenvorrechtes der Frauen nicht zum Zuge gekommen sei. Es sei geradezu undenkbar, dass wiederholt ein und der selbe Mann zurückgesetzt werden dürfe, obgleich laufend entsprechende Postenbesetzungen erfolgten. Der schwerstwiegende Gesichtspunkt sei in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer wegen der "Überschreitung des Standardalters" durch das Übergehen bei diesem Ernennungs- bzw. Beförderungsvorgang jede Aussicht darauf verloren habe, später noch zum Zuge zu kommen, während die Mitbewerberinnen in dieser Beziehung noch einen "großen Zeitpolster" hätten, die ernannte Mitbewerberin Dr. B noch nicht einmal den Beginn des "Standardalters" erreicht habe.
In rechtlicher Hinsicht vertrat der Beschwerdeführer in seinem Antrag zusammengefasst den Standpunkt, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des § 19 Abs. 2 B-GBG über die Kompetenz der Dienstbehörde sowie über die Frist zur Geltendmachung des Anspruches, die materiell-rechtliche Bestimmung des § 15 Abs. 2 B-GBG über die Beschränkung von Schadenersatzansprüchen und die Bestimmungen der §§ 40 ff B-GBG über ein Quotenvorrecht der Frauen der Richtlinie des Rates 76/207/EWG widersprächen. Das B-GBG sehe keinerlei Möglichkeit einer Rücksichtnahme auf im Widerspruch zur Frauenquote, für den Mann sprechende Gründe vor - es enthalte keine "Öffnungsklausel" im Sinne der Judikatur des EuGH. Hätte das B-GBG eine Öffnungsklausel enthalten, wäre es daher nicht möglich gewesen, eine der Mitbewerberinnen und nicht den Beschwerdeführer auf den gegenständlichen Richterposten zu ernennen. Der Beschwerdeführer sehe keine Möglichkeit, das B-GBG auch nur in einem der als richtlinienwidrig erörterten Punkte richtlinienkonform zu interpretieren, weil sie keinen entsprechenden Interpretationsspielraum zuließen. Die genannte Richtlinie erfülle unstrittig die Voraussetzungen für ihre unmittelbare Anwendung, nämlich dass sie "ausreichend ausgestaltet" sei und auf die Einräumung direkter subjektiver Rechte ziele. Die Anwendung des "materiellen EU-Rechts" bedeute, dass der Beschwerdeführer zu ernennen gewesen wäre, weil entsprechend den obigen Ausführungen trotz gleicher Eignung besondere Gründe (im Sinne der Öffnungsklausel) für ihn gesprochen hätten. Der ihm aus der Nichternennung entstehende Schaden sei zu ersetzen. Die Begrenzung auf fünf Monatsdifferenzbeträge nach § 15 Abs. 2 B-GBG gelte hiefür nicht. In diesem Zusammenhang sei noch bemerkt, dass auch für den Fall eines Staatshaftungsanspruches Gerichtszuständigkeit gegeben sei. Ein solcher Anspruch sei hier unter der Voraussetzung gegeben, dass abweichend von den obigen Ausführungen eine unmittelbare Anwendung des EU-Rechtes nicht stattfinden könne, damit jedenfalls ein Schadenersatzanspruch in Höhe von mehr als fünf Monatsdifferenzbeträgen ausgeschlossen sei und nach dem B-GBG allenfalls nicht einmal dieser Anspruch bestehe, weil gemäß diesem Gesetz ohne Rücksicht auf die für den Beschwerdeführer sprechenden besonderen Gründe die Mitbewerberin wegen des Quotenvorrechts der Frauen habe ernannt werden müssen. Unter diesen Voraussetzungen wäre der dem Beschwerdeführer im Sinne des "EU-Rechts" aus geschlechtsbezogener Benachteiligung erwachsene Schaden darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber (schuldhaft) innerstaatlich keine EU-rechtskonforme (der genannten Richtlinie entsprechende) Rechtslage hergestellt habe. Daraus resultiere im Sinne der einschlägigen Judikatur des EuGH der Anspruch auf Ersatz des entstandenen Schadens im Rahmen der Staatshaftung.In rechtlicher Hinsicht vertrat der Beschwerdeführer in seinem Antrag zusammengefasst den Standpunkt, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Paragraph 19, Absatz 2, B-GBG über die Kompetenz der Dienstbehörde sowie über die Frist zur Geltendmachung des Anspruches, die materiell-rechtliche Bestimmung des Paragraph 15, Absatz 2, B-GBG über die Beschränkung von Schadenersatzansprüchen und die Bestimmungen der Paragraphen 40, ff B-GBG über ein Quotenvorrecht der Frauen der Richtlinie des Rates 76/207/EWG widersprächen. Das B-GBG sehe keinerlei Möglichkeit einer Rücksichtnahme auf im Widerspruch zur Frauenquote, für den Mann sprechende Gründe vor - es enthalte keine "Öffnungsklausel" im Sinne der Judikatur des EuGH. Hätte das B-GBG eine Öffnungsklausel enthalten, wäre es daher nicht möglich gewesen, eine der Mitbewerberinnen und nicht den Beschwerdeführer auf den gegenständlichen Richterposten zu ernennen. Der Beschwerdeführer sehe keine Möglichkeit, das B-GBG auch nur in einem der als richtlinienwidrig erörterten Punkte richtlinienkonform zu interpretieren, weil sie keinen entsprechenden Interpretationsspielraum zuließen. Die genannte Richtlinie erfülle unstrittig die Voraussetzungen für ihre unmittelbare Anwendung, nämlich dass sie "ausreichend ausgestaltet" sei und auf die Einräumung direkter subjektiver Rechte ziele. Die Anwendung des "materiellen EU-Rechts" bedeute, dass der Beschwerdeführer zu ernennen gewesen wäre, weil entsprechend den obigen Ausführungen trotz gleicher Eignung besondere Gründe (im Sinne der Öffnungsklausel) für ihn gesprochen hätten. Der ihm aus der Nichternennung entstehende Schaden sei zu ersetzen. Die Begrenzung auf fünf Monatsdifferenzbeträge nach Paragraph 15, Absatz 2, B-GBG gelte hiefür nicht. In diesem Zusammenhang sei noch bemerkt, dass auch für den Fall eines Staatshaftungsanspruches Gerichtszuständigkeit gegeben sei. Ein solcher Anspruch sei hier unter der Voraussetzung gegeben, dass abweichend von den obigen Ausführungen eine unmittelbare Anwendung des EU-Rechtes nicht stattfinden könne, damit jedenfalls ein Schadenersatzanspruch in Höhe von mehr als fünf Monatsdifferenzbeträgen ausgeschlossen sei und nach dem B-GBG allenfalls nicht einmal dieser Anspruch bestehe, weil gemäß diesem Gesetz ohne Rücksicht auf die für den Beschwerdeführer sprechenden besonderen Gründe die Mitbewerberin wegen des Quotenvorrechts der Frauen habe ernannt werden müssen. Unter diesen Voraussetzungen wäre der dem Beschwerdeführer im Sinne des "EU-Rechts" aus geschlechtsbezogener Benachteiligung erwachsene Schaden darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber (schuldhaft) innerstaatlich keine EU-rechtskonforme (der genannten Richtlinie entsprechende) Rechtslage hergestellt habe. Daraus resultiere im Sinne der einschlägigen Judikatur des EuGH der Anspruch auf Ersatz des entstandenen Schadens im Rahmen der Staatshaftung.
Der Antrag basiere auch auf folgenden rechtlichen Überlegungen, die der Beschwerdeführer zwar nicht für richtig, aber für vertretbar halte und auf die er daher vorsichtshalber Rücksicht nehmen müsse:
Die trotz Eignungsgleichheit für seine Ernennung sprechenden besonderen Gründe hätten berücksichtigt werden können und müssen, und er wäre daher zu ernennen gewesen, weil
a) einer entsprechenden Interpretation des B-GBG (seiner §§ 40 ff) möglich sei oder a) einer entsprechenden Interpretation des B-GBG (seiner Paragraphen 40, ff) möglich sei oder
b) das B-GBG überhaupt kein Ausführungsgesetz zur genannten Richtlinie darstelle, das "EU-Recht" daher unmittelbare Anwendung zu finden habe, die Durchsetzung jedoch nicht auf dem Gerichtsweg, sondern dem B-GBG entsprechend auf dem Verwaltungsweg stattzufinden habe oder
c) die vom B-GBG geforderten Voraussetzungen für die Anwendung des Quotenvorrechts der Frauen überhaupt nicht erfüllt gewesen seien.
Es gelte die Beschränkung der Anspruchshöhe auf fünf Monatsdifferenzbeträge nach § 15 Abs. 2 B-GBG nicht, weilEs gelte die Beschränkung der Anspruchshöhe auf fünf Monatsdifferenzbeträge nach Paragraph 15, Absatz 2, B-GBG nicht, weil
a) das materielle EU-Recht unmittelbar Anwendung zu finden habe oder
b) im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren eine Aufhebung dieser Beschränkung durch den Verfassungsgerichtshof erfolge, sodass sie wegen der Anlassfallwirkung schließlich nicht zu berücksichtigen sein werde.
Abschließend erstattete der Beschwerdeführer Vorbringen zur Anspruchshöhe.
3. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ab. Nach kurzer Darstellung des gegenständlichen Besetzungsverfahrens führte sie begründend aus, sie habe nach Prüfung der Sachlage auch hier einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers gegenüber Dr. C nicht festgestellt. Im Hinblick auf den noch nicht erfüllten Frauenanteil in der gegenständlichen "Verwendungsgruppe" und die für die richterlichen Funktionen im Bereich des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (wozu auch die "Richter/innen" des Oberlandesgerichtes zählten), durch den Frauenförderungsplan für den Zeitraum bis 1. Jänner 2004 mit Erlass vom 20. Mai 1998 gemäß § 41 B-GBG festgelegte, zum fraglichen Zeitpunkt nicht erfüllte verbindliche Vorgabe zur Steigerung des Frauenanteils in diesem Bereich, habe die belangte Behörde dem Bundespräsidenten Dr. C zur Ernennung vorgeschlagen. Diese sei mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. Juni 1998 schließlich auf diese Planstelle ernannt worden. 3. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ab. Nach kurzer Darstellung des gegenständlichen Besetzungsverfahrens führte sie begründend aus, sie habe nach Prüfung der Sachlage auch hier einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers gegenüber Dr. C nicht festgestellt. Im Hinblick auf den noch nicht erfüllten Frauenanteil in der gegenständlichen "Verwendungsgruppe" und die für die richterlichen Funktionen im Bereich des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (wozu auch die "Richter/innen" des Oberlandesgerichtes zählten), durch den Frauenförderungsplan für den Zeitraum bis 1. Jänner 2004 mit Erlass vom 20. Mai 1998 gemäß Paragraph 41, B-GBG festgelegte, zum fraglichen Zeitpunkt nicht erfüllte verbindliche Vorgabe zur Steigerung des Frauenanteils in diesem Bereich, habe die belangte Behörde dem Bundespräsidenten Dr. C zur Ernennung vorgeschlagen. Diese sei mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. Juni 1998 schließlich auf diese Planstelle ernannt worden.
Der Beschwerdeführer stelle außer Streit, dass sowohl die letztlich erfolgreiche Mitbewerberin Dr. C als auch die weitere Bewerberin Dr. G in dem von ihm in der vorliegenden "Beschwerde" kritisierten Ausschreibungsverfahren die gleiche Eignung aufgewiesen hätten wie er selbst.
Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Antrag die gleiche Eignung von ihm, von Dr. C (sowie auch der zweitgereihten Dr. G) außer Streit stelle, erübrige es sich, auf die Eignungsfrage weiter einzugehen. Festzustellen sei lediglich, dass auch die belangte Behörde - ebenso wie der Außensenat beim Obersten Gerichtshof - einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers vor Dr. C nicht habe feststellen können. Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 43 B-GBG (Unterrepräsentation von Frauen in der in Rede stehenden Verwendungsgruppe und noch nicht erfüllte verbindliche Vorgabe laut dem für diesen Zeitraum geltenden Frauenförderungsplan gemäß § 41 B-GBG) vorgelegen seien, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde, hätten die zuständigen Organe die Vorschrift des § 43 B-GBG zutreffend angewendet. Ein Schadenersatzanspruch des Beschwerdeführers nach § 15 B-GBG wegen der im antragsgegenständlichen Bewerbungsverfahren erfolgten Anwendung des § 43 B-GBG durch den Dienstgeber bestehe daher nicht zu Recht.Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Antrag die gleiche Eignung von ihm, von Dr. C (sowie auch der zweitgereihten Dr. G) außer Streit stelle, erübrige es sich, auf die Eignungsfrage weiter einzugehen. Festzustellen sei lediglich, dass auch die belangte Behörde - ebenso wie der Außensenat beim Obersten Gerichtshof - einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers vor Dr. C nicht habe feststellen können. Da auch die übrigen Voraussetzungen des Paragraph 43, B-GBG (Unterrepräsentation von Frauen in der in Rede stehenden Verwendungsgruppe und noch nicht erfüllte verbindliche Vorgabe laut dem für diesen Zeitraum geltenden Frauenförderungsplan gemäß Paragraph 41, B-GBG) vorgelegen seien, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde, hätten die zuständigen Organe die Vorschrift des Paragraph 43, B-GBG zutreffend angewendet. Ein Schadenersatzanspruch des Beschwerdeführers nach Paragraph 15, B-GBG wegen der im antragsgegenständlichen Bewerbungsverfahren erfolgten Anwendung des Paragraph 43, B-GBG durch den Dienstgeber bestehe daher nicht zu Recht.
Zur Vorfrage der Anwendbarkeit von § 15 B-GBG bei Verstößen gegen § 43 B-GBG:Zur Vorfrage der Anwendbarkeit von Paragraph 15, B-GBG bei Verstößen gegen Paragraph 43, B-GBG:
Die Frage, ob im Bundes-Gleichbehandlungsgesetz für Verletzungen des Frauenförderungsgebotes, wie sie im vorliegenden Antrag behauptet würden, Schadenersatzansprüche überhaupt vorgesehen seien, werde vom Gesetz nicht eindeutig beantwortet. Nach dem Wortlaut des § 15 B-GBG seien derartige Ansprüche an Verletzungen des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z. 5 B-GBG geknüpft. Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass auch Verletzungen der §§ 40 bis 44 B-GBG generell als "Diskriminierungen" im Sinne des § 3 B-GBG anzusehen seien, weshalb § 15 B-GBG auch auf Fälle von Verstößen gegen das Frauenförderungsgebot Anwendung zu finden habe. Im Hinblick darauf, dass ungeachtet der grundsätzlich für gegeben erachteten Anspruchsvoraussetzungen beim vorliegenden Sachverhalt für einen konkreten Anspruch kein Anhaltspunkt bestehe, wie sich aus den im Folgenden dargelegten, auf verschiedenen Ebenen der Betrachtung liegenden Gründe ergebe, könne eine eingehende Erörterung dieser Frage mangels konkreter Auswirkung auf das Ergebnis unterbleiben.Die Frage, ob im Bundes-Gleichbehandlungsgesetz für Verletzungen des Frauenförderungsgebotes, wie sie im vorliegenden Antrag behauptet würden, Schadenersatzansprüche überhaupt vorgesehen seien, werde vom Gesetz nicht eindeutig beantwortet. Nach dem Wortlaut des Paragraph 15, B-GBG seien derartige Ansprüche an Verletzungen des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 3, Ziffer 5, B-GBG geknüpft. Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass auch Verletzungen der Paragraphen 40, bis 44 B-GBG generell als "Diskriminierungen" im Sinne des Paragraph 3, B-GBG anzusehen seien, weshalb Paragraph 15, B-GBG auch auf Fälle von Verstößen gegen das Frauenförderungsgebot Anwendung zu finden habe. Im Hinblick darauf, dass ungeachtet der grundsätzlich für gegeben erachteten Anspruchsvoraussetzungen beim vorliegenden Sachverhalt für einen konkreten Anspruch kein Anhaltspunkt bestehe, wie sich aus den im Folgenden dargelegten, auf verschiedenen Ebenen der Betrachtung liegenden Gründe ergebe, könne eine eingehende Erörterung dieser Frage mangels konkreter Auswirkung auf das Ergebnis unterbleiben.
Zum Vorliegen und zur Eignung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten "besonderen Gründe" als Hilfskriterien im Sinne des Urteils des EuGH vom 11. November 1997, Rs C-409/95 - Marschall:
Die vom Beschwerdeführer in seinem Antrag angeführten Umstände, auf die im Folgenden näher eingegangen werde, hätten nach seiner Meinung ein Abgehen von der Vorschrift des § 43 B-GBG erfordert, weil seiner Ansicht nach mit der genannten Entscheidung des EuGH klargestellt worden wäre, dass eine nationale Frauenförderungsvorschrift mit dem EU-Recht in Widerspruch stünde, wenn sie nicht für den Fall des Überwiegens besonderer Gründe, die für den männlichen Bewerber sprächen, eine sogenannte "Öffnungsklausel" vorsähen, derzufolge auch bei gleicher Eignung die Bevorzugung der Frau zu entfallen hätte.Die vom Beschwerdeführer in seinem Antrag angeführten Umstände, auf die im Folgenden näher eingegangen werde, hätten nach seiner Meinung ein Abgehen von der Vorschrift des Paragraph 43, B-GBG erfordert, weil seiner Ansicht nach mit der genannten Entscheidung des EuGH klargestellt worden wäre, dass eine nationale Frauenförderungsvorschrift mit dem EU-Recht in Widerspruch stünde, wenn sie nicht für den Fall des Überwiegens besonderer Gründe, die für den männlichen Bewerber sprächen, eine sogenannte "Öffnungsklausel" vorsähen, derzufolge auch bei gleicher Eignung die Bevorzugung der Frau zu entfallen hätte.
Als den schwerstwiegenden Umstand bezeichne er, dass er durch den in Rede stehenden Bestellungsvorgang "jede Aussicht verloren" hätte, bei späteren Bewerbungen zum Oberlandesgericht Wien noch zum Zuge zu kommen, weil nur Richter im Alter zwischen 39 und 45 Jahren auf Planstellen von Richtern des Oberlandesgerichtes Wien ernannt würden.
Schon der Beschwerdeführer selbst räume dazu allerdings ein, dass von der von ihm vermuteten Praxis, wonach vorrangig Personen einer bestimmten Altersgruppe zu Richtern des Oberlandesgerichtes Wien ernannt würden, in diversen Fällen abgewichen werde. Wie eine Einsichtnahme in das Personalverzeichnis der Richter und Richteramtsanwärter des Oberlandesgerichts-Sprengels Wien (Stand: 1. Jänner 1998) gezeigt habe, seien von insgesamt 47 Richtern des Oberlandesgerichtes Wien 13 bei ihrer Ernennung älter als 45 Jahre, davon sieben im Alter zwischen 45 und 53 Jahren. Die Behauptung des Beschwerdeführers, wegen Überschreitung des Standardalters jede Aussicht darauf verloren zu haben, später noch zum Zug zu kommen, sei daher unzutreffend.
Seit der Ernennung Dris. C zum 1. August 1998 seien im Übrigen sechs weitere Planstellen eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe II ausgeschrieben worden, wovon eine aus dem Bereich der im Arbeits- und Sozialrecht tätigen "Richter/innen" zu besetzen gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich bei all diesen Ausschreibungen nicht beworben.Seit der Ernennung Dris. C zum 1. August 1998 seien im Übrigen sechs weitere Planstellen eines Richters/einer Richterin des Oberlandesgerichtes Wien in der Gehaltsgruppe römisch zwei ausgeschrieben worden, wovon eine aus dem Bereich der im Arbeits- und Sozialrecht tätigen "Richter/innen" zu besetzen gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich bei all diesen Ausschreibungen nicht beworben.
Abgesehen davon, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers in diesem Punkt demnach schon von der Tatsachenseite her gar nicht zutreffend sei, würde auch eine allfällige "letzte Beförderungschance" kein zulässiges Hilfskriterium darstellen, das einen Entfall der Frauenbevorzugung trotz Vorliegens gleicher Eignung zur Folge haben könnte. Derartige Umstände wären auch im Rahmen einer allfälligen "Öffnungsklausel" nach der genannten Entscheidung des EuGH deshalb nicht heranzuziehen, weil nicht gesagt werden könne, dass es sich dabei - als einem mit dem Alter zusammenhängenden Umstand - um ein objektives Kriterium handle, das nichts mit einer Diskriminierung zu tun habe. Selbst wenn daher das Vorbringen des Beschwerdeführers, nunmehr von einer Ernennung zum Oberlandesgericht endgültig ausgeschlossen zu sein - was wie gesagt nicht der Fall sei - zutreffend gewesen wäre, läge darin kein im Sinne einer "Öffnungsklausel" beachtlicher Umstand.
Was die (sonstigen) besonderen Gründe anlange, die nach Auffassung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen wären, so sei - ungeachtet ihres Vorliegens - auch aus diesen Umständen für den von ihm vertretenen Standpunkt nichts zu gewinnen. Die im Antrag angeführten, schon im seinerzeitigen Bewerbungsschreiben vom 14. April 1998 enthaltenen Tätigkeiten, Funktionen und Leistungen seien nämlich als außerhalb des Berufes liegende Aspekte schon in die Eignungsbeurteilung einzubeziehen gewesen, weshalb sie als zusätzliche Hilfskriterien ausschieden. Sie seien auch tatsächlich - und zutreffend - von den Vorschlagsgremien bereits in den Qualifikationsvergleich einbezogen worden. Nicht zuletzt auf Grund ihrer erfolgten Einbeziehung in den Leistungsvergleich sei letztlich die gleiche Eignung des Beschwerdeführers mit Dr. C (und Dr. G) festgestellt worden. Auch diese Umstände seien somit keine in der Person gelegenen Gründe, denen im Sinne der zitierten Entscheidung des EuGH zu Gunsten des männlichen Bewerbers zusätzlich Beachtung zu schenken gewesen wäre.
Soweit der Beschwerdeführer neben den erwähnten Tätigkeiten als weitere Gründe, die für seine Ernennung sprechen würden, sein Lebens- und Dienstalter anführe sowie durch einen Hinweis auf Familienstand und Anzahl der Kinder offenbar auch die Einbeziehung dieser Umstände anstrebe, sei auszuführen, dass - wie sich, wie bereits erwähnt, aus dem genannten Urteil des EuGH einschließlich der Schlussanträge des Generalanwaltes sowie auch aus der weiteren Entscheidung des EuGH, Rs C-1/95 - Gerster, ergebe - solche Hilfskriterien, die gegen Frauen diskriminierend wirkten, im Rahmen der Öffnungsklausel grundsätzlich nicht anzuwenden seien. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ließen sich auch für die Behauptungen des besonderen Zusammenhanges zwischen der Dauer der beruflichen Tätigkeit und dem Erwerb eines bestimmten Kenntnis- oder Erfahrungsstandes ("Dienstalter") keine objektiven Kriterien entnehmen, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun hätten, da es sich dabei lediglich um eine verallgemeinernde Aussage zu bestimmten Kategorien von Arbeitnehmern handle. Der objektive Charakter eines solchen Kriteriums hänge von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Erfahrung bestehe. Derartige diskriminierende Kriterien seien im Übrigen bereits auf Grund von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG und gemäß § 4 B-GBG ausdrücklich ausgeschlossen.Soweit der Beschwerdeführer neben den erwähnten Tätigkeiten als weitere Gründe, die für seine Ernennung sprechen würden, sein Lebens- und Dienstalter anführe sowie durch einen Hinweis auf Familienstand und Anzahl der Kinder offenbar auch die Einbeziehung dieser Umstände anstrebe, sei auszuführen, dass - wie sich, wie bereits erwähnt, aus dem genannten Urteil des EuGH einschließlich der Schlussanträge des Generalanwaltes sowie auch aus der weiteren Entscheidung des EuGH, Rs C-1/95 - Gerster, ergebe - solche Hilfskriterien, die gegen Frauen diskriminierend wirkten, im Rahmen der Öffnungsklausel grundsätzlich nicht anzuwenden seien. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ließen sich auch für die Behauptungen des besonderen Zusammenhanges zwischen der Dauer der beruflichen Tätigkeit und dem Erwerb eines bestimmten Kenntnis- oder Erfahrungsstandes ("Dienstalter") keine objektiven Kriterien entnehmen, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun hätten, da es sich dabei lediglich um eine verallgemeinernde Aussage zu bestimmten Kategorien von Arbeitnehmern handle. Der objektive Charakter eines solchen Kriteriums hänge von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Erfahrung bestehe. Derartige diskriminierende Kriterien seien im Übrigen bereits auf Grund von Artikel 2, Absatz eins, der Richtlinie 76/207/EWG und gemäß Paragraph 4, B-GBG ausdrücklich ausgeschlossen.
Wenn der Beschwerdeführer schließlich den Umstand, dass er bereits zum zweiten Mal aus dem Grund des § 43 B-GBG nicht zum Zug gekommen wäre, als "besonderen Grund" anführe, der seiner Auffassung nach im Sinne einer sogenannten "Öffnungsklausel" hätte einbezogen werden müssen, so sei dazu festzustellen, dass auch der angeführte Umstand ein derartiges Hilfskriterium, das gegen Frauen nicht diskriminierend wirke, nicht darzustellen vermöge. Die von ihm reklamierte Berücksichtigung dieses Umstandes würde nämlich die paradoxe Wirkung haben, dass männliche Bewerber aus bestimmten, vom B-GBG für eine Steigerung der Frauenbeteiligung ausersehene Konstellation einen Vorteil gegenüber der üblicherweise gegebenen Situation bei Konkurrenz mit gleich geeigneten Männern zögen: Während Männer bei wiederholter Konkurrenz mit gleich geeigneten männlichen Bewerbern die im Ermessensbereich der Dienstbehörde liegende Entscheidung des Dienstgebers weiterhin in jedem Fall zu akzeptieren hätten, würde die Situation, mit Frauen zu konkurrieren, demgegenüber die Chance beinhalten, dass beim zweiten Mal einer festgestellten gleichen Eignung für den Bewerber daraus quasi ein "Anspruch" auf die zu besetzende Planstelle abgeleitet würde. Hingegen würden bei dieser Auslegung einzelne Bewerberinnen - trotz weiterhin gegebener Unterrepräsentation von Frauen in bestimmten Bereichen - bei zufälliger Konkurrenz mit gleich geeigneten Männern, die bereits früher einmal aus dem Grunde des § 43 B-GBG nicht zum Zuge gekommen seien, die Frauenbevorzugungsregelung nicht mehr für sich in Anspruch nehmen können. Es könne - ungeachtet der, wie noch auszuführen sein werde, im gegenständlichen Fall darüber hinaus gar nicht vorliegenden Grundlagen, für eine allfällige Berücksichtigung "besonderer Gründe" im Sinn einer Öffnungsklausel - auch dem "europäischen Gesetzgeber" nicht unterstellt werden, dass die ohnedies nur in seltenen Fällen vorliegende Situation gleicher Eignung, die als Voraussetzung für eine Bevorzugung von Frauen normiert sei, durch eine Auslegung wie die vom Beschwerdeführer angestrebte zu einem Instrument umfunktioniert werde, das der Schaffung einer Art "Anwartschaftsrecht" auf Beförderung für solche Männer diene, die zwar nicht besser, aber gleich gut geeignet seien wie die sich mitbewerbenden bestgeeigneten Frauen.Wenn der Beschwerdeführer schließlich den Umstand, dass er bereits zum zweiten Mal aus dem Grund des Paragraph 43, B-GBG nicht zum Zug gekommen wäre, als "besonde
