Index
E3L E05200500;Norm
31997L0080 Beweislast-RL Art4;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde der Mag. AH in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr: Bundesminister für Wissenschaft und Forschung) vom 1. Oktober 2004, Zl. 3.567/6-Präs./04, betreffend Ersatzsanspruch nach § 15 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde der Mag. AH in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr: Bundesminister für Wissenschaft und Forschung) vom 1. Oktober 2004, Zl. 3.567/6-Präs./04, betreffend Ersatzsanspruch nach Paragraph 15, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin steht als Ministerialrätin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle war im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur, bis Oktober 2002 hatte sie die Funktion der Leiterin der Gruppe VI/B inne.
Am 18. Oktober 2002 schrieb die belangte Behörde gemäß §§ 15a und 15b des Ausschreibungsgesetzes 1989 (AusG), BGBl. Nr. 85, i. V.m. § 9 Abs. 1 Bundesministeriengesetz 1986 (BMG), BGBl. Nr. 76, die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion VI im Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur aus.Am 18. Oktober 2002 schrieb die belangte Behörde gemäß Paragraphen 15 a und 15 b des Ausschreibungsgesetzes 1989 (AusG), Bundesgesetzblatt , Nr. 85, i. römisch fünf.m. Paragraph 9, Absatz eins, Bundesministeriengesetz 1986 (BMG), Bundesgesetzblatt , Nr. 76, die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion römisch sechs im Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur aus.
Mit Wirksamkeit vom 18. Oktober 2002 wurde die Beschwerdeführerin mit Bescheid der belangten Behörde vom selben Tag von der Funktion der Leiterin der Gruppe VI/B abberufen und mit der Wahrnehmung des der Sektionsleitung VI unmittelbar unterstellten Aufgabenbereiches "Koordination der interministeriellen Arbeitsgruppe zur Beteiligung Österreichs amMit Wirksamkeit vom 18. Oktober 2002 wurde die Beschwerdeführerin mit Bescheid der belangten Behörde vom selben Tag von der Funktion der Leiterin der Gruppe VI/B abberufen und mit der Wahrnehmung des der Sektionsleitung römisch sechs unmittelbar unterstellten Aufgabenbereiches "Koordination der interministeriellen Arbeitsgruppe zur Beteiligung Österreichs am
6. Rahmenprogramm, Vertretung des Ressorts in der High Level Group Benchmarking und in der Helsinki Gruppe der Europäischen Kommission, Vertretung des Ressorts im EU-CREST" betraut. Es wurde gemäß § 38 Abs. 7 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, die Beschwerdeführerin habe diese Verwendungsänderung nicht zu vertreten, und ausgesprochen, ihr gebühre gemäß § 113e Gehaltsgesetz 1956 (GehG) bis 31. März 2003 ihr bisheriges Fixgehalt weiter. Dies wurde mit der am 18. Oktober 2002 in Kraft getretenen neuen Geschäfts- und Personaleinteilung begründet, mit der im Zuge einer Organisationsänderung die Präsidialsektion, sämtliche Gruppen sowie 24 Abteilungen und 30 Referate aufgelöst worden seien.6. Rahmenprogramm, Vertretung des Ressorts in der High Level Group Benchmarking und in der Helsinki Gruppe der Europäischen Kommission, Vertretung des Ressorts im EU-CREST" betraut. Es wurde gemäß Paragraph 38, Absatz 7, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, die Beschwerdeführerin habe diese Verwendungsänderung nicht zu vertreten, und ausgesprochen, ihr gebühre gemäß Paragraph 113 e, Gehaltsgesetz 1956 (GehG) bis 31. März 2003 ihr bisheriges Fixgehalt weiter. Dies wurde mit der am 18. Oktober 2002 in Kraft getretenen neuen Geschäfts- und Personaleinteilung begründet, mit der im Zuge einer Organisationsänderung die Präsidialsektion, sämtliche Gruppen sowie 24 Abteilungen und 30 Referate aufgelöst worden seien.
Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung gab die Berufungskommission mit Bescheid vom 30. Jänner 2003 nur insoweit Folge, als die angeordnete Verwendungsänderung nicht mit Wirksamkeit vom 18., sondern vom 22. Oktober 2002 ausgesprochen wurde.
Die von der Beschwerdeführerin in der Folge für die stellvertretende Leitung der Sektion VI abgegebene Bewerbung wurde vom Arbeitgeber mangels Erfüllens der Formalvoraussetzungen (gemäß § 15b Abs. 2 letzter Satz AusG) nicht berücksichtigt.Die von der Beschwerdeführerin in der Folge für die stellvertretende Leitung der Sektion römisch sechs abgegebene Bewerbung wurde vom Arbeitgeber mangels Erfüllens der Formalvoraussetzungen (gemäß Paragraph 15 b, Absatz 2, letzter Satz AusG) nicht berücksichtigt.
Über Antrag der Beschwerdeführerin (in der sie im Wesentlichen mit näherer Begründung vorbrachte, die von der belangten Behörde im Zusammenhang mit ihrer Verwendungsänderung gewählte Vorgangsweise sei nur deshalb erfolgt, um sie im Bewerbungsverfahren um die Stellvertretung der Sektionsleitung auszuschließen, in dem sie für den bevorzugten männlichen Bewerber Mag. P. "ein schwer zu übergehendes Hindernis" gewesen wäre) erstattete die Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ihr Gutachten vom 13. Jänner 2004, wonach die Vorgangsweise des Dienstgebers bei der Zuordnung des neuen Arbeitsplatzes für die Beschwerdeführerin erhebliche Defizite im Hinblick auf das allgemeine Sachlichkeitsgebot aufweise und eine Diskriminierung darstelle, bei der nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie auf Grund des Geschlechtes gemäß § 3 Z. 5 B-GBG erfolgt sei.Über Antrag der Beschwerdeführerin (in der sie im Wesentlichen mit näherer Begründung vorbrachte, die von der belangten Behörde im Zusammenhang mit ihrer Verwendungsänderung gewählte Vorgangsweise sei nur deshalb erfolgt, um sie im Bewerbungsverfahren um die Stellvertretung der Sektionsleitung auszuschließen, in dem sie für den bevorzugten männlichen Bewerber Mag. P. "ein schwer zu übergehendes Hindernis" gewesen wäre) erstattete die Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ihr Gutachten vom 13. Jänner 2004, wonach die Vorgangsweise des Dienstgebers bei der Zuordnung des neuen Arbeitsplatzes für die Beschwerdeführerin erhebliche Defizite im Hinblick auf das allgemeine Sachlichkeitsgebot aufweise und eine Diskriminierung darstelle, bei der nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie auf Grund des Geschlechtes gemäß Paragraph 3, Ziffer 5, B-GBG erfolgt sei.
Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten stellte die Beschwerdeführerin am 18. März 2004 einen Antrag auf Zuerkennung von Schadenersatz gemäß § 15 B-GBG.Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten stellte die Beschwerdeführerin am 18. März 2004 einen Antrag auf Zuerkennung von Schadenersatz gemäß Paragraph 15, B-GBG.
Nach Einräumung von Parteiengehör (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2004) wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den Antrag der Beschwerdeführerin ab. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion VI sei entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (§ 9 BMG, Punkt 1.4.4. der Anlage 1 zum BDG 1979, § 15b Abs. 2 AusG) mit der Einschränkung ausgeschrieben worden, dass nur Bewerbungen von Personen zulässig seien, die mit der Leitung einer der Funktionsgruppe 5 oder 6 der Verwendungsgruppe A1 zugeordneten Abteilung innerhalb der Sektion VI dauernd betraut seien. Lediglich im Falle einer Bereichsstellvertretung (Anlage 1 Punkt 1.4.4.a BDG 1979) sei § 15b AusG gemäß § 9 BMG nicht anzuwenden. Bei der Ausschreibung der Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion VI handle es sich aber nicht um eine Bereichsstellvertretung, sondern um eine generelle Stellvertretung. Dem Gutachten der B-GBK komme keine Bindungswirkung, wohl aber die Bedeutung eines Beweismittels zu. Eine Entscheidung über einen Schadenersatzanspruch nach § 15 B-GBG bleibe jedoch der zuständigen Dienstbehörde nach Feststellung des entscheidenden Sachverhaltes in einem rechtsstaatlichen Verfahren vorbehalten. Das Anbot der unpräjudiziellen Erledigung durch Leistung eines Schadenersatzes sei von der Beschwerdeführerin nicht angenommen worden, vielmehr habe sie um bescheidmäßige Erledigung ersucht. Nicht einmal das Gutachten der B-GBK treffe eine klare und zweifelsfreie Aussage darüber, dass tatsächlich eine Diskriminierung auf Grund des B-GBG vorliege. Auch der Antrag der Beschwerdeführerin vom 18. März 2004 und ihre Stellungnahme vom 8. Juni 2004 ließen jegliche diesbezügliche Begründung vermissen. Die Beschwerdeführerin beziehe die angebliche Diskriminierung ausschließlich auf ihre Person, aber nicht auf ihr Geschlecht. Das B-GBG sei daher als Anspruchsgrundlage ungeeignet. Auch der Vorwurf der Diskriminierung der Person der Beschwerdeführerin sei unhaltbar. Mit der Geschäftseinteilung vom 18. Oktober 2002 seien alle Gruppen aufgelöst worden, es seien daher alle Gruppenleiter gleich behandelt worden. Keinem der Gruppenleiter sei eine neue Führungsaufgabe zugewiesen worden, die meisten seien allerdings gleichzeitig Abteilungsleiter gewesen und hätten diese Funktion auch nach der neuen Geschäftseinteilung weiterhin ausgeübt. Da die Beschwerdeführerin nur Gruppenleiterin gewesen sei, habe sie nach der neuen Geschäftseinteilung keine Führungsposition mehr inne gehabt. Die Zuweisung einer neuen Führungsposition hätte allerdings dem Ausschreibungsgesetz widersprochen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Abschaffung einer gesamten Organisationsebene, nämlich aller Gruppen, gegen eine Person gerichtet sein solle. Im Zuge der Verhandlungen zur neuen Geschäftseinteilung sei der Beschwerdeführerin angeboten worden, neben den (schon im Entwurf ausgewiesenen) Aufgaben zusätzlich wichtige EU-Koordinationsaufgaben in einer Stabstelle der Sektion VI wahrzunehmen. Für beide Aufgabenbereiche zusammen habe man die Möglichkeit der Bewertung dieses Arbeitsplatzes mit A1/5 gesehen. Die Beschwerdeführerin habe dieses Angebot jedoch abgelehnt, weshalb ihr kein neuer Arbeitsplatz habe zugewiesen werden können und daher die Wahrungsfunktion des § 141 (Abs. 6) BDG 1979 zur Anwendung gelangt sei. Danach sei der Beamte nach der Abberufung von der befristeten Verwendung kraft Gesetzes auf eine Planstelle der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A1 übergeleitet, wenn die Zuweisung eines Arbeitsplatzes unterbleibe. Die Bewertung eines Arbeitsplatzes erfolge durch das BKA (damals BMÖLS), die belangte Behörde sei hier lediglich Antragsteller. Nach mehrmaligen Verhandlungen habe das BKA letztendlich im Juli 2003 auf Grund der Erstellung einer ausführlichen Arbeitsplatzbeschreibung und des Einsatzes der belangten Behörde einer Neubewertung des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin mit der Einreihung in die Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A1 rückwirkend mit 18. Oktober 2002 zugestimmt. Besoldungsrechtlich sei die Neubewertung erst ab 1. August 2003 wirksam geworden, da die Beschwerdeführerin ihr Fixgehalt ohnehin noch bis 31. Juli 2003 weiterbezogen habe. Es sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin auch die zweite Voraussetzung für die Bewerbung um die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion VI, nämlich die Leitung einer Abteilung innerhalb der Sektion VI nicht erfüllt habe. Eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin sei gar nicht notwendig gewesen, da Mag. P. die Anforderungen für die ausgeschriebene Funktion sowieso in höchstem Maße erfüllt habe. Im Übrigen hätten sich noch weitere qualifizierte Personen um diese Funktion beworben, sodass die Behauptung, die Beschwerdeführerin wäre ohne Zweifel mit der Funktion betraut worden, jeglicher sachlichen Grundlage entbehre. Im weiteren wurden noch Überlegungen zur Höhe eines allfälligen Ersatzanspruches angestellt.Nach Einräumung von Parteiengehör (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2004) wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den Antrag der Beschwerdeführerin ab. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion römisch sechs sei entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (Paragraph 9, BMG, Punkt 1.4.4. der Anlage 1 zum BDG 1979, Paragraph 15 b, Absatz 2, AusG) mit der Einschränkung ausgeschrieben worden, dass nur Bewerbungen von Personen zulässig seien, die mit der Leitung einer der Funktionsgruppe 5 oder 6 der Verwendungsgruppe A1 zugeordneten Abteilung innerhalb der Sektion römisch sechs dauernd betraut seien. Lediglich im Falle einer Bereichsstellvertretung (Anlage 1 Punkt 1.4.4.a BDG 1979) sei Paragraph 15 b, AusG gemäß Paragraph 9, BMG nicht anzuwenden. Bei der Ausschreibung der Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion römisch sechs handle es sich aber nicht um eine Bereichsstellvertretung, sondern um eine generelle Stellvertretung. Dem Gutachten der B-GBK komme keine Bindungswirkung, wohl aber die Bedeutung eines Beweismittels zu. Eine Entscheidung über einen Schadenersatzanspruch nach Paragraph 15, B-GBG bleibe jedoch der zuständigen Dienstbehörde nach Feststellung des entscheidenden Sachverhaltes in einem rechtsstaatlichen Verfahren vorbehalten. Das Anbot der unpräjudiziellen Erledigung durch Leistung eines Schadenersatzes sei von der Beschwerdeführerin nicht angenommen worden, vielmehr habe sie um bescheidmäßige Erledigung ersucht. Nicht einmal das Gutachten der B-GBK treffe eine klare und zweifelsfreie Aussage darüber, dass tatsächlich eine Diskriminierung auf Grund des B-GBG vorliege. Auch der Antrag der Beschwerdeführerin vom 18. März 2004 und ihre Stellungnahme vom 8. Juni 2004 ließen jegliche diesbezügliche Begründung vermissen. Die Beschwerdeführerin beziehe die angebliche Diskriminierung ausschließlich auf ihre Person, aber nicht auf ihr Geschlecht. Das B-GBG sei daher als Anspruchsgrundlage ungeeignet. Auch der Vorwurf der Diskriminierung der Person der Beschwerdeführerin sei unhaltbar. Mit der Geschäftseinteilung vom 18. Oktober 2002 seien alle Gruppen aufgelöst worden, es seien daher alle Gruppenleiter gleich behandelt worden. Keinem der Gruppenleiter sei eine neue Führungsaufgabe zugewiesen worden, die meisten seien allerdings gleichzeitig Abteilungsleiter gewesen und hätten diese Funktion auch nach der neuen Geschäftseinteilung weiterhin ausgeübt. Da die Beschwerdeführerin nur Gruppenleiterin gewesen sei, habe sie nach der neuen Geschäftseinteilung keine Führungsposition mehr inne gehabt. Die Zuweisung einer neuen Führungsposition hätte allerdings dem Ausschreibungsgesetz widersprochen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Abschaffung einer gesamten Organisationsebene, nämlich aller Gruppen, gegen eine Person gerichtet sein solle. Im Zuge der Verhandlungen zur neuen Geschäftseinteilung sei der Beschwerdeführerin angeboten worden, neben den (schon im Entwurf ausgewiesenen) Aufgaben zusätzlich wichtige EU-Koordinationsaufgaben in einer Stabstelle der Sektion römisch sechs wahrzunehmen. Für beide Aufgabenbereiche zusammen habe man die Möglichkeit der Bewertung dieses Arbeitsplatzes mit A1/5 gesehen. Die Beschwerdeführerin habe dieses Angebot jedoch abgelehnt, weshalb ihr kein neuer Arbeitsplatz habe zugewiesen werden können und daher die Wahrungsfunktion des Paragraph 141, (Absatz 6,) BDG 1979 zur Anwendung gelangt sei. Danach sei der Beamte nach der Abberufung von der befristeten Verwendung kraft Gesetzes auf eine Planstelle der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A1 übergeleitet, wenn die Zuweisung eines Arbeitsplatzes unterbleibe. Die Bewertung eines Arbeitsplatzes erfolge durch das BKA (damals BMÖLS), die belangte Behörde sei hier lediglich Antragsteller. Nach mehrmaligen Verhandlungen habe das BKA letztendlich im Juli 2003 auf Grund der Erstellung einer ausführlichen Arbeitsplatzbeschreibung und des Einsatzes der belangten Behörde einer Neubewertung des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin mit der Einreihung in die Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A1 rückwirkend mit 18. Oktober 2002 zugestimmt. Besoldungsrechtlich sei die Neubewertung erst ab 1. August 2003 wirksam geworden, da die Beschwerdeführerin ihr Fixgehalt ohnehin noch bis 31. Juli 2003 weiterbezogen habe. Es sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin auch die zweite Voraussetzung für die Bewerbung um die Funktion der stellvertretenden Leitung der Sektion römisch sechs, nämlich die Leitung einer Abteilung innerhalb der Sektion römisch sechs nicht erfüllt habe. Eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin sei gar nicht notwendig gewesen, da Mag. P. die Anforderungen für die ausgeschriebene Funktion sowieso in höchstem Maße erfüllt habe. Im Übrigen hätten sich noch weitere qualifizierte Personen um diese Funktion beworben, sodass die Behauptung, die Beschwerdeführerin wäre ohne Zweifel mit der Funktion betraut worden, jeglicher sachlichen Grundlage entbehre. Im weiteren wurden noch Überlegungen zur Höhe eines allfälligen Ersatzanspruches angestellt.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die entscheidenden Bestimmungen des B-GBG, BGBl. Nr. 100/1993, (§ 1 Abs. 1 Z. 1, § 2 Abs. 6, § 3 Z. 5, § 19 Abs. 2, 4 und 5, sowie § 25 Abs. 1 in der Stammfassung; § 15 und § 25 Abs. 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 132/1999) lauten:Die entscheidenden Bestimmungen des B-GBG, Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993,, (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 2, Absatz 6,, Paragraph 3, Ziffer 5,, Paragraph 19, Absatz 2, 4, und 5, sowie Paragraph 25, Absatz eins, in der Stammfassung; Paragraph 15 und Paragraph 25, Absatz 2, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 132 aus 1999,) lauten:
"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, für
1. Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen,
...
§ 2 ... Paragraph 2, ...
...
§ 3. Auf Grund des Geschlechtes darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht Paragraph 3, Auf Grund des Geschlechtes darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
...
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
...
Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten
§ 15. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z. 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum angemessenen Ersatz des Schadens verpflichtet.Paragraph 15, (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 3, Ziffer 5, nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum angemessenen Ersatz des Schadens verpflichtet.
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl auf Grund der besseren Eignung beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz von mindestens drei Monaten, oder
2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monaten
zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
§ 19. ... Paragraph 19, ...
...
...
§ 25. (1) Auf das Verfahren vor der Kommission sind die §§ 6 Abs. 1, 7, 13, 14 bis 16 sowie 18 bis 22, 32, 33, 45 und 46 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, anzuwenden.Paragraph 25, (1) Auf das Verfahren vor der Kommission sind die Paragraphen 6, Absatz eins, 7, 13, 14 bis 16 sowie 18 bis 22, 32, 33, 45 und 46 AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991,, anzuwenden.
1. nicht auf das Geschlecht bezogene Gründe für die unterschiedliche Behandlung maßgebend waren oder
2. das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Personalmaßnahme war oder ist."
§ 20a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2004 lautet: Paragraph 20 a, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2004, lautet:
"Beweislast
§ 20a. Insoweit sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 4, 8, 8a, 13 Abs. 1 oder 16 beruft, hat sie diesen glaubhaft zu machen. Der oder dem Beklagten obliegt es bei Berufung auf § 4 oder § 13 Abs. 1 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlich ist, dass ein anderes von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 4a Abs. 2, 13a Abs. 2 oder 13b vorliegt. Bei Berufung auf § 8, § 8a oder § 16 obliegt es der oder dem Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlich ist, dass die von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen." Paragraph 20 a, Insoweit sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der Paragraphen 4, 8, 8 a, 13, Absatz eins, oder 16 beruft, hat sie diesen glaubhaft zu machen. Der oder dem Beklagten obliegt es bei Berufung auf Paragraph 4, oder Paragraph 13, Absatz eins, zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlich ist, dass ein anderes von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der Paragraphen 4 a, Absatz 2, 13 a, Absatz 2, oder 13b vorliegt. Bei Berufung auf Paragraph 8,, Paragraph 8 a, oder Paragraph 16, obliegt es der oder dem Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlich ist, dass die von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen."
Nach § 47 Abs. 12 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2004 ist § 20a B-GlBG am 1. Juli 2004 in Kraft getreten.Nach Paragraph 47, Absatz 12, i.d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2004, ist Paragraph 20 a, B-GlBG am 1. Juli 2004 in Kraft getreten.
§ 141 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 (Abs. 1 in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994 und Abs. 6 in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2000) lautet auszugsweise: Paragraph 141, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 (Absatz eins, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 550 aus 1994, und Absatz 6, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2000,) lautet auszugsweise:
"Zeitlich begrenzte Funktionen
§ 141. (1) Die Arbeitsplätze der Funktionsgruppen 7 bis 9 der Verwendungsgruppe A1 sind durch befristete Ernennung für einen Zeitraum von jeweils fünf Jahren zu besetzen.Paragraph 141, (1) Die Arbeitsplätze der Funktionsgruppen 7 bis 9 der Verwendungsgruppe A1 sind durch befristete Ernennung für einen Zeitraum von jeweils fünf Jahren zu besetzen.
§§ 2 Abs. 1 Ausschreibungsgesetz 1989 (AusG), BGBl. Nr. 85, in der Fassung BGBl. 550/1994 und §§ 15a, 15b Abs. 1 und 2 sowie 15d AusG in der Fassung BGBl. I Nr. 123/1998, lauten: Paragraphen 2, Absatz eins, Ausschreibungsgesetz 1989 (AusG), BGBl. Nr. 85, in der Fassung Bundesgesetzblatt 550 aus 1994, und Paragraphen 15 a, 15 b, Absatz eins und 2 sowie 15d AusG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 123 aus 1998,, lauten:
"Abschnitt II"Abschnitt römisch zwei
Auszuschreibende Funktionen und Arbeitsplätze
§ 2. (1) Vor der Betrauung einer Person mit der Leitung einer der folgenden Organisationseinheiten in einer Zentralstelle ist die betreffende Funktion, soweit sie nicht einer niedrigeren Funktionsgruppe als der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A1 zugeordnet ist, auszuschreiben:Paragraph 2, (1) Vor der Betrauung einer Person mit der Leitung einer der folgenden Organisationseinheiten in einer Zentralstelle ist die betreffende Funktion, soweit sie nicht einer niedrigeren Funktionsgruppe als der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A1 zugeordnet ist, auszuschreiben:
§ 15a. Vor der Betrauung einer Person mit der Stellvertretung des Leiters einer Sektion in einer Zentralstelle, die keine Gruppengliederung aufweist, ist diese Funktion auszuschreiben, wenn mit ihrer Betrauung die Einstufung in die Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A1 oder M BO 1 bewirken wird. Paragraph 15 a, Vor der Betrauung einer Person mit der Stellvertretung des Leiters einer Sektion in einer Zentralstelle, die keine Gruppengliederung aufweist, ist diese Funktion auszuschreiben, wenn mit ihrer Betrauung die Einstufung in die Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A1 oder M BO 1 bewirken wird.
Ausschreibung
§ 15b. (1) Die Ausschreibung nach § 15a hat jene Zentralstelle zu veranlassen, in deren Bereich die Betrauung mit der stellvertretenden Leitung einer Sektion wirksam werden soll.Paragraph 15 b, (1) Die Ausschreibung nach Paragraph 15 a, hat jene Zentralstelle zu veranlassen, in deren Bereich die Betrauung mit der stellvertretenden Leitung einer Sektion wirksam werden soll.
...
Verfahren
§ 15d. Dem Verfahren vor der Begutachtungskommission sind nur Personen zu unterziehen, die Paragraph 15 d, Dem Verfahren vor der Begutachtungskommission sind nur Personen zu unterziehen, die
"§ 9. (1) Der Bundesminister hat mit der Leitung der Sektionen, Gruppen und Abteilungen geeignete Bedienstete zu betrauen und ihre Vertretung zu regeln. Auf die Ausschreibung eines Stellvertreters im Sinne der Anlage 1 Z. 1.4.4. lit. a BDG 1979, BGBl. Nr. 333, ist § 15b Abs. 2 letzter Satz des Ausschreibungsgesetzes, BGBl. Nr. 85/1989, nicht anzuwenden.""§ 9. (1) Der Bundesminister hat mit der Leitung der Sektionen, Gruppen und Abteilungen geeignete Bedienstete zu betrauen und ihre Vertretung zu regeln. Auf die Ausschreibung eines Stellvertreters im Sinne der Anlage 1 Ziffer eins Punkt 4 Punkt 4, Litera a, BDG 1979, BGBl. Nr. 333, ist Paragraph 15 b, Absatz 2, letzter Satz des Ausschreibungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 85 aus 1989,, nicht anzuwenden."
Gemäß Anlage 1 Z. 1 Punkt 4.4. lit. a und b BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2001, gehören der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 7 an:Gemäß Anlage 1 Ziffer eins, Punkt 4.4. Litera a und b BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2001,, gehören der Verwendungsgruppe A1 Funktionsgruppe 7 an:
"Der stellvertretende Leiter einer Sektion, deren Leitung der Funktionsgruppe 8 oder 9 der Verwendungsgruppe A1 zugeordnet ist und die keine Gruppengliederung aufweist, wenn
a) mit der Stellvertretung für zumindest einen bedeutenden Bereich einer Sektion die dauernde Wahrnehmung von Anordnungs- und Koordinationsbefugnissen verbunden ist und nicht mehr als zwei Stellvertretungen im Sinne dieser Bestimmung eingerichtet sind, oder
b) mit der Stellvertretung gleichzeitig die Leitung einer der Funktionsgruppe 5 oder 6 der Verwendungsgruppe A1 zugeordneten Organisationseinheit verbunden ist, wenn in der betreffenden Sektion nicht mehr als eine Stellvertretung nach lit. a eingerichtet ist." b) mit der Stellvertretung gleichzeitig die Leitung einer der Funktionsgruppe 5 oder 6 der Verwendungsgruppe A1 zugeordneten Organisationseinheit verbunden ist, wenn in der betreffenden Sektion nicht mehr als eine Stellvertretung nach Litera a, eingerichtet ist."
Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerde geltend, ausgehend von der rückwirkenden Bewertung ihres Arbeitsplatzes mit A1/5 ergebe sich, dass die frühere Bewertung mit A1/4 falsch gewesen sei. Da hier zu beurteilen sei, ob sie zufolge einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung nicht auf den Arbeitsplatz der stellvertretenden Leiterin der Sektion VI ernannt worden sei, hätte der Grund für die Falschbewertung von der belangten Behörde festgestellt werden müssen. Die belangte Behörde argumentiere weiters, die Beschwerdeführerin habe das in § 15b AusG statuierte Erfordernis der Innehabung einer Abteilungsleiterfunktion in der Sektion nicht erfüllt. Das sei unter dem bloßen Formalgesichtspunkt der Bezeichnung des Arbeitsplatzes richtig. Ihrer Ansicht nach könne es allerdings auch eine andere Art von Organisationseinheit sein, die mit der Stellvertreterfunktion verbunden sei, was noch detailliert unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit ausgeführt werde. Es stelle sich daher die Frage, was genau die Charakteristik ihres derzeitigen Arbeitsplatzes sei, weil nur davon ausgehend beantwortet werden könne, ob er als eine entsprechende Leiterfunktion zu werten sei. Auch dazu enthalte die Bescheidbegründung nichts zielführendes, es sei nicht einmal eine Kurzbeschreibung dieses Arbeitsplatzes vorgenommen worden. Das gesamte Verhalten des Dienstgebers habe darauf abgezielt, im Zuge des Ausschreibungsverfahrens einem bestimmten männlichen Bewerber den Vorzug geben zu können. Deshalb sei ihr nach Wegfall des Gruppenleiterpostens nicht ein als Abteilungsleiterposten bezeichneter Arbeitsplatz zugewiesen und dieser fälschlich nur mit A1/4 bewertet worden. Dies sei alles im Bewusstsein geschehen, dass sie im Falle der Bewerbung bestqualifiziert sein würde, sowohl im Vergleich zum männlichen Bewerber als auch im Vergleich zu den weiteren Bewerberinnen.Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerde geltend, ausgehend von der rückwirkenden Bewertung ihres Arbeitsplatzes mit A1/5 ergebe sich, dass die frühere Bewertung mit A1/4 falsch gewesen sei. Da hier zu beurteilen sei, ob sie zufolge einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung nicht auf den Arbeitsplatz der stellvertretenden Leiterin der Sektion römisch sechs ernannt worden sei, hätte der Grund für die Falschbewertung von der belangten Behörde festgestellt werden müssen. Die belangte Behörde argumentiere weiters, die Beschwerdeführerin habe das in Paragraph 15 b, AusG statuierte Erfordernis der Innehabung einer Abteilungsleiterfunktion in der Sektion nicht erfüllt. Das sei unter dem bloßen Formalgesichtspunkt der Bezeichnung des Arbeitsplatzes richtig. Ihrer Ansicht nach könne es allerdings auch eine andere Art von Organisationseinheit sein, die mit der Stellvertreterfunktion verbunden sei, was noch detailliert unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit ausgeführt werde. Es stelle sich daher die Frage, was genau die Charakteristik ihres derzeitigen Arbeitsplatzes sei, weil nur davon ausgehend beantwortet werden könne, ob er als eine entsprechende Leiterfunktion zu werten sei. Auch dazu enthalte die Bescheidbegründung nichts zielführendes, es sei nicht einmal eine Kurzbeschreibung dieses Arbeitsplatzes vorgenommen worden. Das gesamte Verhalten des Dienstgebers habe darauf abgezielt, im Zuge des Ausschreibungsverfahrens einem bestimmten männlichen Bewerber den Vorzug geben zu können. Deshalb sei ihr nach Wegfall des Gruppenleiterpostens nicht ein als Abteilungsleiterposten bezeichneter Arbeitsplatz zugewiesen und dieser fälschlich nur mit A1/4 bewertet worden. Dies sei alles im Bewusstsein geschehen, dass sie im Falle der Bewerbung bestqualifiziert sein würde, sowohl im Vergleich zum männlichen Bewerber als auch im Vergleich zu den weiteren Bewerberinnen.
Es treffe zwar zu, dass das Gutachten der B-GBK nicht bindend sei, es wäre allerdings als Beweismittel in der Bescheidbegründung entsprechend zu erörtern gewesen. Die belangte Behörde habe sich im Bescheid überaus positiv über den ernannten Bewerber geäußert, jedoch nicht angegeben, auf welchen Beweisergebnissen diese Ausführungen beruhten, es sei ihr dazu auch kein Parteiengehör gewährt worden. Es könne nicht der geringste Zweifel daran bestehen, dass dann, wenn einerseits eine sachgerechte Entscheidung angestrebt und andererseits richtig der Qualitätsvorsprung eines möglichen Kandidaten für einen Posten erkannt werde, aktiv so vorgegangen werde, dass der Posten diesem Beamten auch tatsächlich zukomme, er zumindest nicht von vornherein zufolge von Formalkriterien von einer Bewerbung ausgeschlossen werde. Konkret wäre offensichtlich die Möglichkeit offen gestanden, den ihr tatsächlich zugewiesenen Arbeitsplatz richtig mit A1/5 zu bewerten und als Abteilungsleiterfunktion zu bezeichnen. Gerade für Stellvertreterfunktionen seien auch relativ leicht Zwischenlösungen realisierbar, es hätte in concreto keinerlei besonderer Anstrengungen bedurft, die Vorgangsweise in jeder Beziehung so zu gestalten, dass sie als bestqualifizierte Kandidatin auf den Stellvertreterposten ernannt worden wäre, wenn es den Willen zu einer sachgerechten Lösung gegeben hätte.
Im Rahmen der Rüge der Rechtswidrigkeit des Inhaltes führt die Beschwerdeführerin aus, gerade der Umstand, dass sie eine Gruppenleiterfunktion ohne Abteilungsleiterfunktion innegehabt habe, spreche dafür, dass sie für die gegenständliche Stellvertreterposition - ebenfalls ohne Abteilungsleiterfunktion - prädestiniert sei. Sollte man tatsächlich den Standpunkt vertreten haben, sie hätte eine Abteilungsleiterfunktion innehaben müssen, hätte man sich im oben angeführten Sinne beholfen. Ausgehend von einer richtigen Gesetzesinterpretation wäre eine Abteilungsleitung aber gar nicht erforderlich gewesen. Aus Punkt 1.4.4. (lit. b) der Anlage 1 zum BDG 1979 gehe hervor und sehe dies der Gesetzgeber als Standardfall an, dass die Funktion eines Stellvertreters eines Sektionsleiters mit der Leitung einer Organisationseinheit der betreffenden Sektion verknüpft sei. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber hier mit Bedacht das Wort "Organisationseinheit" gewählt habe und dementsprechend nicht eine Einschränkung auf Abteilungen habe vornehmen wollen. Das BDG 1979 enthalte die grundlegende Regelung des Beamten-Dienstrechtes, das AusG knüpfe daran an. Wenn daher im § 15b AusG von "Abteilung" die Rede sei, könne dem nicht die Bedeutung beigemessen werden, der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass es die gegenständliche Stellvertreterfunktion in Verbindung mit der Leitung anderer Organisationseinheiten der Sektion nicht geben dürfte. Es müsse sich nur um eine Leitungsfunktion unmittelbar unter der Sektionsleitung handeln, da es nicht als zielführend und praktikabel angesehen werden könne, jemanden zum Stellvertreter eines Sektionsleiters zu machen, der seinerseits einem Abteilungsleiter derselben Sektion unterstellt sei. Es habe ihre frühere Tätigkeit als Gruppenleiterin aufgewertet, dass damit keine Abteilungsleitertätigkeit verbunden gewesen sei. Dies bedeute der Natur der Sache entsprechend nichts anderes, als dass weniger Tätigkeiten einer niedrigeren Ebene und mehr Tätigkeiten der höheren Ebene angefallen seien. Sie habe daher eine höhere Qualifikation als Gruppenleiterin nachgewiesen, als Bewerber die gleichzeitig Abteilungsleiterfunktionen innegehabt hätten. Es sei auszuschließen, dass der Gesetzgeber habe verhindern wollen, dass sich besonders qualifizierte Beamte um die gegenständlichen hochrangigen Positionen bewerben könnten. Eindeutig zu verneinen sei auch die Frage, ob nach dem Gesetz die Abteilungsleiterfunktion oder höhere Funktion bis unmittelbar zur Bewerbung oder Ernennung gegeben sein müsse. Wenn durch eine größere Umorganisation zunächst ein Posten wegfalle und dann erst ein neuer Posten ausgeschrieben und besetzt werde, müsse es im Gegenteil sogar eine Bevorzugung der ihrer bisherigen Arbeitsplätze verlustig gegangenen Beamten geben. Hinsichtlich der Frage, ob die Diskriminierung geschlechtsspezifisch gewesen sei, werde der Standpunkt vertreten, dass die Beweislastregel der derzeitigen Fassung des § 20a B-GlBG anzuwenden sei. Gehe man davon aus, die Beschwerdeführerin habe nur eine Glaubhaftmachung bzw. einen Wahrscheinlichkeitsbeweis zu erbringen, so sei auch dieses Erfordernis erfüllt. Es sei der männliche Beamte nämlich nicht nur ihr, sondern auch zwei weiteren ausgezeichneten Beamtinnen vorgezogen worden. Hinzu komme als objektives Faktum, dass der erfolgreiche Mitbewerber bisher kaum Leitungsfunktionen innegehabt habe und es äußert ungewöhnlich sei, dass jemand nach einem halben Jahr Abteilungsleitertätigkeit bereits stellvertretender Sektionsleiter werde. Auch aus dem Gutachten der B-GBK sei ihr augenfälliger Qualifikationsvorsprung zu ersehen. Auch dieser sei daher bescheinigt. Die belangte Behörde habe diese Beweislastregeln nicht beachtet, der Bescheidbegründung sei nicht einmal zu entnehmen, ob sie übersehen worden sei oder die belangte Behörde sie fälschlicherweise nicht angewendet habe.Im Rahmen der Rüge der Rechtswidrigkeit des Inhaltes führt die Beschwerdeführerin aus, gerade der Umstand, dass sie eine Gruppenleiterfunktion ohne Abteilungsleiterfunktion innegehabt habe, spreche dafür, dass sie für die gegenständliche Stellvertreterposition - ebenfalls ohne Abteilungsleiterfunktion - prädestiniert sei. Sollte man tatsächlich den Standpunkt vertreten haben, sie hätte eine Abteilungsleiterfunktion innehaben müssen, hätte man sich im oben angeführten Sinne beholfen. Ausgehend von einer richtigen Gesetzesinterpretation wäre eine Abteilungsleitung aber gar nicht erforderlich gewesen. Aus Punkt 1.4.4. (Litera b,) der Anlage 1 zum BDG 1979 gehe hervor und sehe dies der Gesetzgeber als Standardfall an, dass die Funktion eines Stellvertreters eines Sektionsleiters mit der Leitung einer Organisationseinheit der betreffenden Sektion verknüpft sei. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber hier mit Bedacht das Wort "Organisationseinheit" gewählt habe und dementsprechend nicht eine Einschränkung auf Abteilungen habe vornehmen wollen. Das BDG 1979 enthalte die grundlegende Regelung des Beamten-Dienstrechtes, das AusG knüpfe daran an. Wenn daher im Paragraph 15 b, AusG von "Abteilung" die Rede sei, könne dem nicht die Bedeutung beigemessen werden, der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass es die gegenständliche Stellvertreterfunktion in Verbindung mit der Leitung anderer Organisationseinheiten der Sektion nicht geben dürfte. Es müsse sich nur um eine Leitungsfunktion unmittelbar unter der Sektionsleitung handeln, da es nicht als zielführend und praktikabel angesehen werden könne, jemanden zum Stellvertreter eines Sektionsleiters zu machen, der seinerseits einem Abteilungsleiter derselben Sektion unterstellt sei. Es habe ihre frühere Tätigkeit als Gruppenleiterin aufgewertet, dass damit keine Abteilungsleitertätigkeit verbunden gewesen sei. Dies bedeute der Natur der Sache entsprechend nichts anderes, als dass weniger Tätigkeiten einer niedrigeren Ebene und mehr Tätigkeiten der höheren Ebene angefallen seien. Sie habe daher eine höhere Qualifikation als Gruppenleiterin nachgewiesen, als Bewerber die gleichzeitig Abteilungsleiterfunktionen innegehabt hätten. Es sei auszuschließen, dass der Gesetzgeber habe verhindern wollen, dass sich besonders qualifizierte Beamte um die gegenständlichen hochrangigen Positionen bewerben könnten. Eindeutig zu verneinen sei auch die Frage, ob nach dem Gesetz die Abteilungsleiterfunktion oder höhere Funktion bis unmittelbar zur Bewerbung oder Ernennung gegeben sein müsse. Wenn durch eine größere Umorganisation zunächst ein Posten wegfalle und dann erst ein neuer Posten ausgeschrieben und besetzt werde, müsse es im Gegenteil sogar eine Bevorzugung der ihr
