TE Vfgh Erkenntnis 2004/10/5 B623/03 ua

Die beschwerdeführenden Gesellschaften sind durch die angefochtenen Bescheide weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerden werden abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Die Energie-Control GmbH schrieb der beschwerdeführenden Gesellschaft zu B623/03 und B383/04 mit Bescheiden vom 21. Mai 2002 und 24. Juli 2002 gemäß §7 Abs2 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen (in der Folge: Stranded Costs-VO II), BGBl. II Nr. 354/2001, für den Zeitraum vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2001 Stranded Costs in der Höhe von € 383.529,69 sowie für den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 31. März 2002 Stranded Costs in der Höhe von € 426.378,78 vor. Der ersten Vorschreibung liegt eine vom verpflichteten Unternehmen bekannt gegebene, an die Endverbraucher während des Zeitraums vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2001 abgegebene Strommenge von 799.011.864 kWh zugrunde. Während des Zeitraums vom 1. Jänner 2002 bis 31. März 2002 betrug die an die Endverbraucher abgegebene Strommenge

888.289.118 kWh.

Die Energie-Control Kommission wies die dagegen erhobenen Berufungen, in denen im Wesentlichen die Rechtswidrigkeit der angewendeten generellen Normen behauptet wurde, mit Bescheiden vom 26. Februar 2003 als unbegründet ab.

1.2. In der dagegen auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde wird die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art2 StGG), auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG), auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art6 Abs1 StGG), auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art83 Abs2 B-VG) sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung rechtswidriger genereller Normen (§69 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000, Stranded Costs-VO II, BGBl. II Nr. 354/2001) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung der bekämpften Bescheide beantragt.

Die beschwerdeführende Gesellschaft sei in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden, da die Energie-Control Kommission entschieden habe. Aus §69 Abs6 ElWOG, der die treuhändige Verwaltung der Mittel durch die Energie-Control GmbH vorsehe, folge, dass die Beiträge und Betriebsbeihilfen im Zusammenhang mit den Stranded Costs zivilrechtliche Ansprüche seien, die im Streitfall der Jurisdiktion der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterlägen. §1 JN bestimme, dass die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen seien, durch Gerichte ausgeübt werde. Die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden, die über zivilrechtliche Ansprüche entscheiden, müsse somit im Sinne des §1 JN durch "besondere Gesetze" festgelegt werden. §69 ElWOG lege eine solche Zuständigkeit nicht fest, sondern lediglich §7 Abs1 zweiter Satz Stranded Costs-VO II. Eine Verordnung sei allerdings kein Gesetz im Sinne des §1 JN. §7 Abs2 Stranded Costs-VO II sei daher gesetz- und verfassungswidrig.

§69 Abs1 ElWOG verlange vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, durch Verordnung die "Voraussetzungen" sowohl für die Beiträge der Kunden der Netzbetreiber, als auch die "Voraussetzungen" für die Betriebsbeihilfen an die begünstigten Unternehmen festzulegen. Eine nach Art18 Abs2 B-VG verfassungsgesetzlich gebotene gesetzliche Determinierung dieser Voraussetzungen sei §69 Abs1 bis 8 ElWOG nicht zu entnehmen.

Die Verordnung lege entgegen der Bestimmung des §69 Abs2 ElWOG nicht "die Voraussetzungen, unter denen Ausgleich für Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, zu gewähren ist", fest. Die §§2 und 4 Stranded Costs-VO II würden lediglich begünstigte Unternehmen und einen Höchstbetrag der zu gewährenden Beihilfen nennen. Wenn aber nicht klar sei, unter welchen Voraussetzungen ein Ausgleich für Stranded Costs erfolge, könne auch die Bemessung der Beiträge, welche die Kunden des Netzbetreibers zu zahlen haben, nicht rechtens sein. Auch hier seien keine klaren Voraussetzungen festgelegt. Die Verordnung verletze diesbezüglich die beschwerdeführende Gesellschaft insbesondere im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz.

Überdies seien die Stranded Costs - entgegen der Voraussetzung des §69 Abs1 ElWOG - nicht gemäß Art88 EG von der Europäischen Kommission anerkannt, sondern als "Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse" gemäß Art86 Abs1 EG als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erachtet worden. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei die Stranded Costs-VO II gesetzwidrig.

§69 Abs1 ElWOG erlaube dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit nur, "zugelassene Kunden" für Beiträge zu Stranded Costs heranzuziehen. Grundlage dafür sei die sachliche Überlegung, dass diejenigen Verbraucher, die durch den vorzeitigen Zugang zum freien Elektrizitätsmarkt Vorteile haben, Beiträge für die Nachteile von Elektrizitätsunternehmen, die aus dieser Marktöffnung entstünden, leisten sollten. §6 Abs1 Stranded Costs-VO II sei gesetzwidrig, da diese Bestimmung alle Endverbraucher für Beiträge heranziehe. Dagegen lasse sich nicht einwenden, dass ab dem Zeitpunkt, in dem zugelassene Kunden nicht mehr existierten und der Elektrizitätsmarkt allgemein für alle Endverbraucher liberalisiert worden sei, alle Endverbraucher als "zugelassene Kunden" zu verstehen wären. Diese Auslegung widerspreche dem klaren Gesetzesbegriff und sei auch von der Sache her nicht zu rechtfertigen: Zugelassene Kunden hätten Sondervorteile gehabt, die eine Heranziehung zum Tragen von Nachteilen aus der Marktöffnung rechtfertigen würden. Mit der allgemeinen Marktöffnung für alle Endverbraucher seien solche Sondervorteile nicht mehr gegeben. Die Heranziehung aller Endverbraucher zur Zahlung von Beiträgen nach §6 Abs1 Stranded Costs-VO II widerspreche daher nicht nur dem §69 Abs1 ElWOG, sondern auch dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes.

Die Berechnungsgrundlage der Beiträge sei aus folgenden Gründen unsachlich: §6 Abs3 Stranded Costs-VO II nehme als Berechnungsgrundlage für Beiträge zu den Stranded Costs den Bezug elektrischer Energie von der Verbundgesellschaft im Jahre 1997. Eine statische Bezugnahme auf den Stromverbrauch des Jahres 1997 als Aufteilungsschüssel für eine immerhin ein Jahrzehnt dauernde Beitragslast sei unsachlich, weil sie dynamische Veränderungen im Strombezug unberücksichtigt lasse. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass §8 Abs5 Stranded Costs-VO I, BGBl. II Nr. 52/1999 bei der Braunkohle eine jährliche Bemessung vorgesehen habe. Es bleibe jeglicher vom Elektrizitätsunternehmen mit der Verbundgesellschaft vertraglich fixierte Aufbringungsmix für Lieferungen unberücksichtigt. Ein zu 100 % bzw. überwiegend aus Wasserkraft vereinbarter Strombezug von der Verbundgesellschaft, der dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein höheres Entgelt abverlange als ein sonstiger Aufbringungsmix, benachteilige das Elektrizitätsversorgungsunternehmen, da es zusätzlich auch noch einen Stranded-Costs-Beitrag zu entrichten habe, obwohl aufgrund der vertraglichen Vereinbarung kein aus kalorischen Kraftwerken erzeugter Strom bezogen werde.

Die Stranded Costs-VO II ändere nun die Berechnungsmethode für Beiträge. Die Berechnungsmethode des §6 Abs3 Stranded Costs-VO II führe entsprechend der Anlage zur Stranded Costs-VO II zu 132 unterschiedlichen Beiträgen für die Netzbetreiber in Österreich. Diese unterschiedliche Behandlung der Netzbetreiber bringe Wettbewerbsnachteile mit sich und finde keine sachliche Rechtfertigung. Entscheidungsgrundlage für die Auswahl eines Unternehmensstandorts sei im Zuge einer Kosten-Nutzen-Rechnung auch die Höhe der vom jeweiligen Netzbetreiber eingehobenen Stranded-Costs-Beiträge. Der Gewerbetreibende werde im Gebiet jenes Netzbetreibers investieren, in dem die Belastung geringer sei. Die beschwerdeführende Gesellschaft habe unter den 132 Elektrizitätsunternehmen den neunthöchsten Beitrag in der Höhe von 0,048 Cent/kWh auferlegt bekommen, obwohl 81,6 % der Gesamtstromaufbringung der beschwerdeführenden Gesellschaft aus Wasserkraft stamme. Dieser Aufschlag, insbesondere auch gegenüber dem einheitlichen Betrag von 0,574 g/kWh gemäß der Stranded Costs-VO I, sei sachlich nicht gerechtfertigt.

Wie unsachlich die von der Stranded Costs-VO II gewählte Berechnungsgrundlage der Beiträge wirke, zeige die Übertragung dieser Berechnungsmethode auf die bisher noch nicht umgesetzten Stranded Costs der Wasserkraft (§1 Abs2 Stranded Costs-VO II). Wer 1997 beim Verbund mehr gekauft habe, zahle mehr, wer weniger gekauft habe, zahle weniger. Im Zusammenhang mit der österreichischen Stromlösung und der langfristigen Lieferverpflichtungen des Verbundkonzerns im Ausland sei zu erwarten, dass die beschwerdeführende Gesellschaft nach Auslaufen ihres Vertrages Ende 2004 vom Verbund keinen Strom oder nur mehr kleine Mengen Strom aus Wasserkraft beziehen könne. Dann entstehe die paradoxe Situation, dass die Konsumenten im Salzburger Versorgungsgebiet für die Stranded Costs des Verbundkonzerns mit aufkommen müssten, obwohl sie gar keinen Strom mehr aus der Verbundproduktion bezögen.

1.3. Die Energie-Control Kommission legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Zur behaupteten Verletzung des Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter führt sie aus, dass die beschwerdeführende Gesellschaft eine Erklärung dafür vermissen lasse, weshalb es sich bei der Vorschreibung von Stranded Costs um eine bürgerliche Rechtssache handeln solle.

Zwar erweise sich die Funktion der Energie-Control GmbH nach §69 Abs1 bis 8 ElWOG als der Sache nach treuhändische Tätigkeit. Die angesprochene Bestimmung verpflichte Netzbetreiber, von deren Kunden Beiträge einzuheben und an die Energie-Control GmbH abzuführen. Diese verwalte die Mittel treuhändig und bezahle sie an begünstigte Unternehmen als Betriebsbeihilfen aus. Ungeachtet des Charakters der zugrunde liegenden Tätigkeit komme der Vorschreibung von Stranded Costs Bescheidqualität zu, weil der Behörde insoweit Hoheitsgewalt durch die Stranded Costs-VO II übertragen worden sei (vgl. zur ähnlich gelagerten Situation bei der Erlassung von Auskunftsverweigerungsbescheiden Hengstschläger/Leeb, Verfahrensrechtliche Fragen der Auskunftspflicht, JBl 2003, 358).

Weiters werde deutlich, dass §7 Abs2 Stranded Costs-VO II nur die bereits allgemein in den §§7 und 8 E-RBG grundgelegten Zuständigkeiten und Verfahrensabläufe spezifiziere bzw. im gegebenen Fall für anwendbar erkläre. Die gesetzliche Grundlage für die Vorschreibung der Stranded-Costs-Beiträge finde sich entgegen den Ausführungen der beschwerdeführenden Gesellschaft bereits in §§7 Abs1 Z1 und 13 E-RBG sowie §69 ElWOG, hinsichtlich der Zuständigkeit der Energie-Control Kommission als Berufungsbehörde gegen Entscheidungen der Energie-Control GmbH in §16 Abs2 E-RBG.

Hinsichtlich der weiteren Beschwerdepunkte werde auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Juni 2003, G240/02, V60/02, verwiesen.

2.1. Die Energie-Control GmbH schrieb der beschwerdeführenden Gesellschaft zu B115/04 mit Bescheid vom 27. Oktober 2003 gemäß §7 Abs2 Stranded Costs-VO II für den Zeitraum vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2002 Stranded Costs in der Höhe von € 1.380.342,46 vor. Der Vorschreibung liegt eine vom verpflichteten Unternehmen bekannt gegebene, an die Endverbraucher während des Zeitraums vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2002 abgegebene Strommenge von

1.608.417.902 kWh zugrunde.

Die Energie-Control Kommission wies die dagegen erhobene Berufung, in der im Wesentlichen die Rechtswidrigkeit der angewendeten generellen Normen behauptet wurde, mit Bescheid vom 3. Dezember 2003 als unbegründet ab.

2.2.1. In der dagegen auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde wird die Verletzung in dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art2 StGG) sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung rechtswidriger genereller Normen (§69 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000, Stranded Costs-VO II, BGBl. II Nr. 354/2001) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt.

Der Verteilungsmodus laut der Stranded Costs-VO II sei unsachlich. Eine rechtliche Auseinandersetzung mit diesem System müsse zunächst darauf Bedacht nehmen, dass die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung der Beihilfen für Voitsberg 3 in der mit diesem Kraftwerk angestrebten Versorgungssicherheit liege (Europäische Kommission vom 25. Juli 2001). Tatsächlich sei nach dem

2. VerstaatlichungsG die Sicherung der Energieversorgung sowie die Herbeiführung eines Ausgleiches zwischen Erzeugung und Bedarf im gesamten Bundesgebiet eine Aufgabe der Verbundgesellschaft gewesen, während die Landesversorgung im Wesentlichen eine Aufgabe der Landesgesellschaften gewesen sei. Die Landesgesellschaften konnten ihren Strombedarf durch Eigenerzeugung, durch Bezug von benachbarten Landesgesellschaften oder durch Bezug von der Verbundgesellschaft decken. In privatrechtlichen Verträgen sei regelmäßig ein bestimmter Bezug von der Verbundgesellschaft vorgesehen gewesen; darüber hinaus hätten die Landesgesellschaften ungenützten Wasserstrom unterhalb ihrer Gestehungskosten von der Verbundgesellschaft abgenommen und in diesem Umfang ihre eigene Erzeugung in kalorischen Kraftwerken eingeschränkt ("Dampfablöse"). Damit sei für den Verbund eine Sicherung des Absatzes gewährleistet gewesen. Das Ausmaß dieser "Dampfablöse" sei auch durch das jeweilige Wasserdargebot bestimmt gewesen.

Damit zeige sich aber, dass der tatsächliche Bezug eines Unternehmens beim Verbund in einem bestimmten Jahr mit der gemeinschaftsrechtlich akzeptierten Funktion des Kraftwerks Voitsberg 3 in keinem erkennbaren Zusammenhang stehe. Ein hoher Bezug von Verbundstrom in einem bestimmten Jahr sei jedenfalls nicht das Ergebnis der versorgungssichernden Funktion von Voitsberg 3, sondern eine Folge verschiedener Zufälligkeiten gewesen. Dies gelte insbesondere dann, wenn man ausschließlich den kurzen Zeitraum eines Jahres (hier: 1997) in Betracht ziehe. Während die versorgungssichernde Funktion von Voitsberg 3 die gesamtösterreichische Verbundwirtschaft erfasst habe, sei der tatsächliche Strombezug eines bestimmten Landesversorgers in einem bestimmten Jahr von zufälligen Kriterien, wie zB dem Wasserdargebot und bestehenden privatrechtlichen Verträgen, abhängig gewesen.

Darüber hinaus sei festzuhalten, dass ein hoher Verbundbezug - aus welchen Gründen immer - es dem Verbund wirtschaftlich erleichtert habe, seinen gesamtösterreichischen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Damit stelle sich die Frage, wodurch es gerechtfertigt sei, dass Verbraucher, die im Jahr 1997 einen - rechnerisch - hohen Verbundbezug aufwiesen, für die Zeit ab 1. Oktober 2001 einen höheren Beitrag zur Finanzierung der Stranded Costs für Voitsberg 3 zu tragen hätten, als Verbraucher mit einem im Jahr 1997 - zufällig - geringeren Verbundbezug.

Die Stranded Costs-VO II bewirke eine Belastung der Endverbraucher und mache deren Höhe von - in der Vergangenheit liegenden - privatrechtlichen Dispositionen ihres Energieversorgungsunternehmens abhängig. Der Endverbraucher hätte aber auf das Ausmaß des Verbundbezuges "seines" Versorgers keinerlei Einfluss gehabt und sei auch - wie immer der Versorger disponiert habe - durch einen hohen Verbundbezug in keiner Weise begünstigt gewesen. Es entbehre jeder sachlichen Rechtfertigung, Endverbraucher heute und in den nächsten Jahren nur deshalb ungleich zu behandeln, weil der jeweilige Energieversorger - aus welchen Gründen immer - im Jahre 1997 mehr oder weniger Strom vom Verbund bezogen habe.

Für die sachliche Rechtfertigung der Stranded Costs-VO II könne auch nicht ins Treffen geführt werden, dass

-

jene Investitionen, die die Verbundgesellschaft mit Voitsberg 3 zur Erhöhung der Versorgungssicherheit getätigt habe, gerade Gebieten, die damals aus geographischen Gründen über keine oder nur wenig natürliche Ressourcen zur Stromerzeugung verfügten, ein größeres Maß an kostengünstiger Versorgungssicherheit bewirkt hätten,

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aus Gründen der Kostenoptimierung Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch schon vor der Liberalisierung Verbundstrom nur in jenem Ausmaß bezogen hätten, in dem dieser Verbundstrom kostengünstiger gewesen sei als der Strombezug aus eigenen Kraftwerken,

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zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit die örtlichen und regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gezwungen gewesen wären, eigene Kraftwerke zu errichten, was für die Stromkonsumenten mit höheren Tarifen verbunden gewesen wäre.

Genau das Gegenteil treffe zu:

Es sei hervorzuheben, dass die beschwerdeführende Gesellschaft gemäß 1991 abgeschlossenem, unkündbarem Kooperationsvertrag mit einer 30-jährigen Laufzeit gezwungen gewesen sei, ihren Gesamtbedarf an elektrischer Energie durch Bezug von der Verbundgesellschaft zu decken. Nach diesem Kooperationsvertrag hätte die beschwerdeführende Gesellschaft während der gesamten Vertragsdauer auf die Errichtung und den Betrieb eigener Kraftwerke sowie auf die Beteiligung an Kraftwerksbauten Dritter und sogar des Verbundkonzerns verzichten müssen. Auch andere Landesgesellschaften hätten sich - allerdings in schwächerem Ausmaß - an Beschränkungen des Kraftwerkbaus zu halten gehabt. Die beschwerdeführende Gesellschaft hätte daher keine Alternative zum Verbundstrombezug gehabt.

Überdies hätte zumindest für die letzten Jahre vor der Marktöffnung und insbesondere für das Kraftwerk Voitsberg 3 (aber auch zB für das Kraftwerk Freudenau) gegolten, dass die Errichtung von z.B. eigenen Gaskraftwerken oder der Bezug von Energie aus von anderen errichteten Gaskraftwerken viel kostengünstiger gewesen wäre als ein Strombezug aus dem Kraftwerk Voitsberg 3 (oder aus dem Kraftwerk Freudenau). Es sei zudem ein Widerspruch in sich, einerseits zu argumentieren, dass das Kraftwerk Voitsberg 3 Stranded Costs verursacht habe, andererseits zu behaupten, dass der Bau dieser Kraftwerke niedrigere Tarife für die Kunden mit sich gebracht hätte.

Im Gegenteil: Die Durchschnittskosten des Verbundkonzerns und damit der Verbundtarif seien durch Errichtung und Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 eindeutig gestiegen, nicht gesunken.

Eine weitere Unsachlichkeit liege darin, dass der Bemessung der Beiträge der Verbundbezug sämtlicher Jahreszeiten - also Sommer wie Winter - zugrunde gelegt worden sei. Bekanntlich sei die Versorgungssicherung durch ein kalorisches Kraftwerk nur für die Wintermonate - und hier hauptsächlich für die Hochtarifzeit - von Belang. Hingegen reichten im Sommer die Wasserkraftwerke im Regelfall zur Deckung des österreichischen Energiebedarfs. Sachlich wäre es daher, bei der Bemessung der Beiträge zu den Stranded Costs des Kraftwerks Voitsberg 3 lediglich auf den Verbundstrombezug in den Wintermonaten abzustellen. Dies hätte insbesondere für die beschwerdeführende Gesellschaft große Bedeutung gehabt: Während der Verbundtarif für die Wintermonate im Allgemeinen wesentlich teurer gewesen sei als für die Sommermonate, hätte dies gerade für die beschwerdeführende Gesellschaft nicht gegolten. Wegen des ausschließlichen Verbundbezugs hätte sie sowohl für Winter- als auch Sommerbezüge den so genannten Bandpreis bezahlt; das sei der Preis, der sich bei völlig gleichmäßigem Jahresbezug ergebe. Der Winterpreis der beschwerdeführenden Gesellschaft sei daher deutlich niedriger als jeder anderer Landesgesellschaften gewesen.

Der Aufbringungsmechanismus müsse dem Zweck von Voitsberg 3 zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit durch den Verbund Rechnung tragen. Da Voitsberg 3 zur Sicherheit der gesamtösterreichischen Stromversorgung beizutragen gehabt hätte, hätte auch die Finanzierung der Stranded Costs "gesamtösterreichisch" zu erfolgen gehabt. Da jeder Stromverbraucher in gleicher Weise durch die Versorgungssicherheit begünstigt gewesen sei, sei auch nur eine gleichmäßige Verteilung der entstandenen Belastung sachlich. Der vorliegende Aufbringungsmechanismus hinge hingegen von Zufälligkeiten ab.

Die Verteilung der Beitragslast sei auch deshalb unsachlich, da ein hoher Verbundbezug im Jahr 1997 die Wirtschaftlichkeit der Verbundkraftwerke erhöht habe. Ein Endverbraucher, der im Jahr 1997 einen höheren rechnerischen Bezug von Verbundstrom aufweise, habe mehr zur Wirtschaftlichkeit des Verbunds und daher indirekt zu der durch diesen zu gewährleistenden Versorgungssicherheit beigetragen als ein Endverbraucher mit geringerem Bezug.

Der Verteilungsmodus der Stranded Costs-VO II sei auch nicht gemeinschaftsrechtlich geboten. In der Entscheidung vom 25. Juli 2001 hätte die Europäische Kommission bloß betont, dass sich die österreichische Regierung verpflichtet habe, "aus der EU eingeführten Strom nicht zu besteuern und in die EU ausgeführten Strom zu besteuern". Die Europäische Kommission hätte Österreich bei der Regelung des Finanzierungssystems nur insoweit als gebunden angesehen, als dieses Finanzierungssystem im Ergebnis nicht zu einer Diskriminierung von Importen oder zu wettbewerbswidrigen Exporten führen dürfe. Im Übrigen bleibe es aber Aufgabe der österreichischen Rechtsetzung, unter Beachtung des österreichischen Verfassungsrechts eine sachlich vertretbare Lösung zu finden.

Es sei keineswegs so, dass eine Belastung der Stromexporte und Entlastung der Stromimporte nur dann in gemeinschaftsrechtskonformer Weise vermieden werden könne, wenn nicht alle Verbraucher gleichmäßig belastet würden, sondern hinsichtlich der Bemessungsgrundlage auf die Verbundstrombezüge im (Gesamt-)Jahr 1997 Bezug genommen werde. Es fänden sich im Schriftverkehr zwischen dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und der Europäischen Kommission keinerlei Hinweise darauf, dass Österreich andere Lösungsvarianten zur Diskussion gestellt oder die Europäische Kommission andere Lösungsvarianten abgelehnt hätte.

Es ergebe sich aus dem der Beschwerde beigelegten Gutachten, welche Aspekte der Verordnungsgeber in verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung zu berücksichtigen gehabt hätte. Daraus ergebe sich auch ein Vorschlag für eine sachlich gerechtfertigte (und gemeinschaftsrechtskonforme) Lösung.

Sollte die gesetzliche Grundlage der Stranded Costs-VO II (§69 ElWOG) eine verfassungskonforme Regelung im Wege einer Verordnung ausschließen, wäre die gesetzliche Grundlage verfassungswidrig.

2.2.2. In dem der Beschwerde beigelegten, von Dr. P S erstellten Gutachten vom Oktober 2003, "zur Sachlichkeit des in der Stranded Costs-Verordnung II des BMWA festgelegten Verteilungsmodus für die Stranded Costs aus dem Kraftwerk Voitsberg 3", wird der Aufbringungsmechanismus als unsachlich dargestellt. Es hätte auf folgende Gesichtspunkte Bedacht genommenen werden müssen:

-

auf die Belastung derer, die von der Existenz teurer, heimischer Primärenergie in Krisenzeiten profitierten

-

auf die Verhältnisse der Wintersaison, da ein kalorisches Kraftwerk hauptsächlich für die Wintermonate von Bedeutung sei

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es hätte auf einen längeren Zeitraum abgestellt werden müssen

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es hätte festgestellt werden müssen, auf welche Weise die Landesgesellschaften und sonstigen Kunden des Verbundkonzerns die Stranded Costs des Verbundkonzerns vor der Liberalisierung des Strommarktes finanziert hatten

"Bis zur Liberalisierung gingen die Stranded Costs - nicht unterscheidbar von den anderen Kosten - in die geregelten Tarife ein. Gemäß Verbundtarif XVII gab es für Bezüge von Landesgesellschaften einen Leistungspreis, der im allgemeinen entweder für die angemeldete Leistung oder die tatsächlich in Anspruch genommene Leistung (= Mittelwert der Monatsmaxima der Monate September bis April) entrichtet werden musste, und zwar vom jeweils höheren dieser beiden Werte. Dazu kamen Arbeitspreise, die für die Hochtarifzeit im Winter (Oktober bis März, 6 - 22 Uhr) 72 g/kWh und für die Niedertarifzeit im Winter (22 - 6 Uhr) 60,7 g/kWh betrugen. Die Sommerpreise beliefen sich auf 47,3 g/kWh bzw. 42,1 g/kWh. Dazu kamen spezielle Preise für Sonderlieferungen im Sommer, bei Wasserüberschuss des Verbundkonzerns. Daraus ist zu ersehen, dass die Winterpreise - da auch der Leistungspreis sich im wesentlichen auf die Wintermonate bezieht - bedeutend höher waren als die Sommerpreise. Für die BEWAG galt dies aber gerade nicht. Infolge des ausschließlichen Bezugs vom Verbundkonzern zahlte sie sowohl für Winter- als auch für Sommerbezüge den Bandpreis, d.i. der Preis, der sich bei völlig gleichmäßigem Jahresbezug ergeben hätte. Sie hatte daher auch nicht das Problem, bei einer zu hohen Leistungsanmeldung unnötig hohe Leistungspreise bezahlen bzw. bei einer zu niedrigen Leistungsanmeldung ein entsprechendes Pönale entrichten zu müssen. Der Winterpreis der BEWAG war daher bedeutend niedriger als der Winterpreis anderer Landesgesellschaften (mit Ausnahme jener Gesellschaft, die überhaupt keinen Leistungspreis zu entrichten hatte). Da bei der Verteilung der Stranded Costs aus dem Kraftwerk Voitsberg 3 nur auf die relevante Situation in den Wintermonaten hätte abgestellt werden sollen, würde dieser Gesichtspunkt für eine entsprechend verminderte Belastung der BEWAG bzw. ihrer Kunden sprechen - aus welchem Grund sollten sie nach Liberalisierung mehr für die Stranded Costs bezahlen als vorher?"

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auf die Tatsache der Arbeitsbeschaffung für den Raum Köflach/Voitsberg.

2.3. Die Energie-Control Kommission legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

3.1. Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen, BGBl. II Nr. 354/2001, hat folgenden Wortlaut:

"Auf Grund des §69 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 wird im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates verordnet:

Anwendungsbereich

§1.(1) Diese Verordnung hat die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zum Gegenstand, die zur Abdeckung von Erlösminderungen dienen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen.

(2) Die Regelung über die Aufbringung und Gewährung von Betriebsbeihilfen für sonstige Erlösminderungen, die im Zusammenhang mit der Marktöffnung entstanden sind und deren Zulässigkeit gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag durch Entscheidung der Kommission vom 25. Juli 2001, Zchn. SG(2001)D/290567, festgestellt wurde, bleibt einer gesonderten Verordnung vorbehalten.

Begünstigte Unternehmen

§2. Unternehmen, denen zur Abdeckung von Erlösminderungen im Sinne des §1 Abs1 eine Beihilfe gewährt wird, sind

1.

die VERBUND - Austrian Thermal Power AG (als Rechtsnachfolgerin der Österreichischen Draukraftwerke AG);

2.

der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Tiroler Wasserkraftwerke Aktiengesellschaft;

3.

der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Steirischen Wasserkraft- und Elektrizitäts-AG sowie

4.

der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft.

Unrentable Investitionen und Rechtsgeschäfte

§3. Für die Abdeckung von Erlösminderungen im Sinne des §1 Abs1 können für nachstehende Investitionen und Rechtsgeschäfte Beihilfen gewährt werden:

1. Kraftwerk Voitsberg 3;

2. Kohle-Lieferungsvertrag abgeschlossen zwischen der Graz-Köflacher Eisenbahn- und Bergbau Gesellschaft (GKB) und der Österreichischen Draukraftwerke Aktiengesellschaft (ÖDK) vom 20. Juli 1977.

Begrenzung der Beihilfen

§4. (1) Zur Abdeckung von Erlösminderungen für Investitionen oder Rechtsgeschäfte gemäß §3 sind den im §2 genannten Unternehmen bis 31. Dezember 2006 Beihilfen zu gewähren. Die Beihilfen sind mit einem Höchstbetrag von insgesamt 132,61 Millionen Euro (1824,75 Millionen Schilling) begrenzt.

(2) Von dem in Abs1 genannten Höchstbetrag entfallen auf

1. die VERBUND - Austrian Thermal Power AG ein Anteil von 70%,

2.

die Tiroler Wasserkraftwerke Aktiengesellschaft ein Anteil von 5%,

3.

die Steirische Wasserkraft- und Elektrizitäts-AG ein Anteil von 10%,

4.

die Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft ein Anteil von 15%.

Organisationsänderungen und Rechtsnachfolge

§5. Bei Übertragung der im §3 angeführten Anlage oder von Teilen dieser Anlage werden die Beihilfen dem übernehmenden Unternehmen gewährt.

Aufbringung der Mittel

§6. (1) Zur Aufbringung der zur Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen gemäß §1 Abs1 sind bis zum Ablauf des 30. Juni 2006 die in der Anlage festgesetzten Beiträge durch den Netzbetreiber vom Endverbraucher einzuheben.

(2) Für Endverbraucher, die im Jahre 1997 ihren Bedarf an elektrischer Energie zur Gänze oder teilweise aus einer Eigenanlage gedeckt haben oder deren Versorgung im Jahre 1997 zur Gänze oder teilweise nicht durch das Versorgungsunternehmen erfolgte, an deren Netz der Endverbraucher angeschlossen ist, ist über Antrag ein von der Anlage abweichender Beitrag durch die Elektrizitäts-Control GmbH bescheidmäßig zu bestimmen.

(3) Bei der Berechnung individueller Beiträge für Endverbraucher gemäß Abs2 ist Berechnungsgrundlage der rechnerisch ermittelte Bezug von der Verbundgesellschaft im Jahre 1997, der wie folgt ermittelt wird: Beginnend mit dem Bezug von Verteilernetzbetreibern im Sinne von §44 Abs2 erster Satz ElWOG wird der rechnerisch ermittelte Verbundstrombezug von Kunden als Produkt der vom jeweils vorgelagerten Verteilerunternehmen bezogenen Mengen an elektrischer Energie (kWh) und dem Faktor, der sich als Quotient des Verbundstrombezuges des jeweils vorgelagerten Verteilerunternehmens bezogen auf die Summe aus diesem Verbundstrombezug, der jeweiligen Eigenerzeugung und sonstigen Bezügen des vorgelagerten Verteilerunternehmens ergibt, gebildet. Die Berechnungsgrundlage reduziert sich entsprechend der Verringerung des Fremdstrombezuges.

Einhebung der Beiträge

§7. (1) Die Beiträge gemäß §6 sind beginnend mit 1. Oktober 2001 einzuheben.

(2) Die Netzbetreiber haben vierteljährlich, beginnend mit 1. Jänner 2002, die ihrer Gesamtabgabe an die Endverbraucher entsprechenden Beiträge an die Elektrizitäts-Control GmbH abzuführen. Die Elektrizitäts-Control GmbH kann die Beiträge dem Netzbetreiber auf Antrag oder von Amts wegen mit Bescheid vorschreiben.

(3) Die der Elektrizitäts-Control GmbH abgeführten Beiträge sind den begünstigten Unternehmen vierteljährlich, beginnend mit 1. Februar 2002, im Sinne des §4 Abs2 zuzuteilen.

Ausweis von Beiträgen auf Rechnungen für elektrische Energie

§8. Die Netzbetreiber haben die Beiträge gemäß §6, die Endverbrauchern verrechnet werden, auf den Rechnungen oder Teilrechnungen für die Netznutzung gesondert auszuweisen.

Bilanzielle Behandlung von Beihilfen

§9. (1) Die begünstigten Unternehmen haben die gewährten Beihilfen im Jahresabschluss erfolgswirksam auszuweisen. Die im §4 Abs2 Z2 bis 4 angeführten Unternehmen haben diese Beihilfen auch in den Bilanzen und Ergebnisrechnungen für den Erzeugungsbereich auszuweisen.

(2) Die gemäß §4 Abs2 bestimmten Beträge stellen einen Vermögensgegenstand dar, der beim begünstigten Unternehmen gemäß §224 Abs2 HGB unter der Position B.II.4 (sonstige Forderungen und Vermögensgegenstände) auszuweisen und im Anhang zu erläutern ist. Der Vermögensgegenstand ist nach Maßgabe der in den jeweiligen Jahren tatsächlich zugeflossenen Beihilfen zu vermindern.

Übergangsbestimmung

§10. (1) Die Verpflichtung der Netzbetreiber zur Abführung der gemäß §69 Abs6 ElWOG in Verbindung mit §9 Abs1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 bis 30. September 2001 einzuhebenden Beiträge bleibt durch diese Verordnung unberührt. Die Elektrizitäts-Control GmbH kann diese, sich aus der Abgabe an alle Endverbraucher und dem, in den Kundmachungen des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 53/1999 und BGBl. II Nr. 103/2000 sowie des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, BGBl. II Nr. 430/2000, festgelegten Betrag von 0,574 g/kWh ergebenden Beiträge dem Netzbetreiber auf Antrag oder von Amts wegen mit Bescheid vorschreiben. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit hat die bis zum 30. September 2001 vereinnahmten Mittel an die Elektrizitäts-Control GmbH abzuführen. Die Elektrizitäts-Control GmbH hat diese Mittel gemäß den in dieser Verordnung enthaltenen Bestimmungen den begünstigten Unternehmen zuzuteilen.

(2) Bis zur Erlassung einer Verordnung gemäß §1 Abs2 stellen die gemäß §4 Abs2 Z1 bis 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 bestimmten Beträge - soweit sie nicht im Zusammenhang mit Erlösminderungen gemäß §1 Abs1 dieser Verordnung stehen - einen Vermögensgegenstand dar, der beim begünstigten Unternehmen gemäß §224 Abs2 HGB unter der Position B.II.4 (sonstige Forderungen und Vermögensgegenstände) auszuweisen und im Anhang zu erläutern ist. Dieser Vermögensgegenstand kann in der Bilanz in voller Höhe angesetzt werden. Sollten in einem der folgenden Jahre bei den begünstigten Unternehmen die im §69 Abs3 und 4 ElWOG festgelegten Voraussetzungen für die Gewährung der Betriebsbeihilfe nicht erfüllt sein, ist der Vermögensgegenstand anteilig zu reduzieren. Der Vermögensgegenstand ist weiters nach Maßgabe der in den jeweiligen Jahren tatsächlich zugeflossenen Betriebsbeihilfen zu vermindern.

(3) Die Kosten für die Nachweise der Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für sonstige Erlösminderungen (§1 Abs2) sind von den beantragenden Unternehmen zu tragen.

In- und Außerkrafttretensbestimmungen

§11. (1) Diese Verordnung tritt mit 1. Oktober 2001 in Kraft.

(2) Die Verordnung tritt mit Ablauf des 30. Juni 2006 mit der Maßgabe außer Kraft, dass die Zuerkennung von Beihilfen bis zum 31. Dezember 2006 erfolgen kann.

(3) Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 (auch kundgemacht zu Zl. 551.352/72-VIII/1/99 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 33 vom 18. Februar 1999) tritt mit Ablauf des 30. September 2001 außer Kraft.

Anlage zu §6

Beiträge gemäß §6

1.

Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher ÖBB 847.551,0 €

(12.034.085,0 S)

2.

Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher Austria Metall AG 129.669,7 € (1.784.293,9 S)

3.

Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher VOEST Alpine Montan 201.698,1 € (2.775.426,4 S)

4.

Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher Chemie Linz AG 513.388,0 €

(7.064.373,4 S)

5.

Beitrag gemäß §6 für direkt an das Netz der Burgenländischen Elektrizitätswirtschafts Aktiengesellschaft (BEWAG) angeschlossene Endverbraucher: 0,000922 €/kWh (0,012685 S/kWh)

[...]

28.

Beitrag gemäß §6 für direkt an das Netz der Salzburg AG für Energie, Verkehr und Telekommunikation, 5020 Salzburg, angeschlossene Endverbraucher: 0,000480 €/kWh (0,0066609 S/kWh)

[...]"

3.2. §69 Abs1 bis 3 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000, lautet:

"Übergangsregelung für auferlegte Verpflichtungen und erteilte

Betriebsgarantien

§69. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Wurden nicht rentable Investitionen und Rechtsgeschäfte eines Elektrizitätsunternehmens oder eines mit diesem im Sinne des §228 Abs3 HGB verbundenen Unternehmens durch die Europäische Kommission gemäß Artikel 88 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-V) anerkannt, ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ermächtigt, durch Verordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß zugelassene Kunden Beiträge für die Aufbringung der Mittel zu leisten haben, die für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für Elektrizitätsunternehmen erforderlich sind, deren Lebensfähigkeit auf Grund von Erlösminderungen infolge von Investitionen oder Rechtsgeschäften, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, gefährdet ist. In dieser Verordnung sind weiters die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen diesen Unternehmen Betriebsbeihilfen zu gewähren sind. Die Erlassung dieser Verordnung bedarf des Einvernehmens des Hauptausschusses des Nationalrates. Vor Erlassung der Verordnung sind der Elektrizitätsbeirat (§26 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission), dem in diesem Fall neben dem Vorsitzenden nur gemäß §26 Abs3 Z1, 2 und 4 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission ernannte Mitglieder anzugehören haben, sowie der Verband der Elektrizitätsunternehmen Österreichs zu hören.

(2) Die Verordnung gemäß Abs1 hat insbesondere zu enthalten:

1.

Art und Ausmaß der von zugelassenen Kunden zu leistenden Beiträge;

2.

die Voraussetzungen, unter denen ein Ausgleich für Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, zu gewähren ist;