TE Vfgh Erkenntnis 2004/10/16 G67/04

Der Gesetzesprüfungsantrag wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Burgenländische Landesregierung beantragt aufgrund ihres Beschlusses vom 22. Juni 2004 gemäß Art140 Abs1 B-VG

"§25 Abs2 zweiter und dritter Satz sowie Abs7 und 8

in eventu §25 Abs2 zweiter und dritter Satz sowie Abs7

in eventu §25 Abs2 zweiter und dritter Satz

in eventu §25 Abs7 und 8

in eventu §25 Abs7

[...]

[sowie] §66a Abs6 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes - ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, in der Fassung der Kundmachung BGBl. I Nr. 100/2000 sowie der Bundesgesetze BGBl. I Nr. 121/2000, 149/2002 und 104/2003

als verfassungswidrig aufzuheben."

2.1. §25 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, idF BGBl. I Nr. 149/2002 lautet:

"Bestimmung der Systemnutzungstarife

§25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht)

(1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem

1.

Netznutzungsentgelt;

2.

Netzbereitstellungsentgelt;

3.

Netzverlustentgelt;

4.

Systemdienstleistungsentgelt;

5.

Entgelt für Messleistungen;

6.

Netzzutrittsentgelt sowie

7.

gegebenenfalls dem Entgelt für internationale Transaktionen.

Die in Z1 bis 4 sowie Z7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs5 Z6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist. Das unter Z5 angeführte Entgelt ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid Höchstpreise bestimmt werden können.

(2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

(3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

(4) Die Elektrizitäts-Control Kommission hat jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.

(5) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden bestimmt:

1.

Höchstspannungsebene (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220-kV-Umspannung);

2. Umspannung von Höchst- zu Hochspannung;

3.

Hochspannung (110 kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 36 kV und 110 kV);

4. Umspannung von Hoch- zu Mittelspannung;

5.

Mittelspannung (mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 1 kV bis einschließlich 36 kV sowie Zwischenumspannungen);

6. Umspannung von Mittel- zu Niederspannung;

7. Niederspannung (1 kV und darunter).

(6) Als Netzbereiche sind vorzusehen:

1. Für die Netzebene 1 (Höchstspannungsebene):

a)

Österreichischer Bereich: das Höchstspannungsnetz, ausgenommen das Höchstspannungsnetz der Tiroler Wasserkraftwerke AG sowie die Höchstspannungsnetze der Vorarlberger Kraftwerke AG und der Vorarlberger Illwerke AG sowie das Höchstspannungsnetz der WIENSTROM GmbH;

b)

Tiroler Bereich: die Höchstspannungsnetze der Tiroler Wasserkraftwerke AG;

c)

Vorarlberger Bereich: die Höchstspannungsnetze der Vorarlberger Kraftwerke AG und Vorarlberger Illwerke AG, ausgenommen bestehende Leitungsrechte der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG, soweit sie nicht auf Verträgen gemäß §70 Abs2 basieren, die dem Bereich gemäß lita zuzuordnen sind;

2.

für die anderen Netzebenen die jeweiligen durch die Netze in den Netzebenen gemäß Abs5 Z1 bis 7 der in der Anlage angeführten Unternehmen sowie von den jeweils unterlagerten Netzen anderer Unternehmen abgedeckten Gebiete, wobei die WIENSTROM GmbH eigenen Höchstspannungsanlagen der Netzebene gemäß Abs5 Z3 (Hochspannungsebene) diesem Netzbereich (Netzbereich der WIENSTROM GmbH) kostenmäßig zuzuordnen sind;

3.

die durch die Netze der Grazer Stadtwerke AG, der Innsbrucker Kommunalbetriebe AG, der Klagenfurter Stadtwerke, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, der Salzburger Stadtwerke AG sowie der Steiermärkischen Elektrizitäts-Aktiengesellschaft abgedeckten Gebiete in den Abs5 Z4 und 5 angeführten Netzebenen, sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist;

4.

die Versorgungsgebiete von Verteilerunternehmen in den in Abs5 Z6 und 7 angeführten Netzebenen, sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist.

Leitungsanlagen, deren Kostenabgeltung im Rahmen von Verträgen gemäß §70 Abs2 geregelt ist, sind in keinen der Netzbereiche aufzunehmen. Für die Inanspruchnahme von Leitungsanlagen im Rahmen von Verträgen gemäß §70 Abs2 bestimmt sich das Entgelt für die Netzbenutzung aus der in diesen Verträgen geregelten Kostenabgeltung. Durch die Zuordnung zu einem Netzbereich wird nicht in das Versorgungsgebiet, in Eigentumsrechte, in Investitionsentscheidungen, in die Betriebsführung, in die Netzplanung oder in die Netzhoheit anderer Netzbetreiber eingegriffen.

(7) Bei galvanisch verbundenen Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen. Bei Netzen, welche nur über die gleiche Spannungsebene aus Netzen von unterschiedlichen Betreibern innerhalb von Netzbereichen versorgt werden, jedoch nicht direkt transformatorisch mit überlagerten Netzebenen verbunden sind, sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze anteilig nach den über die Netze gelieferten Mengen sowie der jeweiligen Kosten aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

(8) Die organisatorische und technische Abwicklung der Ausgleichszahlungen gemäß Abs7 sind der Elektrizitäts-Control GmbH zur Besorgung zugewiesen.

(9) Das Systemnutzungsentgelt für Verbraucher ist auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen, an der die Anlage angeschlossen ist.

(10) Elektrizitätsunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgeltes gemäß Abs1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder in verrechneten Tarifpreisen enthalten ist, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen. Das Entgelt für die Systemdienstleistung ist Erzeugern getrennt von allfälligen anderen Entgelten in Rechnung zu stellen oder auf Rechnungen getrennt auszuweisen.

(11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.

(12) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf einen Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass Erlöse aus den leistungsbezogenen Netznutzungspreisen je Netzebene die Erlöse aus den arbeitsbezogenen Netznutzungspreisen nicht übersteigen. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten einviertelstündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweise nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes vorzugehen ist.

(13) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Elektrizitäts-Control Kommission unter angemessener Berücksichtigung von Gesichtspunkten einer Brutto- und Nettobetrachtung durch Verordnung zu bestimmen.

(14) Für die Bereitstellung der Systemdienstleistung (§22 Abs2 Z1) steht dem Regelzonenführer gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zu."

2.2. §66a Abs6 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000 lautet:

"(6) (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) Die auf Grund preisrechtlicher Regelungen vor Inkrafttreten der als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 erlassenen Verordnungen bleiben bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts-Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung."

3.1. Die Burgenländische Landesregierung führt zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §25 Abs2 zweiter und dritter Satz ElWOG Folgendes aus:

"Gemäß §25 Abs2 erster Satz ElWOG sind die Systemnutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Weiters ist die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, zulässig (Abs2 zweiter Satz). Der Preisbestimmung können letztlich auch Zielvorgaben zu Grunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge) (dritter Satz).

Im zweiten und dritten Satz wird dem Verordnungsgeber ein nicht näher determiniertes Ermessen eingeräumt (arg. 'zulässig' und 'können'). Zudem fehlt jegliche Determinierung, welche Kostenkomponenten durch die einzelnen im §25 Abs1 ElWOG genannten Bestandteile des für die Netznutzung zu entrichtenden Entgelts jeweils abgegolten werden sollen. All dies ist mit dem bundesverfassungsgesetzlichen Legalitätsgebot hinsichtlich der ausreichenden Determinierung der rechtsetzenden Tätigkeit des Verordnungsgebers durch den Gesetzgeber (Art18 Abs1 iVm Abs2 B-VG) nicht vereinbar."

3.2. Die Bundesregierung beantragt, den Antrag zur Gänze abzuweisen und nimmt zur Verfassungsmäßigkeit des §25 Abs2 zweiter und dritter Satz ElWOG wie folgt Stellung:

"Bedenken ob der ausreichenden Bestimmtheit

[...] Die antragstellende Landesregierung wirft das Bedenken auf, dass mit dem zweiten und dem dritten Satz des §25 Abs2 ElWOG dem Verordnungsgeber ein nicht näher determiniertes Ermessen eingeräumt werde, indem ihm ermöglicht werde, Preise unter Zugrundlegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, zu bestimmen, und seiner Preisbestimmung auch Zielvorgaben zu Grunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren.

[...] §25 ElWOG wurde nach der Aufhebung seiner Stammfassung durch den Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 mit Bundesgesetz BGBl. I Nr. 121/2000 neu gefasst, um den Anforderungen zu entsprechen, die der Verfassungsgerichtshof im Rahmen seines Erkenntnisses demonstrativ aufgelistet hatte (siehe VfSlg. 15.888/2000, Seite 1224). In diesem Sinne führen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (Zu 66 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXI. GP) u.a. aus:

'Durch die vorgesehene nähere Determinierung der Verordnungsermächtigung soll dem Erfordernis einer ausreichenden gesetzlichen Determinierung der Verordnungsermächtigung bezüglich des Systemnutzungstarifes in einer unanfechtbaren Weise Rechnung getragen werden. Eine grundsätzliche Änderung der derzeit geltenden Verordnung über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, ... ist nicht intendiert ... Allerdings wird künftig die Möglichkeit bestehen, die Bestimmung der Netztarife unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, der Festlegung von Zielvorgaben sowie der Vorschreibung von Produktivitätsabschlägen zu bestimmen.'

So enthält §25 ElWOG neu neben den bereits in der Stammfassung enthaltenen Grundsätzen der Kostenorientierung, der Gleichbehandlung und der Festpreise nunmehr unter anderem in seinem Abs1 die einzelnen Tarifkomponenten und damit iVm. Abs9 die Zuordnung der Belastung, in Abs5 die Definition von Netzebenen, in Abs7 die Art und Weise der Anlastung der ebenenspezifischen Kosten sowie in Abs13 den Umlageschlüssel für die Kostenwälzung.

[...] Der von der antragstellenden Landesregierung für bedenklich erachtete Modus der Ermittlung der Kosten, die der Bestimmung der Systemnutzungstarife zugrunde zu legen ist, ist im Wesentlichen in §25 Abs2 ElWOG bestimmt. Dessen Formulierung ist nach Ansicht der Bundesregierung zweifelsfrei zu entnehmen, dass bei der Bestimmung der Tarife grundsätzlich von einer Kostendeckung auszugehen ist, ohne auf Quersubventionen aus anderen Unternehmensbereichen angewiesen zu sein. Das ergibt sich schon aus dem Prinzip der 'Entflechtung der Geschäftsbereiche', der dem ElWOG insgesamt zugrunde liegt (vgl. §§8f). Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich bei Netzbetreibern um natürliche Monopole handelt, die einer Marktkonkurrenz in der Regel nicht ausgesetzt sind, erschien es dem Gesetzgeber jedoch auch geboten, bei der Bestimmung der Kostenbasis (Tarifbemessung) auch jene Faktoren zu berücksichtigen und auszuschalten, die einerseits die Bildung von sachlich nicht gerechtfertigten Monopolrenten begünstigen und andererseits durch ihre im Vergleich zum Preis für Stromlieferungen unverhältnismäßige Höhe auch zu Wettbewerbsverzerrungen im Elektrizitätsmarkt führen. Diese Faktoren, werden einerseits durch subjektive Elemente, etwa dem Einsparungspotential, das durch Methoden der Betriebswirtschaft bestimmbar ist, andererseits auch durch objektive oder zumindest objektivierbare Elemente, zB 'vergleichbares Unternehmen', oder 'rationell geführt[es]' umschrieben.

§25 Abs2 ist außerdem im System des gesamten §25 zu lesen:

Die Unterteilung in Netzebenen erfolgt nach dem technischen Kriterium der elektrischen Spannung und folgt damit dem hierarchischen Aufbau des Netzes, das mit steigender Spannung höhere Energiemengen transportieren kann. Eine Abgrenzung der technischen Installationen nach Spannungsebenen ist relativ leicht möglich und somit auch eine Abgrenzung der Kosten, die für Errichtung, Instandhaltung und Betrieb in der jeweiligen Netzebene erwachsen. Diese Kosten können den Nutzern der Netze weitgehend verursachungsgerecht nach dem Kriterium der Spannungsebene, an der die Anlagen der Nutzer angeschlossen sind, zugeordnet werden. Die Einteilung in Netzebenen steht daher unter der Prämisse der Gleichbehandlung der Netznutzer, indem die Kosten mit vertretbarem Aufwand bestimmt, abgegrenzt und auf diese Nutzer verteilt werden können. Durch die Gliederung in Netzebenen ist zusätzlich eine leichtere Vergleichbarkeit der Tarife der Netze (und Netzteile) unterschiedlicher Netzbetreiber - und deren Kosten - möglich. Die Netzbetreiber haben Anspruch auf Ersatz der Kosten, welche Betrieb, Instandhaltung und der Ausbau der Netze verursachen, sie können aber keine anderen Kosten geltend machen.

Das ElWOG basiert insgesamt auf der Zielsetzung einer schlanken Kostenstruktur aller Elektrizitätsunternehmen. Gemäß der Zielbestimmung des §3 ElWOG strebt der Gesetzgeber an, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen; im Sinne des §6 leg.cit. haben die Ausführungsgesetze vorzusehen, dass Elektrizitätsunternehmen als kunden- und wettbewerbsorientierte Anbieter von Energiedienstleistungen nach den Grundsätzen einer sicheren, kostengünstigen, umweltverträglichen und effizienten Bereitstellung der nachgefragten Dienstleistungen sowie eines wettbewerbsorientierten und wettbewerbsfähigen Elektrizitätsmarktes agieren. Diese Grundsätze sind als Unternehmensziele zu verankern.

Wenn vor diesem Hintergrund §25 Abs2 ElWOG es dem Verordnungsgeber ermöglicht, im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung vom Typus des rationell geführten Unternehmens der Elektrizitätswirtschaft auszugehen, so stellt dies bloß eine Konsequenz der grundlegenden Struktur der österreichischen Elektrizitätswirtschaftsgesetzgebung insgesamt dar. Was unter 'rationell geführt' zu verstehen ist, wird nach den Grundsätzen der Betriebswirtschaft zu ermitteln sein (vgl. etwa VfSlg. 4020/1961). Die Aufnahme von Produktivitätsabschlägen im Rahmen der Preisbestimmung stellt in diesem System bloß ein ergänzendes Element dar, um auch seitens des Bundes die Effizienz- und Rationalisierungsfortentwicklung der Elektrizitätsunternehmen in einer Art Feinabstimmung zu unterstützen. Eine systematische Auslegung des §25 Abs2 ElWOG ergibt außerdem, dass die Durchschnittsbetrachtung dann zum Zug kommt, wenn das betreffende Elektrizitätsunternehmen im Lichte eines vergleichbaren, rationell geführten österreichischen Elektrizitätsunternehmens Defizite aufweist und eine Interessenabwägung vor dem aktuellen wirtschaftlichen Hintergrund erfordert; nur in diesem Fall sind Produktivitätsabschläge zulässig. In diesem Zusammenhang weist die Bundesregierung auf die iZm. §2 des Preisgesetzes 1976 ergangenen Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes zum Begriff des 'volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preises' hin (vgl. VfSlg. 12.564/1990).

An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die antragstellende Landesregierung in keiner Weise darlegt, dass sich die österreichische Elektrizitätswirtschaft in einem derart inhomogenen Zustand befindet, dass der Verordnungsgeber überhaupt die Möglichkeit hätte, geradezu willkürlich die tatsächlichen Verhältnisse der Unternehmen zu missachten."

3.3. Die Energie-Control Kommission beantragt, den Antrag zur Gänze abzuweisen und bringt zum Antrag auf Aufhebung des §25 Abs2 zweiter und dritter Satz ElWOG Folgendes vor:

"Die Kriterien für die Kostenermittlung ergeben sich im Wesentlichen aus §25 Abs2 ElWOG, der sich - wie die Antragstellerin selbst anmerkt - in seiner Formulierung an die höchstgerichtliche Judikatur zum 'volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis' anlehnt. Es sind danach die Systemnutzungstarife 'kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen'. Aus dieser Formulierung kann abgeleitet werden, dass die Erlöse für die Leistungserbringung (grundsätzlich) kostendeckend sein müssen und nicht auf Gewinne aus anderen Unternehmensbereich[en] verwiesen werden darf (Quersubvention). Dies hat aber selbstverständlich auch für die andere Richtung zu gelten und bedeutet, dass nur jene Kosten berücksichtigt werden dürfen, welche diesem Unternehmen im Bereich 'Netz' anfallen.

Das Erfordernis, dass bei der Preisfestsetzung grundsätzlich auf die konkreten betrieblichen Gegebenheiten abzustellen ist, muss aber unter der Einschränkung gesehen werden, dass die 'Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht', zulässig ist. Diese Formulierung ist inhaltlich mit jener eines Judikats des VwGH (VwSlg A10491/1989) zum Preisgesetz vergleichbar. Danach kommt es bei den betrieblichen Verhältnissen nicht auf die des konkreten Betriebes an, sondern auf die 'typischen Verhältnisse rationell geführter Betriebe der betreffenden Branche'. Die Einschränkung ist daher so zu verstehen, dass nicht ein Unternehmen gemeint ist, welches durchschnittlich rationell geführt wird, sondern ein vergleichbares Unternehmen, das tatsächlich rationell geführt wird. Die 'Durchschnittsbetrachtung' hat sich auf die Aufgaben bzw das Umfeld des Unternehmens und nicht auf seine Wirtschaftlichkeit zu beziehen.

Der Preisbestimmung können auch 'Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge)'. Dieser Satz muss wohl ergänzend bzw erläuternd zu §25 Abs2, 2. Satz ElWOG gelesen werden. Dies hat zur Folge, dass bei der Festlegung der Tarife, für Unternehmen mit Einsparungspotential von Zielvorgaben ausgegangen werden kann, welche diese zu erreichen haben.

Die Antragstellerin kritisiert nun in diesem Zusammenhang, dass die drei Kriterien für die Tarifbestimmung nebeneinander stehen und es im Belieben der Behörde stehe, wie sie die Bestimmungen von §25 Abs2 ElWOG anwende. Dies ist jedoch unzutreffend. Schon aus den Formulierungen ergibt sich ein abgestuftes Vorgehen. Danach hat die Behörde bei der Tarifbestimmung von den Kosten des konkreten Unternehmens auszugehen, diese können an den Verhältnissen eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens gemessen werden und es ist zulässig, dass Produktivitätsabschläge vorgenommen werden. Es ist damit ausreichend gesetzlich determiniert, welche Möglichkeiten der Behörde bei der Tarifbestimmung zur Verfügung stehen. Wesentlich dabei ist, dass die Behörde die Kriterien nicht gleichheitswidrig vollzieht. Bei der Anwendung der Kriterien ist die Behörde angehalten, die realen allgemeinen wirtschaftlichen Umstände, welche zum Zeitpunkt der Tarifbestimmung herrschen, zu berücksichtigen. Es gilt dabei abzuwägen, in welchem Ausmaß von den vorgegebenen gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird. Dabei ist, wie auch schon bei der Bestimmung eines 'volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preises' nach dem Preisgesetz, ein[en] Ausgleich zwischen den Interessen der Unternehmen und jenen der Endverbraucher herbeizuführen. Dass gesetzliche Ziele - im vorliegenden Fall Kostengünstigkeit und Versorgungssicherheit - im Widerspruch zueinander stehen, ist für ein Wirtschaftsgesetz nahezu typisch. Daraus abzuleiten, dass die Zielbestimmungen nicht als Vorgabe bei der Preisbestimmung dienen können, ist jedoch unzulässig. Eine dem Legalitätsprinzip widersprechende formalgesetzliche Delegation stellen diese Vorgaben jedenfalls nicht dar, vor allem nicht, wenn man sie an der Rechtsprechung zum volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis misst. Danach haben die in den einzelnen Ermittlungsschritten angewendeten Methoden dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen und müssen nachvollziehbar sein. Es ist dabei besondere Aufmerksamkeit darauf zu legen, dass die Ermittlung und Verwendung der Daten und Informationen, welche die Grundlage für die Tariffestsetzung bilden, nach transparenten und objektiven Kriterien geschehe. Dabei kommt es jedoch nicht so sehr auf die konkrete Methode an, mit der diese Grundlagen ermittelt werden, es ist vielmehr auf ihre Rationalität und Nachvollziehbarkeit zu achten.

Ebenso zu berücksichtigen ist aber auch der verfahrensrechtliche Aspekt. Das Element der 'Legitimation durch Verfahren' wurde vom Verfassungsgerichtshof des öfteren angesprochen (s bspw VfSlg 10.313/1984). Der Einhaltung von Verfahrensvorschriften, welche der Gesetzgeber zur Gewinnung von ausreichenden Entscheidungsgrundlagen in jenen Fällen vorgesehen hat, in denen behördliche Akte vor allem im Hinblick auf ein damit zu erreichendes Ziel determiniert werden (rationell geführtes Unternehmen, Produktivitätsabschläge), kommt daher besondere Bedeutung zu.

Diese verfassungsgesetzlichen Mindesterfordernisse werden durch die gesetzlichen Vorgaben des ElWOG erfüllt. Es liegt somit, entgegen der Auffassung der Antragstellerin,

kein Verstoß gegen Art18 B-VG vor."

4.1. Die Burgenländische Landesregierung führt weiters zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §25 Abs7 und 8 ElWOG Folgendes aus:

"Gemäß §25 Abs7 dritter Satz ElWOG sind bei Netzen, die nur über die gleiche Spannungsebene aus Netzen von unterschiedlichen Betreibern innerhalb von Netzbereichen versorgt werden, jedoch nicht direkt transformatorisch mit überlagerten Netzebenen verbunden sind, zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze anteilig nach den über die Netze gelieferten Mengen sowie der jeweiligen Kosten aufzuteilen sind; Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen (Abs7 letzter Satz).

Im Ergebnis wird dadurch die Preisbestimmung zu Lasten eines Unternehmens von der Kostenstruktur eines anderen abhängig gemacht. Wenn sich daher ein Netzbetreiber, der mit anderen zu einem Netzbereich zusammengeschlossen ist, besonders anstrengt, Rationalisierungspotentiale zu nutzen, so ist dies für ihn regelmäßig kontraproduktiv, da Erlöse ohnehin proportional zu den Kosten aufgeteilt werden. Gleiches gilt für die Bestimmungen der ersten beiden Sätze des Abs7. Die Bestimmungen dieses Absatzes stehen somit - ohne dass dies sachlich zwingend erforderlich wäre - einem möglichst wirtschaftlichen Betrieb durch die Netzbetreiber unter diesem Gesichtspunkt geradezu entgegen.

Dies ist zum einen nicht sachgerecht im Sinne des Art7 Abs1 B-VG. Zum anderen wird dadurch in verfassungswidriger Weise in das Grundrecht auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG) eingegriffen, da - abgesehen von der eben genannten Unsachlichkeit - keine öffentlichen Interessen erkennbar sind, die einen solchen Eingriff rechtfertigen könnten.

Die im Hauptantrag und dem dritten Eventualantrag erfolgte Einbindung auch des Abs8 in das Aufhebungsbegehren berücksichtigt einen allfälligen untrennbaren Zusammenhang dieses Absatzes mit Abs7, auf den er ausdrücklich verweist [...]."

4.2. Die Bundesregierung nimmt dazu wie folgt Stellung:

"[...] Zu den Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz

[...] Der Gleichheitsgrundsatz gemäß Art7 Abs1 B-VG iVm. Art2 StGG setzt - nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes - dem Gesetzgeber insoferne Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen. Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verwehrt, seine politischen Zielsetzungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist oder gar, ob mit ihr der optimale Weg zur Zielerreichung beschritten wird, sind Fragen, die nicht unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgebotes zu beurteilen sind (vgl. etwa VfSlg. 14.301/1995).

[...] Eine Unsachlichkeit des §25 Abs7 und 8 ElWOG liegt nach Ansicht der Bundesregierung aus folgenden Gründen nicht vor:

Wie [...] ausgeführt, können die Kosten, die für Errichtung, Instandhaltung und Betrieb in der jeweiligen Netzebene erwachsen, weitgehend verursachungsgerecht nach dem Kriterium der Spannungsebene, an der die Anlagen der Nutzer angeschlossen sind, mit vertretbarem Aufwand zugeordnet werden. Die in Abs7 verankerte 'Glättung' von Struktur- und damit Kostenunterschieden zwischen den einzelnen Versorgungsgebieten hat ebenfalls die Förderung von Wettbewerb zum Ziel und ist insbesondere in einer geografisch bedingten ungleichmäßigen Siedelungsstruktur wie jener Österreichs nahe liegend. Sie ermöglicht es, auch dünn besiedelte Gebiete zu vertretbaren Konditionen zu versorgen. Die von der antragstellenden Landesregierung ins Treffen geführten Ausgleichszahlungen für nicht ausgenutzte Rationalisierungspotentiale anderer Elektrizitätsunternehmen fallen hingegen nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung und würden in völligem Widerspruch zum sonstigen Ziel des ElWOG stehen, kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen.

[...] Zu den Bedenken im Hinblick auf die Eigentumsbeschränkung:

[...] Das ausschließliche Bedenken der antragstellenden Landesregierung geht dahin, dass ein öffentliches Interesse, das den durch die geschilderte Kostenbestimmung bewirkten Eigentumseingriff rechtfertige, nicht erkennbar sei.

[...] Die Bundesregierung vermag dieses Bedenken nicht zu teilen.

Der Gesetzgeber hat bei Regelungen, die in dieses Grundrecht eingreifen, darauf zu achten, dass ein billiger Ausgleich zwischen den Erfordernissen des Allgemeininteresses und denen des Grundrechtsschutzes des Einzelnen hergestellt wird. Der Gesetzgeber darf daher Regelungen, die sich als Beschränkungen des Grundrechts erweisen, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise nur vorsehen, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt und nicht unverhältnismäßig und unsachlich ist (vgl. etwa VfSlg. 13.659/1993, 13.963/1994, 14.503/1996).

Durch die Richtlinie 2003/54/EG sind die Mitgliedstaaten verhalten, Verteilerunternehmen die Verpflichtung aufzuerlegen, Kunden nach Modalitäten, Bedingungen und Tarifen an ihr Netz anzuschließen, die nach dem Verfahren des Art23 Abs2 der Richtlinie festgelegt worden sind. Gemäß Art23 Abs2 der Richtlinie obliegt es den Regulierungsbehörden, ua. die Bedingungen für den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der Tarife für die Übertragung und die Verteilung festzulegen. Diese Tarife oder Methoden sind so zu gestalten, dass die notwendigen Investitionen in die Netze so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist. Eine Freigabe der Tarife würde somit den in dieser Richtlinie enthaltenen Regulierungsverpflichtungen widersprechen. Schon allein daraus ergibt sich das öffentliche Interesse an einer Regulierung der Systemnutzungstarife.

Dazu kommt, dass das Funktionieren eines wettbewerbsorientierten Marktes nur dann gewährleistet werden kann, wenn Wettbewerbsverzerrungen weitestgehend vermieden werden und eine - nach ökonomischen Kriterien - verursachungsgerechte Gleichbehandlung erfolgt. Die Unterteilung in Netzebenen und deren differenzierte ökonomische Betrachtung bildet daher - im Sinne einer Gleichbehandlung und weitgehenden Wettbewerbsneutralität - eine (von mehreren) Voraussetzung(en) für das Funktionieren eines liberalisierten und wettbewerbsorientierten Binnenmarktes. Die Liberalisierung des europäischen Binnenmarktes für Energie ist eine, im öffentlichen Interesse stehende Zielsetzung der kostengünstigen Versorgung mit elektrischer Energie. Da eine Zielerreichung nur bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen möglich ist, sind diese Voraussetzungen jedenfalls auch als im öffentlichen Interesse stehend zu qualifizieren.

Durch den regulierten Netzzugang Dritter gegen (ein hoheitlich festgesetztes) Entgelt ist es erforderlich, in Summe über einen Ausgleichsmechanismus die Kosten aller in einem Netzbereich tariflich zusammengefassten Netzanlagen abdecken. Bei der Festsetzung der Tarife für einen Netzbereich sind die Kosten aller Netzbetreiber einzubeziehen. Durch die im Gesetz vorgesehenen Ausgleichszahlungen werden alle in diesem Netzbereich zusammengefassten Netzbetreiber wirtschaftlich so gestellt, als ob jeder einen eigenen Netzbereich hätte.

Insoweit liegt daher durchaus ein öffentliches Interesse für das in §25 Abs7 (und 8) ElWOG verankerte System vor."

4.3. Die Energie-Control Kommission nimmt zum Antrag auf Aufhebung des §25 Abs7 und 8 ElWOG wie folgt Stellung:

"[...] (§25 Abs7 dritter Satz ElWOG): Die Antragstellerin sieht in den Vorgaben von §25 Abs7 ElWOG einen Verstoß gegen Art7 Abs1 B-VG und Art5 StGG. Dies ist jedoch unzutreffend. Zweck dieser Regelung ist es, strukturelle Unterschiede von Konzessionsgebieten, wie bspw dünne oder dichte Besiedelung, die an und für sich eine unterschiedliche Tarifierung notwendig machen würden, auszugleichen. Die 'Glättung' dieser Struktur- und damit Kostenunterschiede, wie dies bei einem Netzbetreiber geschieht, dessen Netzgebiet unterschiedliche Strukturmerkmale aufweist (zB eine Durchmischung von städtischen und ländlichen Gegenden), sollte dadurch auch in Gebieten mit mehreren Netzbetreibern erfolgen. Diese Vorgangsweise liegt klar im Interesse der Förderung des Wettbewerbs. Je mehr unterschiedliche Tarife bzw Netzbereiche es gibt, desto intransparenter wird es für alternative Stromlieferanten. Die Barriere zur Gewinnung neuer Kunden wird durch dieses System sicherlich gesenkt.

Negative (wirtschaftliche) Auswirkungen hat dieses Modell für jene Kunden, die durch die Struktur ihres Netzbetreibers grundsätzlich begünstigt wären. Diese Kunden profitieren nicht von niedrigeren Netzpreisen, welche ihnen zu verrechnen wären, gäbe es für ihr Netzgebiet einen gesonderten Tarif. Sie teilen ihren strukturellen (Kosten-)Vorteil mit Netzbenutzern in weniger begünstigten Gebieten. Auf diese Art und Weise werden die Vor- und Nachteile zwischen den Kunden im gemeinsamen Netzbereich sozialisiert. Für den einzelnen Netzbetreiber stellt das Modell der Ausgleichszahlungen jedoch keinen unverhältnismäßigeren Eingriff in seine Erwerbsfreiheit dar, als die behördliche Festsetzung von Festpreisen für sein Netz. Auch im Fall einer individuellen Tarifierung hätte der jeweilige Netzbetreiber keine anderen Deckungsbeiträge zu erwarten, als bei der (kalkulatorischen) Eingliederung seines Netzes in einen gemeinsamen Netzbereich. In beiden Fällen gelten für ihn die Vorgaben von §25 Abs2 ElWOG. Ein Netzbetreiber kann daher nicht verpflichtet werden, Ausgleichszahlungen zu leisten, um bspw die nicht ausgenutzten Rationalisierungspotenziale eines anderen Unternehmens auszugleichen. Dies kann lediglich aufgrund von strukturbedingten Unterschieden geschehen. Es liegt somit kein verfassungswidriger Eingriff in seinen Eigentumsgarantien bzw eine Ungleichbehandlung vor. Die Zusammenfassung mehrer Netzgebiete zu einem gemeinsamen Tarifbereich ist zudem nur dann möglich, sofern es nicht aus 'geografische, wirtschaftliche oder netztechnische' Gegebenheiten erforderlich ist, für das Konzessionsgebiet eines Verteilerunternehmens einen individuellen Netzbereich vorzusehen (§25 Abs6 Z3 u Z4 ElWOG)."

5.1. Zur Begründung des Antrags auf Aufhebung des §66a Abs6 ElWOG zitiert die Burgenländische Landesregierung die im Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 2002, V22,23/01 gefassten Bedenken.

5.2. Sowohl die Bundesregierung als auch die Energie-Control Kommission verweisen auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Juni 2004, V88/00, V89/00, in dem der Verfassungsgerichtshof seine ursprünglich gefassten Bedenken nicht mehr aufrecht gehalten habe.

II. Der - zulässige - Antrag ist nicht begründet.

Der Verfassungsgerichtshof hat auf Grund eines von einer Landesregierung eingebrachten Antrages die jeweils angefochtene Bestimmung nicht in jede Richtung auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Der Gerichtshof ist vielmehr in einem solchen Verfahren an die geltend gemachten Bedenken - insbesondere auch an die vorgebrachte Begründung der Verfassungswidrigkeit - gebunden und hat lediglich zu überprüfen, ob die behauptete Verfassungswidrigkeit der jeweils angefochtenen Bestimmung vorliegt bzw. vorgelegen ist.

1. Zur Verfassungsmäßigkeit des §25 Abs2 zweiter und dritter Satz ElWOG:

1.1. Gemäß §25 Abs2 ElWOG sind die Systemnutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

In der Grundsatzbestimmung des §3 ElWOG sind die Zielvorgaben des ElWOG angeführt. Gemäß §3 Z1 ist es Ziel des ElWOG, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen. Nach der Zielvorgabe des §3 Z4 ElWOG ist der Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse, die den Elektrizitätsunternehmen auferlegt wurden und die sich auf die Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, die Regelmäßigkeit, die Qualität und den Preis der Lieferungen sowie auf den Umweltschutz beziehen, zu schaffen. Die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die die Ausführungsgesetze den Netzbetreibern im Allgemeininteresse aufzuerlegen haben, sind in der Grundsatzbestimmung §4 ElWOG aufgezählt:

"1. die diskriminierungsfreie Behandlung aller Kunden eines Netzes;

2. der Abschluss von privatrechtlichen Verträgen mit Netznutzern über den Anschluss an ihr Netz (Allgemeine Anschlusspflicht);

3. die Errichtung und Erhaltung einer für die inländische Elektrizitätsversorgung oder für die Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen ausreichenden Netzinfrastruktur;

4. die Erfüllung der durch Rechtsvorschriften auferlegten Pflichten im öffentlichen Interesse;

5. die Abnahme elektrischer Energie aus Erzeugungsanlagen, in denen die erneuerbaren Energieträger eingesetzt werden."

§55 ElWOG regelt das Verfahren zur "Preisbestimmung". Gemäß §55 Abs1 dritter Satz ElWOG hat die Energie-Control GmbH - soweit nicht Gefahr im Verzug vorliegt - vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Elektrizitätsbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem die Partei zu hören und Vertretern der Bundesministerien für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft und für Wirtschaft und Arbeit, der Bundesministerien für Finanzen und Justiz sowie Vertretern der Wirtschaftskammer Österreich, der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, der Bundesarbeitskammer und des Österreichischen Gewerkschaftsbundes Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Gemäß §55 Abs2 ElWOG sind nach Abschluss des der Begutachtung im Elektrizitätsbeirat vorgelagerten Ermittlungsverfahrens sämtliche Unterlagen dem Elektrizitätsbeirat vorzulegen. Der Vorsitzende kann zur Beratung im Elektrizitätsbeirat auch Sachverständige beiziehen.

1.2. Die Burgenländische Landesregierung hat das Bedenken, dass §25 Abs2 ElWOG dem Verordnungsgeber für die Bestimmung der Systemnutzungstarife in einer gegen das Legalitätsgebot verstoßenden Weise ein nicht näher determiniertes Ermessen einräume. Zudem fehle jegliche Determinierung, welche Kostenkomponenten durch die einzelnen im §25 Abs1 ElWOG genannten Bestandteile des für die Netznutzung zu entrichtenden Entgelts jeweils abgegolten werden sollen.

1.3. Der Verfassungsgerichtshof ging in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns nicht in Fällen überspannt werden darf, in denen ein rascher Zugriff und die Berücksichtigung vielfältiger örtlicher und zeitlicher Verschiedenheiten für eine sinnvolle und wirksame Regelung wesensnotwendig sind (VfSlg. 1983/1950; vgl. auch 2660/1954, 2768/1954, 3295/1957, 3860/1960, 4988/1965, 10.275/1984). Das gilt insbesondere bei der Regelung wirtschaftlicher Tatbestände (VfSlg. 3027/1956, 5923/1969, 7338/1974, 8203/1977 und 8813/1980). Der Gesetzgeber darf die Feststellung sich ändernder volks- und betriebswirtschaftlicher Umstände und sonstiger Faktoren, von denen nach dem Gesetz der Inhalt der Verordnung abhängt, dem Verordnungsgeber überlassen (VfSlg. 8212/1977, 9261/1981, 10.275/1984). Der Verfassungsgerichtshof erachtete bereits in VfSlg. 2768/1954 die Bindung des Verordnungsgebers an "volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise" in einer noch hinreichenden Weise bestimmt, da "auf dem Gebiete der Preisbestimmung ebenso wie auf dem Gebiete der Bewirtschaftung von Waren eine sinnvolle und wirksame Regelung bei dem verfassungsmäßigen Gang der Gesetzgebung anders gar nicht erfolgen kann" (vgl. zum "volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis" auch VwSlg. 10.491 A/1981, aber auch VfSlg. 12.564/1990).

Dazu kommt, dass im Falle von Normen, die ihrem Wesen nach final, das heißt im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Ziele (hier: insbesondere der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen) determiniert sind, der Einhaltung der im Gesetz zur Gewinnung einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage vorgesehenen Vorgangsweise besondere Bedeutung zukommt (vgl. die mit VfSlg. 8280/1978 beginnende Rechtsprechung im Bereich der Raumordnung; vgl. VfSlg. 10.313/1984 und 10.820/1986 zu Milchpreisverordnungen, VfGH vom 11. Dezember 2003, V39/00).

§25 Abs2 ElWOG unterscheidet drei - abgestufte - Methoden der Kostenbestimmung, deren Anwendung jedoch nicht im freien Ermessen des Verordnungsgebers liegt. Grundsätzlich hat die Behörde die Systemnutzungstarife ausgehend von den Kostenstrukturen der Netzbetreiber kostenorientiert zu bestimmen. Darüber hinaus können die Netzbetreiber jedoch dazu angehalten werden, ihre Unternehmen rationell zu führen, indem bei der amtlichen Preisbestimmung nicht auf die tatsächlichen Kosten des Netzbetreibers, sondern auf die typischen Verhältnisse von vergleichbaren Elektrizitätsversorgungsunternehmen abgestellt wird. Diese Art der Preisbes