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82 GesundheitsrechtNorm
B-VG Art140 Abs1 / PräjudizialitätLeitsatz
Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit durch Verneinung des Bedarfs an einer öffentlichen Apotheke bei Existenz einer ärztlichen Hausapotheke in einem bestimmten Umkreis und durch Abstellen auf eine bestimmte Zahl zu versorgender Personen; keine Rechtfertigung der Errichtung einer Zutrittsschranke für Konzessionswerber bloß zur Sicherung des Mindestversorgungspotentials ärztlicher Hausapotheken trotz öffentlichen Interesses an der Heilmittelversorgung der Bevölkerung und an der Versorgung der ländlichen Bevölkerung mit ärztlichen Leistungen; keine Anwendbarkeit der aufgehobenen Bestimmungen auch in weiteren Verfahren vor dem UVS trotz Zurückweisung des diesbezüglichen Antrags aus formalen GründenSpruch
I. 1. In §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 werden Abs2 Z1, Abs3 und in Abs5 die Wortfolge "3 und",römisch eins. 1. In §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, werden Abs2 Z1, Abs3 und in Abs5 die Wortfolge "3 und",
2. in §28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 werden Abs2 und Abs3 sowie 2. in §28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, werden Abs2 und Abs3 sowie
3. in §29 Abs4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001, wird die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des §10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde", 3. in §29 Abs4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001,, wird die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des §10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde",
als verfassungswidrig aufgehoben.
II. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in
Kraft.
III. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in
Kraft.
IV. Die als verfassungswidrig aufgehobenen Bestimmungen sind
auch auf jenen Sachverhalt nicht mehr anzuwenden, der der beim Verfassungsgerichtshof zu G201/04 anhängigen Rechtssache (Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark (zu Zl. UVS 90.16-4/2004-2) zu Grunde liegt.
V. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.römisch fünf. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark (im Folgenden: UVS) ist ein Berufungsverfahren betreffend die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in St. Margarethen/Raab anhängig. Die Behörde erster Instanz hatte die beantragte Konzession erteilt, wobei sie - iSd §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz - ein Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von 5685 Personen annahm. Gegen diesen Bescheid hatten vier Ärzte für Allgemeinmedizin als Betreiber von Arztpraxen mit ärztlicher Hausapotheke in St. Margarethen/Raab berufen.römisch eins. 1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark (im Folgenden: UVS) ist ein Berufungsverfahren betreffend die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in St. Margarethen/Raab anhängig. Die Behörde erster Instanz hatte die beantragte Konzession erteilt, wobei sie - iSd §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz - ein Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von 5685 Personen annahm. Gegen diesen Bescheid hatten vier Ärzte für Allgemeinmedizin als Betreiber von Arztpraxen mit ärztlicher Hausapotheke in St. Margarethen/Raab berufen.
2. Aus Anlass dieses Verfahrens stellte der UVS gemäß Art129a Abs3 iVm Art89 Abs2 und Art140 Abs1 B-VG den zu G13/05 protokollierten vorliegenden Antrag, §10 Abs2 Z1, Abs3, im Abs5 die Wortfolge "3 und" sowie §28 Abs3 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 16/2001, in eventu §10 Abs2 Z1, Abs3, im Abs5 die Wortfolge "3 und" sowie §28 Abs2 und 3 leg. cit., als verfassungswidrig aufzuheben. 2. Aus Anlass dieses Verfahrens stellte der UVS gemäß Art129a Abs3 in Verbindung mit Art89 Abs2 und Art140 Abs1 B-VG den zu G13/05 protokollierten vorliegenden Antrag, §10 Abs2 Z1, Abs3, im Abs5 die Wortfolge "3 und" sowie §28 Abs3 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001,, in eventu §10 Abs2 Z1, Abs3, im Abs5 die Wortfolge "3 und" sowie §28 Abs2 und 3 leg. cit., als verfassungswidrig aufzuheben.
3. Nach den ergänzenden Ermittlungen im Berufungsverfahren zeichne sich ab, dass die Zahl von 5500 zu versorgenden Personen (im Sinne des §10 Abs2 Z1 und Abs5 Apothekengesetz) nicht erreicht werde. Unabhängig davon seien die angefochtenen Bestimmungen vom UVS anzuwenden und für seine Entscheidung jedenfalls präjudiziell.
II. 1. Des Weiteren sind beim Verwaltungsgerichtshof zwei Beschwerden gegen Bescheide des (damaligen) Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen anhängig, mit denen (jeweils) einer Apothekerin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt wurde. Die Beschwerdeführer sind Drzte für Allgemeinmedizin als Betreiber ärztlicher Hausapotheken, die vorbringen, die Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass der neuen öffentlichen Apotheke iSd §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz (im Folgenden: ApG) ein Versorgungspotential von mehr als 5500 Personen zukäme.römisch zwei. 1. Des Weiteren sind beim Verwaltungsgerichtshof zwei Beschwerden gegen Bescheide des (damaligen) Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen anhängig, mit denen (jeweils) einer Apothekerin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt wurde. Die Beschwerdeführer sind Drzte für Allgemeinmedizin als Betreiber ärztlicher Hausapotheken, die vorbringen, die Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass der neuen öffentlichen Apotheke iSd §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz (im Folgenden: ApG) ein Versorgungspotential von mehr als 5500 Personen zukäme.
2. Aus Anlass dieser Verfahren stellte der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art140 Abs1 B-VG die vorliegenden (zu G37/05 und G46/05 protokollierten) gleich lautenden Anträge,
"in §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001: "in §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 16/2001:
Abs2 Z. 1, Abs3 und in Abs5 die Wortfolge '3 und'; Abs2 Ziffer eins,, Abs3 und in Abs5 die Wortfolge '3 und';
in §28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001: in §28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 16/2001:
Abs2 und Abs3;
in §29 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001: in §29 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 16/2001:
im Abs4 die Wortfolge 'und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des §10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde',
als verfassungswidrig aufzuheben."
III. Zur Rechtslage:römisch drei. Zur Rechtslage:
1. Gemäß §9 ApG ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke (die nicht auf einem Realrecht beruht) nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Die persönlichen Voraussetzungen hierzu sind in §3 ApG umschrieben, die sachlichen Voraussetzungen regelt §10 ApG.
§10 ApG steht in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 in Geltung und lautet wie folgt (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben): §10 ApG steht in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, in Geltung und lautet wie folgt (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):
"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
§10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5 500 beträgt, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
2. Ärzten ist das Dispensieren von Heilmitteln gemäß den §§28 ff. ApG gestattet. §§28 und 29 ApG lauten auszugsweise (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):
"Dispensationsbefugnis der Ärzte im allgemeinen
§28. (1) Ärzten ist das Dispensieren von Arzneimitteln nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen gestattet.
Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke
§29. (1) Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist einem Arzt für Allgemeinmedizin auf Antrag zu erteilen, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist.
IV. 1. Die Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen legt der UVS in seinem zu G13/05 protokollierten Antrag wie folgt dar:römisch vier. 1. Die Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen legt der UVS in seinem zu G13/05 protokollierten Antrag wie folgt dar:
"[...] Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hegt das Bedenken, dass die angefochtenen Bestimmungen gegen das in Artikel 6 Abs1 StGG garantierte Recht auf freie Erwerbstätigkeit verstoßen, wobei namentlich das Recht auf freien Zutritt zum Beruf des selbständigen Apothekers durch Betrieb einer öffentlichen Apotheke beeinträchtigt scheint, wie im folgenden näher dargelegt wird.
[...] Die Bedenken konzentrieren sich in erster Linie auf §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz, wonach ein Bedarf nicht besteht, wenn sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5500 beträgt.
Der Gesetzgeber ging bei der Formulierung der Regelung so vor, dass er den Bedarf unter zwei Voraussetzungen verneint, wobei die Schranke zum freien Berufszugang für den Fall errichtet wurde, dass beide Voraussetzungen nicht vorliegen. Die beiden Halbsätze des §10 Abs2 Z1 sind durch 'und' verbunden, sie weisen aber im Übrigen keinen inneren Zusammenhang auf.
[...] Der zweite Halbsatz unterscheidet sich von §10 Abs2 Z1 in der Fassung BGBl. Nr. 362/1990 nur dadurch, dass die Worte 'künftigen Betriebsstätte' durch 'in Aussicht genommenen Betriebsstätte' ersetzt wurden. Mit der Neuregelung des §10 Abs2 Z1 durch BGBl. I Nr. 16/2001 hat der Gesetzgeber zwar eine weitere Voraussetzung mit jener des Mindestversorgungspotentials von 5500 Personen gekoppelt, im Übrigen aber die vom Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnis VfSlg 15103 aufgehobene Regelung substanziell unverändert wieder in Kraft gesetzt. Auch bei der Neufassung des dritten Absatzes änderte der Gesetzgeber der Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 den Text des Abs3 gegenüber dessen vorhergehender Fassung nur unwesentlich, das heißt er setzte auch den Abs3 trotz dessen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof wegen Verstoßes gegen [...] Der zweite Halbsatz unterscheidet sich von §10 Abs2 Z1 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 362 aus 1990, nur dadurch, dass die Worte 'künftigen Betriebsstätte' durch 'in Aussicht genommenen Betriebsstätte' ersetzt wurden. Mit der Neuregelung des §10 Abs2 Z1 durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, hat der Gesetzgeber zwar eine weitere Voraussetzung mit jener des Mindestversorgungspotentials von 5500 Personen gekoppelt, im Übrigen aber die vom Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnis VfSlg 15103 aufgehobene Regelung substanziell unverändert wieder in Kraft gesetzt. Auch bei der Neufassung des dritten Absatzes änderte der Gesetzgeber der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, den Text des Abs3 gegenüber dessen vorhergehender Fassung nur unwesentlich, das heißt er setzte auch den Abs3 trotz dessen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof wegen Verstoßes gegen
Artikel 6 StGG aufs Neue in einer der aufgehobenen Fassung inhaltlich wesensgleichen Fassung in Kraft.
[...] Der Werdegang der Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 lässt sich aus den parlamentarischen Materialien (459 der Beilagen zu den Stenografischen Protokollen des Nationalrates XXI. GP) wie folgt rekonstruieren: Der Bericht des Gesundheitsausschusses führt zum Initiativantrag 341/A der Abgeordneten Dr. Andreas Khol, Ing. Peter Westenthaler und Genossen, mit dem die Absätze 4 bis 9 des §29 ApG ersatzlos gestrichen werden sollten, aus, dass damit gleichzeitig 'eine unsachliche und undifferenzierte Bevorzugung öffentlicher Apotheken hintangehalten werden (könnte), welche letztlich zu einer - für die medizinische Versorgung überaus riskanten - Existenzbedrohung der Landärzte mit ärztlichen Hausapotheken führen würde. Durch den Entfall der verpflichtenden Schließung im Sinne des derzeitigen §29 Abs4 wird die Chancengleichheit beider Heilmittelabgabestellen hergestellt, womit nachhaltige Rechtssicherheit erzielt werden soll.' [...] Der Werdegang der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, lässt sich aus den parlamentarischen Materialien (459 der Beilagen zu den Stenografischen Protokollen des Nationalrates römisch 21 . Gesetzgebungsperiode wie folgt rekonstruieren: Der Bericht des Gesundheitsausschusses führt zum Initiativantrag 341/A der Abgeordneten Dr. Andreas Khol, Ing. Peter Westenthaler und Genossen, mit dem die Absätze 4 bis 9 des §29 ApG ersatzlos gestrichen werden sollten, aus, dass damit gleichzeitig 'eine unsachliche und undifferenzierte Bevorzugung öffentlicher Apotheken hintangehalten werden (könnte), welche letztlich zu einer - für die medizinische Versorgung überaus riskanten - Existenzbedrohung der Landärzte mit ärztlichen Hausapotheken führen würde. Durch den Entfall der verpflichtenden Schließung im Sinne des derzeitigen §29 Abs4 wird die Chancengleichheit beider Heilmittelabgabestellen hergestellt, womit nachhaltige Rechtssicherheit erzielt werden soll.'
Der Antrag wurde schließlich in der Fassung eines Abänderungsantrages der Abgeordneten Dr. Günther Leiner und Dr. Alois Pumberger einstimmig angenommen, wobei der Bericht zu §10 Abs2 ausführt:
'Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 2. März 1998 festgestellt, dass für bereits bestehende öffentliche Apotheken ein Versorgungspotential von 5500 Personen erhalten bleiben soll. Er ist offenbar davon ausgegangen, dass es sich hiebei um die optimalen Voraussetzungen für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke handelt. Er wollte aber die unternehmerische Entscheidung eines Apothekers nicht beeinträchtigen, auch unter diesem Versorgungspotential eine neue Apotheke zu errichten. Es bleibt daher dem Apotheker überlassen, sein unternehmerisches Risiko selbst zu beurteilen. Da das Apothekengesetz aber vom Grundsatz der gleichmäßigen bzw. bestmöglichen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung getragen ist, sollen in dünn besiedelten Gebieten eine oder mehrere ärztliche Hausapotheken die Versorgung der Patienten wahrnehmen. Auf diese Weise ist auch für diese Gebiete den Bedürfnissen der Bevölkerung bestmöglich Rechnung getragen ...'
Wenn der Bericht des Gesundheitsausschusses die Aussage des Verfassungsgerichtshofs zur unternehmerischen Entscheidung des Apothekers erwähnt, die nicht beeinträchtigt werden dürfe, wird der Anschein erweckt, damit dem Erkenntnis vom 2. März 1998 Rechnung zu tragen. Tatsächlich aber ist dem Bericht des Gesundheitsausschusses und den Debattenbeiträgen (56. Sitzung des Nationalrates, XXI. GP, 232 bis 238) kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass man sich der Problematik bewusst war, dass eine neuerliche Verfassungswidrigkeit zu vermeiden ist bzw wieso dies gerade mit dem vorgelegten Text, der in einem wesentlichen Teil eine Neuauflage der aufgehobenen Regelung darstellt, gewährleistet sein soll. Wenn der Bericht des Gesundheitsausschusses die Aussage des Verfassungsgerichtshofs zur unternehmerischen Entscheidung des Apothekers erwähnt, die nicht beeinträchtigt werden dürfe, wird der Anschein erweckt, damit dem Erkenntnis vom 2. März 1998 Rechnung zu tragen. Tatsächlich aber ist dem Bericht des Gesundheitsausschusses und den Debattenbeiträgen (56. Sitzung des Nationalrates, römisch 21 . GP, 232 bis 238) kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass man sich der Problematik bewusst war, dass eine neuerliche Verfassungswidrigkeit zu vermeiden ist bzw wieso dies gerade mit dem vorgelegten Text, der in einem wesentlichen Teil eine Neuauflage der aufgehobenen Regelung darstellt, gewährleistet sein soll.
Jene Bedenken, die den Verfassungsgerichtshof zur Aufhebung des §10 Abs2 Z1 bewogen haben und im Erkenntnis VfSlg 15103 unter B 2. a) bis h) dargelegt sind, richten sich nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark daher uneingeschränkt auch gegen den zweiten Halbsatz des §10 Abs2 Z1 in der angefochtenen Fassung.
[...] Zum 'Bedarfskriterium' des §10 Abs2 Z1 erster Halbsatz in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001: Diese Bestimmung ist jener des §10 Abs2 Z2 in der genannten Fassung vergleichbar, da es in beiden Fällen um die Entfernung zwischen zwei Apotheken bzw. einer öffentlichen Apotheke und einer ärztlichen Hausapotheke geht, nur dass im letztgenannten Fall die Entfernung mit 'Umkreis' umschrieben ist. [...] Zum 'Bedarfskriterium' des §10 Abs2 Z1 erster Halbsatz in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 16/2001: Diese Bestimmung ist jener des §10 Abs2 Z2 in der genannten Fassung vergleichbar, da es in beiden Fällen um die Entfernung zwischen zwei Apotheken bzw. einer öffentlichen Apotheke und einer ärztlichen Hausapotheke geht, nur dass im letztgenannten Fall die Entfernung mit 'Umkreis' umschrieben ist.
§10 Abs2 Z2 bildet zusammen mit Z3 die Existenzgefährdungsregelung bestehender öffentlicher Apotheken. Dazu hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 02.03.1998 unter B 1. c) folgendes ausgeführt:
'In Wahrheit ist aber die Prüfung der Existenzgefährdung der bestehenden Apotheken inhaltlich nicht entfallen, sondern lediglich rechtstechnisch anders eingekleidet worden, nämlich als negatives Bedarfskriterium: Wenn das Gesetz den Bedarf für eine neue öffentliche Apotheke verneint, sofern durch die Neuerrichtung das Versorgungspotential der bestehenden umliegenden öffentlichen Apotheken unter ein bestimmtes Niveau sinkt oder wenn der Mindestabstand zur nächsten öffentlichen Apotheke nicht gewahrt ist, dann handelt es sich inhaltlich primär um Schutznormen zugunsten bestehender Apotheken, denen eine bestimmte Nachfrage gesichert bleiben soll. Zurecht spricht der Verwaltungsgerichtshof in seinem Antrag von einer Existenzgefährdungsprüfung nach einem standardisierten Verfahren.'
[...] Den ärztlichen Hausapotheken ist zwar kein Mindest-Kundenkreis garantiert, hinsichtlich des Mindestabstandes zu öffentlichen Apotheken treffen die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes aber auch auf §10 Abs2 Z1 erster Halbsatz zu: Damit eine Konzessionserteilung möglich ist, muss zwischen jeder in Aussicht genommenen Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen Hausapotheke ein Mindestabstand von vier Straßenkilometern gewahrt werden bzw. die geplante Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke immer vier Straßenkilometer von der nächstgelegenen Hausapotheke entfernt sein. Die ärztliche Hausapotheke erhält damit eine Garantie, dass in einem Umkreis von vier Straßenkilometern keine neue öffentliche Apotheke eröffnet werden darf, sofern die Voraussetzung des zweiten Halbsatzes des §10 Abs2 Z1 vorliegt. Auch wenn dies als Bedarfsregelung eingekleidet bzw. getarnt ist, handelt es sich somit auch bei dieser Regelung um eine Schutznorm zugunsten bestehender ärztlicher Hausapotheken, die zwar mit dem Existenzschutz für bestehende öffentliche Apotheken im Sinn des §10 Abs2 Z2 und 3 nicht identisch ist, wohl aber eine Art von 'Gebietsschutz' und einen Konkurrenzschutz für ärztliche Hausapotheken darstellt. Die Eigenart der Regelung läuft auch darauf hinaus, dass mit dem Verfahren betreffend Konzessionserteilung für öffentliche Apotheken gewissermaßen eine Bedarfsprüfung für den weiteren Betrieb von bestehenden ärztlichen Hausapotheken verbunden ist. Es ist daher von entscheidender Bedeutung, welche Rangordnung nach dem Apothekengesetz zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken besteht.
[...] Dazu hat sich der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg 5648 grundlegend geäußert. Nach der Grundkonzeption des Gesetzes sei der Betrieb von Apotheken den wissenschaftlich vorgebildeten Magistern der Pharmazie vorbehalten, die dazu außerdem noch einer mehrjährigen fachlichen Tätigkeit bedürften. Das Dispensieren von Heilmitteln durch Ärzte sei demgegenüber nur eine Ausnahme. Keinesfalls werde das Berufsbild des Arztes durch die Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke verändert. Nach wie vor bestehe der Beruf des Arztes in der Ausübung der Heilkunde, die auch die Verordnung von Heilmitteln, nicht aber deren Verabreichung umfasse. Es erscheine dem Verfassungsgerichtshof daher verfehlt zu sein, eine öffentliche Apotheke und eine von einem Arzt geführte Hausapotheke gleichzusetzen. Der Fall, dass ein Arzt seinen Lebensunterhalt im Wesentlichen aus der Abgabe von Heilmitteln verdiene und dass die Einkünfte aus der ärztlichen Praxis nicht hinreichten, ihm eine Existenz zu sichern, könne sich zwar ereignen, doch könne dies nicht als Regelfall angesehen werden. Nach wie vor betrachte das Gesetz die Verabreichung von Heilmitteln durch Ärzte als eine Ausnahme vom Grundsatz der Versorgung der Allgemeinheit mit Heilmitteln durch öffentliche Apotheken. Diese grundsätzliche Bewertung des Gesetzgebers erhelle vor allem aus §29 ApG, wonach die Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke einem Arzt zu erteilen sei, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Wohnsitz habe, keine öffentliche Apotheke befinde und mit Rücksicht auf die Entfernung der nächsten derartigen Apotheke an dem Wohnort des Arztes ein Bedürfnis nach einer Verabreichungsstelle von Heilmitteln bestehe. Mit Recht bezeichne der Verwaltungsgerichtshof die Einrichtung der ärztlichen Hausapotheken als ein Surrogat für eine öffentliche Apotheke. Das Recht zur Haltung einer Hausapotheke sei daher als unter der Bedingung des Fehlens einer öffentlichen Apotheke gewährt anzusehen. Es sei nur konsequent, wenn §29 Abs3 bestimme, dass die Bewilligung zurückzunehmen sei, wenn die Hausapotheke infolge der Errichtung einer öffentlichen Apotheke am Standort der Hausapotheke oder in der Umgebung entbehrlich geworden sei.
Der Verfassungsgerichtshof bezog sich im Erkenntnis Slg 15103 ausdrücklich auf die Ausführungen im zuvor zitierten Erkenntnis und fügte bei, er könne nicht erkennen, dass die Substitution einer oder mehrer ärztlicher Hausapotheken durch eine öffentliche Apotheke, mag diese auch ein Versorgungspotential von weniger als 5500 Personen aufweisen, typischerweise eine Verschlechterung der Heilmittelversorgung insgesamt zur Folge haben müsste.
[...] Die Errichtung einer Zugangsschranke im Sinne des §10 Abs2 Z1 erster Halbsatz liegt daher nicht nur nicht im öffentlichen Interesse der Heilmittelversorgung, sondern konterkariert die in der gesamten Konzeption des Apothekengesetzes zum Ausdruck kommende Vorrangstellung der öffentlichen Apotheken vor den ärztlichen Hausapotheken und durchlöchert das Grundrecht der Erwerbsfreiheit entscheidend, indem auf dem staatlichen Territorium ein aus ungefähr 50 km² großen Inseln ('Umkreisen') bestehender Archipel geschaffen wird, auf dem den Ärzten für Allgemeinmedizin die Haltung von ärztlichen Hausapotheken und damit der Zugang zur Erwerbsausübung exklusiv ermöglicht wird.
[...] Von der Verfassungswidrigkeit sind wegen des untrennbaren Zusammenhangs auch die Bestimmungen des Abs3 und der Wortfolge in Abs5 betroffen.
§28 Abs3 wiederholt sinngemäß nur §10 Abs1 erster Halbsatz und §10 Abs2 Z1 ApG. Danach darf eine Konzession bei Unterschreiten eines Mindestkundenkreises von 5500 Personen im Umkreis von vier Straßenkilometern nur erteilt werden, wenn sich im relevanten Umkreis keine ärztliche Hausapotheke befindet. Diese Regelung, die der Gesetzgeber offenbar zur Klarstellung für erforderlich hält, erscheint im Hinblick auf die Definition der Bedarfsvoraussetzungen in §10 Abs2 Z1 überflüssig. Im Übrigen richten sich dagegen die zu
§10 Abs2 Z1 geltend gemachten Bedenken.
[...] Der Abs2 des §28 dürfte durch die Aufhebung der übrigen von diesem Antrag umfassten Bestimmungen keinen Anwendungsbereich mehr haben; daher wird in eventu auch die Aufhebung dieses Absatzes beantragt."
2. Die Bundesregierung legte in dem zu G13/05 protokollierten Gesetzesprüfungsverfahren eine Äußerung vor, in der sie - wie bereits in dem zu G201/04 protokollierten Verfahren - die Zulässigkeit des Antrags wegen zu engen Anfechtungsumfangs bestreitet, den Bedenken des UVS auch in der Sache entgegentritt und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrags beantragt. Für den Fall der Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen beantragt sie, für das Außerkrafttreten eine Frist von einem Jahr zu setzen.
3. Der mitbeteiligte Konzessionswerber erstattete eine Stellungnahme, in der er sich dem Antrag des UVS der Sache nach anschließt und die Aufhebung der bekämpften Bestimmungen beantragt.
4. Die vom Verfassungsgerichtshof zur Stellungnahme eingeladene Österreichische Ärztekammer teilte Folgendes mit:
"Unbeachtlich des präzisierten Antrages zu den ausgeführten Paragraphen wird die Stellungnahme von Herrn Univ.-Prof. Dr. B. Raschauer zum genannten Thema übermittelt, von dem auch andere UVS-Entscheidungen erfasst sind, wobei der Einleitungsteil der Stellungnahme diesfall
