Entscheidungsdatum
29.09.2026Norm
BVergG 2018 §151Spruch
,
W139 2351296-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien:
A)
Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge nach Verständigung der Antragsgegnerin über den gegenständlichen Antrag mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Punkt II. dieses Schriftsatzes die Fortführung des Vergabeverfahrens „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ untersagen, in eventu die Zuschlagserteilung untersagen;“ wird dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ zu erteilen.Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge nach Verständigung der Antragsgegnerin über den gegenständlichen Antrag mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Punkt römisch zwei. dieses Schriftsatzes die Fortführung des Vergabeverfahrens „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ untersagen, in eventu die Zuschlagserteilung untersagen;“ wird dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ zu erteilen.
.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 stellte die XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.1. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 stellte die römisch 40 , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Auftraggeberin führe ein Vergabeverfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen nach § 151 BVergG im Oberschwellenbereich unter der Bezeichnung „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ (Projekt-Nr. P793057) nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 07.09.2026 ein Angebot übermittelt. Die Auftraggeberin führe ein Vergabeverfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen nach Paragraph 151, BVergG im Oberschwellenbereich unter der Bezeichnung „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ (Projekt-Nr. P793057) nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 07.09.2026 ein Angebot übermittelt.
Mit Schreiben vom 10.09.2026 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werde. Gegen diese Ausscheidensentscheidung habe die Antragstellerin am 16.09.2026 fristgerecht einen Nachprüfungsantrag eingebracht, der beim Bundesverwaltungsgericht zur Geschäftszahl W139 2350969-2 anhängig sei.
Die Zuschlagsentscheidung sei aus formalen Gründen rechtswidrig, weil sie nicht den Kriterien einer rechtskonformen Zuschlagsentscheidung iSd § 151 Abs 7 BVergG entspreche bzw. nicht nachvollziehbar begründet sei. Einerseits seien die Gründe für die die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin nicht hinreichend nachvollziehbar ausgeführt. Die Auftraggeberin begründe dies damit, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund des vorliegenden Ausscheidensgrundes „nicht bewertet worden sei“. Dies widerspreche 151 Abs 7 BVergG, der ausdrücklich vorsehe, dass die Gründe für das Ablehnen des eigenen Angebots dem jeweiligen Bieter mitzuteilen seien. Andererseits würden die Merkmale und Vorteile des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar aus der Zuschlagsentscheidung hervorgehen. Die Zuschlagsentscheidung enthalte zwar eine Tabelle, aus der sich die Bewertungspunkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergeben. Eine nachvollziehbare (verbale) Begründung, wie genau die Antragsgegnerin zu diesen Punkten gelange, fehle allerdings völlig (Kriterium „Qualität des eingesetzten Lehr- und Betreuungspersonals“ und „Konzeptive Qualität“) bzw. lasse sich nicht mit Sicherheit nachvollziehen, wie viele Punkte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hier genau aus welchen Gründen erhalten habe (Kriterium „Gleichstellungsorientierung“).Die Zuschlagsentscheidung sei aus formalen Gründen rechtswidrig, weil sie nicht den Kriterien einer rechtskonformen Zuschlagsentscheidung iSd Paragraph 151, Absatz 7, BVergG entspreche bzw. nicht nachvollziehbar begründet sei. Einerseits seien die Gründe für die die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin nicht hinreichend nachvollziehbar ausgeführt. Die Auftraggeberin begründe dies damit, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund des vorliegenden Ausscheidensgrundes „nicht bewertet worden sei“. Dies widerspreche 151 Absatz 7, BVergG, der ausdrücklich vorsehe, dass die Gründe für das Ablehnen des eigenen Angebots dem jeweiligen Bieter mitzuteilen seien. Andererseits würden die Merkmale und Vorteile des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar aus der Zuschlagsentscheidung hervorgehen. Die Zuschlagsentscheidung enthalte zwar eine Tabelle, aus der sich die Bewertungspunkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergeben. Eine nachvollziehbare (verbale) Begründung, wie genau die Antragsgegnerin zu diesen Punkten gelange, fehle allerdings völlig (Kriterium „Qualität des eingesetzten Lehr- und Betreuungspersonals“ und „Konzeptive Qualität“) bzw. lasse sich nicht mit Sicherheit nachvollziehen, wie viele Punkte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hier genau aus welchen Gründen erhalten habe (Kriterium „Gleichstellungsorientierung“).
Weiters habe die Auftraggeberin rechtswidriger Weise keine ordnungsgemäße, transparente und nachvollziehbare Bewertung des Angebots der Antragstellerin durchgeführt. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden gewesen. Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 16.09.2026 werde auch im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ausdrücklich zum eigenen Vorbringen erklärt. In der nunmehr übermittelten Zuschlagsentscheidung halte die Auftraggeberin nun auch ausdrücklich fest, dass eine „Angebotsprüfung“ nur bei Angeboten erfolgt sei, die „für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen“ würden. Durch diesen Satz räume die Auftraggeberin ein, dass sie das Angebot der Antragsstellerin keiner hinreichenden Prüfung unterzogen habe, was wiederum die Rechtswidrigkeit der vorgenommenen Ausscheidensentscheidung begründe. Im Übrigen handle es sich mangels Rechtskraft der Ausscheidensentscheidung bei der Antragsstellerin nach wie vor um einen im Verfahren verbliebenen Bieter. Aus den dargestellten Gründen wäre das Angebot der Antragsstellerin daher von der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens über die Zuschlagsentscheidung jedenfalls zu bewerten gewesen.
Weiters hätte die Auftraggeberin richtigerweise die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebots der Antragsstellerin treffen müssen. Zum einen wäre das Angebot der Antragsstellerin aus preislicher Sicht günstiger als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Antragstellerin hätte somit im Zuschlagskriterium „Kosten der Maßnahmen“ die Höchstpunkteanzahl von 300 Punkten bekommen müssen. Zum anderen wäre das Angebot der Antragsstellerin auch aus qualitativer Sicht höher zu bewerten als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Dies führe dazu, dass das Angebot der Antragstellerin bei rechtskonform durchgeführter Angebotsbewertung mit hoher Wahrscheinlichkeit vor das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu reihen gewesen wäre.
Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte. Die Antragstellerin habe ein großes wirtschaftliches und strategisches Interesse am ausschreibungsgegenständlichen Auftrag. Im Fall der Rechtskraft der bekämpften Zuschlagsentscheidung drohe ihr ein erheblicher Schaden, weil für sie diesfalls keine Möglichkeit auf Erlangung des Auftrags mehr bestehe.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Hemmung des Fortlaufs des Vergabeverfahrens und insbesondere die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens würden weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehen, noch würden Interessen der beteiligten Bieter gegenüber der Auftraggeberin überwiegen. Es handle sich um die hier geeignete Maßnahme zur Gewährung des gebotenen Provisorialrechtsschutzes und das gelindeste Mittel. Ein gewissenhafter Auftraggeber müsse gemäß der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden mit der Möglichkeit von allfälligen Rechtsschutzverfahren rechnen und die damit einhergehenden Zeitverzögerungen bei seiner Planung berücksichtigen.
2. Mit Schriftsatz vom 28.09.2026 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Der Vergabeverfahrensakt von der vergebenden Stelle dem Bundesverwaltungsgericht bereits zum Nachprüfungsverfahren W139 2350969-2 überreicht worden. Weiters sei für das Gericht ein Zugang zum konkreten Vergabeverfahren am von der Auftraggeberin bzw. vergebenden Stelle genutzten XXXX -Vergabeportal hergestellt worden. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass ein starkes Interesse der von der ausgeschriebenen überbetrieblichen Lehrlingsausbildung betroffenen Jugendlichen an einem rechtzeitigen Start der hier ausgeschriebenen Leistungen und daher an der Fortführung des Vergabeverfahrens vorhanden sei. Im Hinblick auf die recht strikte Judikatur werde aber formal mitgeteilt, dass sich die Auftraggeberin nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausspreche. Die Maßnahme werde wohl auf Untersagung der Zuschlagserteilung lauten.2. Mit Schriftsatz vom 28.09.2026 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Der Vergabeverfahrensakt von der vergebenden Stelle dem Bundesverwaltungsgericht bereits zum Nachprüfungsverfahren W139 2350969-2 überreicht worden. Weiters sei für das Gericht ein Zugang zum konkreten Vergabeverfahren am von der Auftraggeberin bzw. vergebenden Stelle genutzten römisch 40 -Vergabeportal hergestellt worden. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass ein starkes Interesse der von der ausgeschriebenen überbetrieblichen Lehrlingsausbildung betroffenen Jugendlichen an einem rechtzeitigen Start der hier ausgeschriebenen Leistungen und daher an der Fortführung des Vergabeverfahrens vorhanden sei. Im Hinblick auf die recht strikte Judikatur werde aber formal mitgeteilt, dass sich die Auftraggeberin nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausspreche. Die Maßnahme werde wohl auf Untersagung der Zuschlagserteilung lauten.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Im Juli 2026 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ in einem „Standardverfahren des AMS“ (an das offene Verfahren gemäß § 31 Abs 2 BVergG 2018 angelehntes, einstufiges Verfahren) im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Im Juli 2026 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ in einem „Standardverfahren des AMS“ (an das offene Verfahren gemäß Paragraph 31, Absatz 2, BVergG 2018 angelehntes, einstufiges Verfahren) im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Ausschreibung blieb unangefochten.
Die Antragstellerin beteiligte sich durch die Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren.
Am 10.09.2026 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots – gemäß § 141 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 – über die Vergabeplattform XXXX mitgeteilt. Am 16.09.2026 brachte die Antragstellerin gegen diese Ausscheidensentscheidung einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einen Nachprüfungsantrag ein. Die – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Verfahren werden zu den Zahlen W139 2350969-1 und -2 geführt. Am 10.09.2026 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots – gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2018 – über die Vergabeplattform römisch 40 mitgeteilt. Am 16.09.2026 brachte die Antragstellerin gegen diese Ausscheidensentscheidung einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einen Nachprüfungsantrag ein. Die – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Verfahren werden zu den Zahlen W139 2350969-1 und -2 geführt.
Am 16.09.2026 wurde über die Vergabeplattform XXXX die Zuschlagsentscheidung lautend auf XXXX , bekannt gegeben. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen diese Zuschlagsentscheidung ein. Am 16.09.2026 wurde über die Vergabeplattform römisch 40 die Zuschlagsentscheidung lautend auf römisch 40 , bekannt gegeben. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen diese Zuschlagsentscheidung ein.
Es wurde weder der Zuschlag erteilt, noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
2.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (zB BVwG 11.04.2023, W187 2267022-2/30E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Auftrag über Dienstleistungen gemäß § 7 BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 iVm Anhang XVI BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 (zB BVwG 11.04.2023, W187 2267022-2/30E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Auftrag über Dienstleistungen gemäß Paragraph 7, BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 151, in Verbindung mit Anhang römisch sechzehn BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E). Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und damit auch zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und damit auch zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 350, Absatz 2, BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG 2018.
2.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 351, Absatz 4, BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren XXXX erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren römisch 40 erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.
Da bei (zumindest teilweisem) Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin die Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203). Da bei (zumindest teilweisem) Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin die Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr römisch 26 . Gesetzgebungsperiode 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den Entgang des zu lukrierenden Gewinnes, die frustrierten Aufwendungen der Verfahrensbeteiligung, die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung sowie den Verlust eines wichtigen Referenzauftrages verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).
Dem Bundesverwaltungsgericht sind kein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens und keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt. Die Auftraggeberin hat zwar grundsätzlich ein starkes Interesse und auch gesellschaftliches Allgemeininteresse an der Fortführung des Vergabeverfahrens geäußert. Sie hat aber davon abgesehen, dieses näher zu determinieren und zu belegen; sie hat formal mitgeteilt, sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszusprechen. Das Vorbringen kann daher nicht Grundlage einer Interessenabwägung sein (ua BVwG 01.03.2019, W131 2214957-1/3E; BVwG 13.12.2018, W131 2210854-1/2E; BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; Kahl in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 1, 37 zu § 351). Auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führte keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen ins Treffen.Dem Bundesverwaltungsgericht sind kein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens und keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt. Die Auftraggeberin hat zwar grundsätzlich ein starkes Interesse und auch gesellschaftliches Allgemeininteresse an der Fortführung des Vergabeverfahrens geäußert. Sie hat aber davon abgesehen, dieses näher zu determinieren und zu belegen; sie hat formal mitgeteilt, sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszusprechen. Das Vorbringen kann daher nicht Grundlage einer Interessenabwägung sein (ua BVwG 01.03.2019, W131 2214957-1/3E; BVwG 13.12.2018, W131 2210854-1/2E; BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; Kahl in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 1, 37 zu Paragraph 351,). Auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führte keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen ins Treffen.
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme, die – in eventu beantragte – Untersagung der Zuschlagserteilung, als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird. Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme, die – in eventu beantragte – Untersagung der Zuschlagserteilung, als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird.
Demgegenüber stellt sich die begehrte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens als überschießend dar. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes weitere Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrolle nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 350 Abs 1 und 351 Abs 3 BVergG 2018 dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren und damit auch eine Rücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung unmöglich wäre (zB BVwG 11.07.2025, W606 2315619-1/5E; weiters ua BVwG 21.02.2019, W139 2214380-1/2E mwN).Demgegenüber stellt sich die begehrte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens als überschießend dar. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes weitere Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrolle nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß Paragraphen 350, Absatz eins und 351 Absatz 3, BVergG 2018 dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren und damit auch eine Rücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung unmöglich wäre (zB BVwG 11.07.2025, W606 2315619-1/5E; weiters ua BVwG 21.02.2019, W139 2214380-1/2E mwN).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die unter 2.2. zitierte Rechtsprechung) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die unter 2.2. zitierte Rechtsprechung) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Arbeitsmarktservice Dauer der Maßnahme Dienstleistungsauftrag einstweilige Verfügung Entscheidungsfrist Interessenabwägung Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung öffentliche Interessen Provisorialverfahren Schaden Untersagung der Zuschlagserteilung Vergabeverfahren Zuschlagsverbot für die Dauer des NachprüfungsverfahrensEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2026:W139.2351296.1.00Im RIS seit
22.10.2026Zuletzt aktualisiert am
22.10.2026
