TE Bvwg Beschluss 2026/7/22 W187 2347808-1

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“, der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Trabrennstraße 2b, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom 16. Juli 2026:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der römisch 40 , auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“, der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Trabrennstraße 2b, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom 16. Juli 2026:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge durch einstweilige Verfügung „der Auftraggeberin, ARE Austrian Real Estate GmbH wird es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung untersagt, das Vergabeverfahren ‚Terrazzoarbeiten beim BVH Minoritenplatz 9, 1010 Wien ‚Bundeslagezentrum & Pressefoyer‘ fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen und den Vertrag abzuschließen oder weitere Festlegungen zu treffen“, gemäß §§ 350 Abs 1 und 351 Abs 1 BVergG 2018 ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht möge durch einstweilige Verfügung „der Auftraggeberin, ARE Austrian Real Estate GmbH wird es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung untersagt, das Vergabeverfahren ‚Terrazzoarbeiten beim BVH Minoritenplatz 9, 1010 Wien ‚Bundeslagezentrum & Pressefoyer‘ fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen und den Vertrag abzuschließen oder weitere Festlegungen zu treffen“, gemäß Paragraphen 350, Absatz eins und 351 Absatz eins, BVergG 2018 ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Begründung

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2026, beim Bundesverwaltungsgericht am 17. Juli 2026 eingelangt, beantragte die XXXX , in der Folge Antragstellerin, die Akteneinsicht, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 9. Juli 2026 und den Ersatz der Pauschalgebühr und sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“, der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Trabrennstraße 2b, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2026, beim Bundesverwaltungsgericht am 17. Juli 2026 eingelangt, beantragte die römisch 40 , in der Folge Antragstellerin, die Akteneinsicht, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 9. Juli 2026 und den Ersatz der Pauschalgebühr und sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“, der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Trabrennstraße 2b, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien.

1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts führte die Antragstellerin zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags sowie zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts aus. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, transparenten und dem lauteren Wettbewerb entsprechenden, somit also vergabekonformen Vergabeverfahrens verletzt. Die Ausscheidensentscheidung verletze die Antragstellerin in ihrem Rechten auf Bietergleichbehandlung, Einhaltung sämtlicher bestandsfester und durch die Auftraggeberin selbst festgelegter Ausschreibungsbestimmungen, einer vergaberechtskonformen Angebotsprüfung (insbesondere Prüfung der Zuschlagskriterien), einer vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung und Zuschlagserteilung.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin in der Position 02 29.17.13B das Produkt XXXX festgelegt habe. Dieses sei nicht ganz klar. Es sei eine XXXX in Kombination mit dem XXXX , einem Robusten Eingangsmatten-System. Dafür stehe nach dem Verständnis der Antragstellerin der Begriff XXXX . Die Antragstellerin habe das Produkt XXXX eingesetzt. Es werde anzeigt, wenn man in der Suchmaschine von Google nach XXXX suche. Es könne nur dieses Produkt als Leitprodukt ausgeschrieben sein. Die Bezeichnung sei eindeutig, sodass nur dieses Produkt als angeboten gelten könne. Die Antragstellerin habe die Bieterlücke in dieser Position vollständig und vergabekonform ausgefüllt. Das Produkt sei jedenfalls dem ausgeschriebenen Produkt gleichwertig, wenn es nicht das ausgeschriebene Produkt sei. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Es gebe von XXXX nur ein Produkt dieser Art, sodass die Antragstellerin keine Möglichkeit habe, nach der Angebotsabgabe zwischen mehreren Produkten zu wählen.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin in der Position 02 29.17.13B das Produkt römisch 40 festgelegt habe. Dieses sei nicht ganz klar. Es sei eine römisch 40 in Kombination mit dem römisch 40 , einem Robusten Eingangsmatten-System. Dafür stehe nach dem Verständnis der Antragstellerin der Begriff römisch 40 . Die Antragstellerin habe das Produkt römisch 40 eingesetzt. Es werde anzeigt, wenn man in der Suchmaschine von Google nach römisch 40 suche. Es könne nur dieses Produkt als Leitprodukt ausgeschrieben sein. Die Bezeichnung sei eindeutig, sodass nur dieses Produkt als angeboten gelten könne. Die Antragstellerin habe die Bieterlücke in dieser Position vollständig und vergabekonform ausgefüllt. Das Produkt sei jedenfalls dem ausgeschriebenen Produkt gleichwertig, wenn es nicht das ausgeschriebene Produkt sei. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Es gebe von römisch 40 nur ein Produkt dieser Art, sodass die Antragstellerin keine Möglichkeit habe, nach der Angebotsabgabe zwischen mehreren Produkten zu wählen.

1.3 Im Leistungsverzeichnis seien Regiearbeiten in der Untergruppe 02 29.90 geregelt und es würden in Punkt 8 dieser Untergruppe auch Regiestundenpreise abgefragt. Es seien nur Terrazzoarbeiten ausgeschrieben, sodass sich „angehängte“ Regiearbeiten darauf beschränken müssten. Sie müssten von der für die Untergruppe 02 29.90 notwendigen Gewerbeberechtigung abgedeckt sein. Die Antragstellerin habe bei Ausschreibungen der Auftraggeberin diesen Punkt nicht ausgefüllt, wenn gewerkspezifisch ausgeschrieben worden sei. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen.

1.4 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass, das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen habe, die nötig und geeignet erschienen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die Antragstellerin beantrage die hier Spruch unter A) wiedergegebene vorläufige Maßnahme. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bestehe. Im Provisorialverfahren gelte es zu verhindern, dass die Entscheidung im Hauptverfahren durch faktische Ereignisse ins Leere gehe. Die Auftraggeberin könne nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag erteilen. Daher sei die Untersagung der Zuschlagserteilung notwendig. Das Vergabeverfahren müsse bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in einem Stand gehalten werden, der eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin möglich mache. Anders könne der Schaden der Antragstellerin nicht hintangehalten werden. Es bestehe kein öffentliches Interesse, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung spreche. Es bestehe ein öffentliches Interesse, dem tatsächlichen Bestbieter den Zuschlag zu erteilen. Die Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Die begehrte Maßnahme sei auch gelindeste noch zum Ziel führende Mittel. Die Antragstellerin ersuchte um elektronische Zustellung über das Unternehmensserviceportal der Antragstellerin.

2. Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2026 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Übermittlung der Unterlagen des Vergabeverfahrens und die Einrichtung eines Zugangs zum elektronischen Vergabeakt an.

2.1 Sie führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen aus, dass sie noch keine Zuschlagsentscheidung getroffen habe, die Antragstellerin als „verbliebene Bieterin“ zu qualifizieren sei, der eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben sei, sodass sie diese anfechten und in diesem Zusammenhang die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragen könne. Im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens drohe der Antragstellerin keine unmittelbare Schädigung. Die beantragte einstweilige Verfügung sei überschießend und könne keinesfalls als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme qualifiziert werden. Der Rechtsschutz der Antragstellerin in Bezug auf die Ausscheidensentscheidung werde durch die Nichterlassung der einstweiligen Verfügung in keiner Weise eingeschränkt.

2.2 Zum Nachprüfungsantrag führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass die Angabe XXXX in der Bieterlücke nicht vergabekonform sei. Es sei lediglich ein Herstell-/Firmenname. Dieser biete eine große Produktvielfalt an. Selbst unter „Feinstreifer“ fänden sich sechs andere Produktfamilien. Innerhalb der Produktfamilie XXXX gebe es vier Fabrikate/Typen. Die Bezeichnung des Leitprodukts bezeichne kein Produkt des von der Antragstellerin genannten Herstellers. Auch die weiteren Bestandteile in der Bieterlücke XXXX ließen keinen Rückschluss auf ein bestimmtes Produkt zu. Beide würden nur einen Hersteller bezeichnen. Die Antragstellerin hätte der Auftraggeberin gemäß §125 Abs 6 BVergG 2018 die Unklarheit umgehend mitzuteilen gehabt, um diese gegebenenfalls auszuräumen. Die Ausschreibung sei bestandsfest. Das Bundesverwaltungsgericht könne die angeblich ungenaue Bezeichnung von Leitprodukten nicht mehr aufgreifen. Es stelle einen unbehebbaren Mangel dar, der auch wegen des Verhandlungsverbots im offenen Verfahren zwingend zum Ausscheiden ohne vorherige Möglichkeit zur Verbesserung führe. Überdies stelle es einen Widerspruch zur Ausschreibung dar.2.2 Zum Nachprüfungsantrag führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass die Angabe römisch 40 in der Bieterlücke nicht vergabekonform sei. Es sei lediglich ein Herstell-/Firmenname. Dieser biete eine große Produktvielfalt an. Selbst unter „Feinstreifer“ fänden sich sechs andere Produktfamilien. Innerhalb der Produktfamilie römisch 40 gebe es vier Fabrikate/Typen. Die Bezeichnung des Leitprodukts bezeichne kein Produkt des von der Antragstellerin genannten Herstellers. Auch die weiteren Bestandteile in der Bieterlücke römisch 40 ließen keinen Rückschluss auf ein bestimmtes Produkt zu. Beide würden nur einen Hersteller bezeichnen. Die Antragstellerin hätte der Auftraggeberin gemäß §125 Absatz 6, BVergG 2018 die Unklarheit umgehend mitzuteilen gehabt, um diese gegebenenfalls auszuräumen. Die Ausschreibung sei bestandsfest. Das Bundesverwaltungsgericht könne die angeblich ungenaue Bezeichnung von Leitprodukten nicht mehr aufgreifen. Es stelle einen unbehebbaren Mangel dar, der auch wegen des Verhandlungsverbots im offenen Verfahren zwingend zum Ausscheiden ohne vorherige Möglichkeit zur Verbesserung führe. Überdies stelle es einen Widerspruch zur Ausschreibung dar.

2.3 Die Antragstellerin habe es auch unterlassen, die echten Bieterlücken in den Positionen 02.29.1212H, 02.29.1213C, 13.29.1201F, 04.29.1502D und 04.29.3201M betreffend Grundreinigung und Imprägnierung entsprechen auszufüllen. Sie habe sie mit XXXX ausgefüllt, was ebenfalls keine eindeutige Spezifikation sei. Diese Mängel beträfen das Haupt- und das Abänderungsangebot der Antragstellerin gleichermaßen.2.3 Die Antragstellerin habe es auch unterlassen, die echten Bieterlücken in den Positionen 02.29.1212H, 02.29.1213C, 13.29.1201F, 04.29.1502D und 04.29.3201M betreffend Grundreinigung und Imprägnierung entsprechen auszufüllen. Sie habe sie mit römisch 40 ausgefüllt, was ebenfalls keine eindeutige Spezifikation sei. Diese Mängel beträfen das Haupt- und das Abänderungsangebot der Antragstellerin gleichermaßen.

2.4 Die Antragstellerin habe es unterlassen, Punkt 8 des Angebotsschreibens auszufüllen. Es sei von einer engen Bindung an die Festlegungen der Ausschreibung auszugehen. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führend Mangel aufweise, sei an den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung zu messen. Bei den in Punkt 8 des Angebotsschreibens auszupreisenden „angehängten“ Regieleistungen handle es sich um solche im Sinn der ÖNORM B 2110. Die Auftraggeberin verwies auf die Vorbemerkungen in den Positionen 02.29.90, 03.29.90 und 04.29.90. Es könnten weitere nicht vorgesehen Leistungen anfallen. Auf die Fachrichtung komme es nicht an. Es handle sich um einen unbehebbaren Mangel. Die Auftraggeberin beantragte die Ab-, in eventu Zurückweisung sämtlicher Anträge.

2.5 Weiters führte die Auftraggeberin zum Umfang der Akteneinsicht aus und beantragte, dass der Antragstellerin keine Einsicht in den Vergabeakt betreffend Bestandteile des Vergabeakts, die nicht unmittelbar die Antragstellerin selbst bzw ihr Angebot betreffen, gewährt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Wesentlicher Leistungsbeschaffung des gegenständlichen Vergabeverfahrens sind Kunsteinlegearbeiten. Die ARE Austrian Real Estate GmbH schreibt unter der Bezeichnung „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“ einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45432130-4 „Bodenbelagsarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus, wobei der Preis mit 90 %, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit % 5 und die Verlängerung der Beweislastumkehr mit 5 % gewichtet sind. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses liegt unter dem Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, jener des Gesamtvorhabens über diesem Schwellenwert. Alternativangebote sind nicht zugelassen. Abänderungsangebote sind zugelassen. Vergebende Stelle ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 28. Mai 2026 mit der Dokument-ID der Auftragsbekanntmachung 246320-00 und in der Europäischen Union im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union S 101/2026 vom 28. Mai 2026 zur Zahl 366571-2026, abgesandt am 27. Mai 2026. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).1.1 Wesentlicher Leistungsbeschaffung des gegenständlichen Vergabeverfahrens sind Kunsteinlegearbeiten. Die ARE Austrian Real Estate GmbH schreibt unter der Bezeichnung „1010 Wien Minoritenplatz 9, Generalsanierung Minoritenplatz 9, Terrazzoarbeiten“ einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45432130-4 „Bodenbelagsarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus, wobei der Preis mit 90 %, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit % 5 und die Verlängerung der Beweislastumkehr mit 5 % gewichtet sind. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses liegt unter dem Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018, jener des Gesamtvorhabens über diesem Schwellenwert. Alternativangebote sind nicht zugelassen. Abänderungsangebote sind zugelassen. Vergebende Stelle ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Unternehmensbereich Spezialimmobilien. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 28. Mai 2026 mit der Dokument-ID der Auftragsbekanntmachung 246320-00 und in der Europäischen Union im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union S 101 aus 2026, vom 28. Mai 2026 zur Zahl 366571-2026, abgesandt am 27. Mai 2026. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Die Angebotsfrist endete am 29. Juni 2026, 10.00 Uhr. Die Angebotsöffnung fand am 29. Juni 2026, 10.06 Uhr, elektronisch über die Beschaffungsplattform ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern 29. Juni 2026 über die Beschaffungsplattform elektronisch übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin Angebote von drei Bieter. Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot und ein Abänderungsangebot ab, die beide billiger als die Angebote der beiden übrigen Bieter waren. (Angaben der Auftraggeberin; Angebotsöffnungsprotokoll Beilage A zu OZ 1)

1.3 Am 9. Juli 2026 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung vom 10. Februar 2026 über die elektronische Vergabeplattform (Angaben der Auftraggeberin) mit folgender Begründung:

„…

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für die Teilnahme am oben angeführten Vergabeverfahren. Bedauerlicherweise müssen wir Ihnen – nach eingehender Angebotsprüfung – mitteilen, dass sowohl Ihr Hauptangebot als auch Ihr Abänderungsangebot bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden konnte, da diese auszuscheiden waren.

01/02

Zur Begründung der Ausscheidensentscheidung wird wie folgt ausgeführt:

? Bieterlücken / Vorliegen unbehebbarer Mängel

Die von Ihnen in den unechten Bieterlücken der LV-Position 02.29.1713B XXXX übermittelten Angaben, welche sowohl ihr Hauptangebot als auch Ihr Abänderungsangebot enthält, sind nicht präzise genug um eine Gleichwertigkeitsprüfung mit dem vorgegebenen Leitprodukt durchzuführen.Die von Ihnen in den unechten Bieterlücken der LV-Position 02.29.1713B römisch 40 übermittelten Angaben, welche sowohl ihr Hauptangebot als auch Ihr Abänderungsangebot enthält, sind nicht präzise genug um eine Gleichwertigkeitsprüfung mit dem vorgegebenen Leitprodukt durchzuführen.

In der Bieterlücke werden lediglich die Firmennamen bzw. der Name des Werkstoffs angeführt, eine Konkretisierung des Produkts durch Angabe von Fabrikat und Type ist nicht erfolgt. Es ist somit nicht möglich gewesen zu überprüfen, welche Produkte angeboten wurden und, ob diese den Gleichwertigkeitskriterien bzw. den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen. Ein Begleitschreiben gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018 wurde von Ihnen ebenfalls nicht vorgelegt.In der Bieterlücke werden lediglich die Firmennamen bzw. der Name des Werkstoffs angeführt, eine Konkretisierung des Produkts durch Angabe von Fabrikat und Type ist nicht erfolgt. Es ist somit nicht möglich gewesen zu überprüfen, welche Produkte angeboten wurden und, ob diese den Gleichwertigkeitskriterien bzw. den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen. Ein Begleitschreiben gemäß Paragraph 125, Absatz 7, BVergG 2018 wurde von Ihnen ebenfalls nicht vorgelegt.

Somit liegt ein fehlerhaftes, nicht vergleichbares Angebot vor. Diese Mängel sind nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern verbessern und somit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter gemäß § 20 BVergG 2018 widersprechen würde. Aus diesem Grund war Ihr Hauptangebot sowie Ihr Abänderungsangebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.Somit liegt ein fehlerhaftes, nicht vergleichbares Angebot vor. Diese Mängel sind nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern verbessern und somit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter gemäß Paragraph 20, BVergG 2018 widersprechen würde. Aus diesem Grund war Ihr Hauptangebot sowie Ihr Abänderungsangebot gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 auszuscheiden.

? Unvollständiges Angebotsschreiben / Vorliegen unbehebbarer Mängel

Im von Ihnen übermittelten Angebotsschreiben wurde der Punkt 8 (Zuschläge auf den kollektivvertraglichen Lohn sowie Stoffkosten für Regieleistungen) nicht ausgefüllt. Das Angebotsschreiben stellt einen wesentlichen Teil des Angebots dar und kann nicht nach Ablauf der Angebotsfrist nachgebessert werden. Mangels Angaben zu Zuschlägen für Regieleistungen, welche im Angebotsschreiben unter Punkt 8 auszufüllen gewesen wären, ist es für den Auftraggeber nicht möglich diese nachträglich zu prüfen.

Darin liegt nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und des Bundesverwaltungsgerichtes ein unbehebbarer Mange (vgl. insb. BVwG 02.09.2020, W 187 2233221-2/28E, BVwG 11.08.2015, W138 2110661-2, BVwG 02.09.2020, W187 2233221-2/27E).Darin liegt nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und des Bundesverwaltungsgerichtes ein unbehebbarer Mange vergleiche insb. BVwG 02.09.2020, W 187 2233221-2/28E, BVwG 11.08.2015, W138 2110661-2, BVwG 02.09.2020, W187 2233221-2/27E).

Es liegt somit ein unvollständiges, nicht vergleichbares Angebot vor. Dieser Mangel ist – wie angeführt – nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern eintreten würde und dies dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 20 BVergG 2028 widersprechen würde.Es liegt somit ein unvollständiges, nicht vergleichbares Angebot vor. Dieser Mangel ist – wie angeführt – nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern eintreten würde und dies dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß Paragraph 20, BVergG 2028 widersprechen würde.

Aus diesem Grund war Ihr Hauptangebot sowie Ihr Abänderungsangebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.Aus diesem Grund war Ihr Hauptangebot sowie Ihr Abänderungsangebot gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 auszuscheiden.

Wir bedanken uns für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren. Für allfällige Erläuterungen dieser Ausscheidensentscheidung stehen wir gerne zur Verfügung.

02/02

Die Stillhaltefrist endet am 20.07.2026

…“

(Beilage B zu OZ 1)

1.4 Die Auftraggeberin hat weder eine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt noch den Widerruf des Vergabeverfahrens erklärt oder den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen.

2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2025/54 lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10, in der Fassung BGBl römisch eins 2025/54 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2024/147, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Paragraph 31, (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz, Absatz 4 und Paragraph 30, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8, lauten:3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl römisch eins 2018/65 in der Fassung BGBl römisch eins 2026/8, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 333, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.Paragraph 334, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernParagraph 342, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Antragstellung

§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 350, (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie dem Antragsteller bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adressen,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 342, Absatz eins, genannten Voraussetzungen,

4. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

5. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

6. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) …

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 351, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Hat der Auftraggeber trotz Aufforderung gemäß § 336 Abs. 3 keine Aufstellung und auch keine Leermeldung rechtzeitig erstattet, ist in einer einstweiligen Verfügung das betroffene Vergabeverfahren unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschaffung zu umschreiben.(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Hat der Auftraggeber trotz Aufforderung gemäß Paragraph 336, Absatz 3, keine Aufstellung und auch keine Leermeldung rechtzeitig erstattet, ist in einer einstweiligen Verfügung das betroffene Vergabeverfahren unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschaffung zu umschreiben.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.Paragraph 352, (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; Paragraphen 17, Absatz eins, 18, Absatz eins und 19 Absatz eins, ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der Paragraphen 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Im Fall einer Aufforderung an den Auftraggeber gemäß § 336 Abs. 3 verlängert sich diese Frist um 14 Tage. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Im Fall einer Aufforderung an den Auftraggeber gemäß Paragraph 336, Absatz 3, verlängert sich diese Frist um 14 Tage. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) …“

3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ARE Austrian Real Estate GmbH. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zB BVwG 20. 12. 2024, W139 2296311-2/40E; BVwG 31. 10. 2025, W139 2318108-2/32E; BVwG 15. 5. 2026, W139 2330447-1/39E) und ist im Sinne des Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG dem Vollziehungsbereich des Bundes zuzurechnen. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses unter diesem Schwellenwert, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 unter Berücksichtigung der Zusammenrechnung nach §§ 13 Abs 1 und 14 Abs 1 BVergG 2018 gemäß § 14 Abs 3 BVergG 2018 das Vergabeverfahren auch für das gegenständliche Los nach den Regelungen für den Oberschwellenbereich zu führen ist.3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die ARE Austrian Real Estate GmbH. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 (zB BVwG 20. 12. 2024, W139 2296311-2/40E; BVwG 31. 10. 2025, W139 2318108-2/32E; BVwG 15. 5. 2026, W139 2330447-1/39E) und ist im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG dem Vollziehungsbereich des Bundes zuzurechnen. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018, der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses unter diesem Schwellenwert, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 unter Berücksichtigung der Zusammenrechnung nach Paragraphen 13, Absatz eins und 14 Absatz eins, BVergG 2018 gemäß Paragraph 14, Absatz 3, BVergG 2018 das Vergabeverfahren auch für das gegenständliche Los nach den Regelungen für den Oberschwellenbereich zu führen ist.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 327, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, da sie jederzeit legitimiert ist, die sie betreffende Ausscheidensentscheidung anzufechten (zB EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 29; BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171-1/34E). Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, da sie jederzeit legitimiert ist, die sie betreffende Ausscheidensentscheidung anzufechten (zB EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 29; BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171-1/34E). Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in Paragraph 344, Absatz eins, BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 350, Absatz 2, BVergG 2018 vorliegen.

3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).

3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens, der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren und der Zuschlagserteilung auf ihr Angebot.

3.3.2.3 Die Auftraggeberin wandte sich im Schriftsatz vom 24. Februar 2026 ausdrücklich gegen den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass einerseits mangels Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung keine Gefahr des Eintritts eines Schadens bestehe, die Antragstellerin bis zum Abschluss des gegenständlichen Vergabeverfahrens eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieter sei, der die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung mitteilen müsse, und die beantragte Maßnahme überschießend sei.

3.2.2.4 Die Auftraggeberin hat den Bietern noch keine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Damit kann sie den Zuschlag noch nicht erteilen. Das Angebot der Antragstellerin hat die Auftraggeberin ausgeschieden. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung beantragt, sodass diese nicht bestandsfest ist, sondern noch der Nachprüfung unterliegt. Beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens und des Nachprüfungsverfahrens ist die Antragstellerin eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin (EuGH 9. 2. 2023, C-53/22, VZ, ECLI:EU:C:2023:88, Rn 39; VwGH 8. 8. 2019, Ro 2018/04/0020, Rn 8; VwGH 14. 12. 2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081, Rn 44; VwGH 23. 2. 2023, Ra 2023/04/0009, Rn 9), der die Auftraggeberin gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 die Zuschlagsentscheidung mitteilen muss (EuGH 21. 12. 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037, Rn 72; EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 66; BVwG 28. 1. 2026, W187 2328914-2/54E). Der geltend gemachte Schaden kann derzeit nicht eintreten, weil die Auftraggeberin bei rechtskonformem Verhalten vor der Zuschlagserteilung den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern – so auch der Antragstellerin – die Zuschlagsentscheidung mitteilen muss. Dabei muss auf die Möglichkeit der Auftraggeberin, unter Missachtung der Verpflichtung nach § 143 Abs 1 BVergG 2018 den Zuschlag ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung zu erteilen (VwGH 3. 7. 2025, Ro 2023/04/0039, Rn 16), nicht weiter eingegangen werden, weil das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin rechtswidriges Verhalten nicht unterstellen darf. Selbst gegen dieses Verhalten könnte sich die Auftraggeberin, wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis ausführt, mit einem Antrag gemäß § 353 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 zur Wehr setzen und die Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags erreichen, sodass die Auftraggeberin zumindest neu ausschreiben müsste, wenn sie die Leistung weiterhin beziehen wollte. Das Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegt somit im Sinne des § 351 Abs 1 BVergG 2018 die Interessen der Antragstellerin an der Hintanhaltung des geltend gemachten drohenden Schadens, wobei auch keine öffentlichen Interessen erkennbar sind, die vorläufige Maßnahmen zur Abwendung des Schadens verlangen. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass der Antragstellerin derzeit keine Schädigung von Interessen im Sinn des § 350 Abs 1 BVergG 2018 droht, deren Eintritt durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und damit der Anordnung vorläufiger Maßnahmen zu verhindern wäre (im ebenso Ergebnis BVwG 9. 9. 2020, W139 2234548-1/3E; BVwG 22. 12. 2022, W134 2263748-1/2E; BVwG 16. 12. 2024, W134 2304035-1/2E).3.2.2.4 Die Auftraggeberin hat den Bietern noch keine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Damit kann sie den Zuschlag noch nicht erteilen. Das Angebot der Antragstellerin hat die Auftraggeberin ausgeschieden. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung beantragt, sodass diese nicht bestandsfest ist, sondern noch der Nachprüfung unterliegt. Beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens und des Nachprüfungsverfahrens ist die Antragstellerin eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin (EuGH 9. 2. 2023, C-53/22, VZ, ECLI:EU:C:2023:88, Rn 39; VwGH 8. 8. 2019, Ro 2018/04/0020, Rn 8; VwGH 14. 12. 2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081, Rn 44; VwGH 23. 2. 2023, Ra 2023/04/0009, Rn 9), der die Auftraggeberin gemäß Paragraph 143, Absatz eins, BVergG 2018 die Zuschlagsentscheidung mitteilen muss (EuGH 21. 12. 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037, Rn 72; EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 66; BVwG 28. 1. 2026, W187 2328914-2/54E). Der geltend gemachte Schaden kann derzeit nicht eintreten, weil die Auftraggeberin bei rechtskonformem Verhalten vor der Zuschlagserteilung den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern – so auch der Antragstellerin – die Zuschlagsentscheidung mitteilen muss. Dabei muss auf die Möglichkeit der Auftraggeberin, unter Missachtung der Verpflichtung nach Paragraph 143, Absatz eins, BVergG 2018 den Zuschlag ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung zu erteilen (VwGH 3. 7. 2025, Ro 2023/04/0039, Rn 16), nicht weiter eingegangen werden, weil das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin rechtswidriges Verhalten nicht unterstellen darf. Selbst gegen dieses Verhalten könnte sich die Auftraggeberin, wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis ausführt, mit einem Antrag gemäß Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 zur Wehr setzen und die Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags erreichen, sodass die Auftraggeberin zumindest neu ausschreiben müsste, wenn sie die Leistung weiterhin beziehen wollte. Das Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegt somit im Sinne des Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 die Interessen der Antragstellerin an der Hintanhaltung des geltend gemachten drohenden Schadens, wobei auch keine öffentlichen Interessen erkennbar sind, die vorläufige Maßnahmen zur Abwendung des Schadens verlangen. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass der Antragstellerin derzeit keine Schädigung von Interessen im Sinn des Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 droht, deren Eintritt durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und damit der Anordnung vorläufiger Maßnahmen zu verhindern wäre (im ebenso Ergebnis BVwG 9. 9. 2020, W139 2234548-1/3E; BVwG 22. 12. 2022, W134 2263748-1/2E; BVwG 16. 12. 2024, W134 2304035-1/2E).

3.2.2.5 Da somit derzeit keine Schädigung von Interessen der Antragstellerin droht, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht muss weder eine Interessenabwägung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 vornehmen noch auf die Frage, ob es sich bei der beantragten Maßnahme um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme handelt, somit die Angemessenheit der beantragten Maßnahme im Sinne des § 351 Abs 3 BVergG 2018 eingehen.3.2.2.5 Da somit derzeit keine Schädigung von Interessen der Antragstellerin droht, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht muss weder eine Interessenabwägung gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 vornehmen noch auf die Frage, ob es sich bei der beantragten Maßnahme um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme handelt, somit die Angemessenheit der beantragten Maßnahme im Sinne des Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 eingehen.

3.2.2.6 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.3.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; VwGH 30. 6. 2004, 2004/04/0028; VwGH 1. 2. 2005, 2005/04/0004; VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024; VwGH 1. 3. 2007, 2005/04/0239; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0254; VwGH 29. 2. 2008, 2008/04/0019; VwGH 14. 1. 2009, 2008/04/0143; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.3.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; VwGH 30. 6. 2004, 2004/04/0028; VwGH 1. 2. 2005, 2005/04/0004; VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024; VwGH 1. 3. 2007, 2005/04/0239; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0254; VwGH 29. 2. 2008, 2008/04/0019; VwGH 14. 1. 2009, 2008/04/0143; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Schlagworte

Ausscheidensentscheidung Bekanntgabepflicht Bestandsfestigkeit Bieterlücke einstweilige Verfügung Fortsetzung des Vergabeverfahrens Gleichwertigkeit Informationspflicht Interessenabwägung Mitteilung Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren nicht im Vergabeverfahren verbliebener Bieter öffentliche Interessen Provisorialverfahren Schaden Stillhaltefrist unmittelbar drohende Schädigung Untersagung der Zuschlagserteilung unvollständiges Angebot Vergabeverfahren Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2026:W187.2347808.1.00

Im RIS seit

22.09.2026

Zuletzt aktualisiert am

22.09.2026

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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