TE Vwgh Beschluss 2010/1/27 AW 2010/03/0001

1. TKG 2003 § 90 gültig von 01.12.2021 bis 31.10.2021 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 190/2021
2. TKG 2003 § 90 gültig von 01.12.2018 bis 31.10.2021 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 190/2021
3. TKG 2003 § 90 gültig von 01.07.2016 bis 30.11.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 6/2016
4. TKG 2003 § 90 gültig von 22.11.2011 bis 30.06.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2011
5. TKG 2003 § 90 gültig von 19.05.2011 bis 21.11.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 27/2011
6. TKG 2003 § 90 gültig von 20.08.2003 bis 18.05.2011

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Anträge der R GmbH & Co KG, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt, den gegen die Bescheide des Bundeskommunikationssenates vom 16. November 2009,

1. 1.)eins,
   Zl 611.188/0003-BKS/2009,
2. 2.)2,
   Zl 611.188/0004-BKS/2009,
3. 3.)3,
   Zl 611.189/0002-BKS/2009,

Gemäß § 30 Abs 2 VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben.

1. Mit den im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheiden hat die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 37 Abs 6 iVm § 90 Abs 1 Z 4 TKG 2003 die Vorlage bestimmter Unterlagen aufgetragen, die der Durchführung von Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 hinsichtlich der nach der Rundfunkmarktdefinitionsverordnung 2009 (RFMVO 2009) festgelegten Märkte für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0003-BKS/2009), für den Zugang und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden über die Multiplex-Plattformen MUX A und MUX B (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0004-BKS/2009) und für analoge terrestrische Übertragung von Hörfunksignalen zum Endkunden mittels UKW (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0002-BKS/2009) dienen. 1. Mit den im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheiden hat die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei gemäß Paragraph 37, Absatz 6, in Verbindung mit Paragraph 90, Absatz eins, Ziffer 4, TKG 2003 die Vorlage bestimmter Unterlagen aufgetragen, die der Durchführung von Marktanalyseverfahren gemäß Paragraph 37, TKG 2003 hinsichtlich der nach der Rundfunkmarktdefinitionsverordnung 2009 (RFMVO 2009) festgelegten Märkte für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0003-BKS/2009), für den Zugang und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden über die Multiplex-Plattformen MUX A und MUX B (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0004-BKS/2009) und für analoge terrestrische Übertragung von Hörfunksignalen zum Endkunden mittels UKW (Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2009, Zl 611.188/0002-BKS/2009) dienen.

2. In den gegen diese Bescheide erhobenen Beschwerden beantragt die beschwerdeführende Partei die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Sie führt aus, dass das öffentliche Interesse in der Vorlage der Daten zur Durchführung des Marktanalyseverfahrens bestehe. Alle auf den jeweiligen relevanten Märkten existenten Nachfrager, die eine Leistung der beschwerdeführenden Partei beziehen wollten, hätten entweder über diese Leistungen bereits wirksame Vereinbarungen abgeschlossen und weitere Nachfrager seien nicht zu erwarten (so die Ausführungen in den Anträgen zu den Zlen AW 2010/03/0001 und 0002) oder würden bei Nachfrage ein entsprechendes nichtdiskriminierendes Angebot erhalten (so im Antrag zur Zl AW 2010/03/0003). Das öffentliche Interesse an der Durchführung der Marktanalysen sei daher "rein formaler Natur".

Demgegenüber stünde das Interesse der Beschwerdeführerin am Schutz ihrer geheimen Daten. Mit dem Auskunftsbescheid werde in das Recht der beschwerdeführenden Partei auf Datenschutz eingegriffen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien Aktenteile, die als Entscheidungsgrundlage eines Marktanalyseverfahrens dienten, den mitbeteiligten Parteien im Rahmen der Parteieinrechte offen zu legen. Da spezifische Verpflichtungen, soweit sie angeordnet würden, bereits im Marktanalyseverfahren zu konkretisieren seien, sei weiters zu erwarten, dass auch Detailinformationen über die Geschäftsgebarung der beschwerdeführenden Partei - einschließlich Kalkulationsdetails über ihre Netz und Senderstruktur im Verfahren den übrigen Parteien offen gelegt werden müssten. Diese Offenlegung könne auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden, wenn sich herausstelle, dass der angefochtene Bescheid oder die Rechtsgrundlagen, auf denen er erlassen worden sei, aufgehoben würden. Dies sei für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil, dem keine zwingenden öffentlichen Interessen gegenüberstehen würden.

3. Mit Schriftsatz vom 22. Jänner 2010 legte die beschwerdeführende Partei die ihr am 5. Jänner 2010 zugestellten Androhungen von Zwangsstrafen durch die Vollstreckungsbehörde vor und machte geltend, dass ihr auch durch die Führung des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens ein unverhältnismäßiger Nachteil drohe.

4. Die belangte Behörde hat sich in ihrer Äußerung gegen die Zuerkenndung der aufschiebenden Wirkung ausgesprochen und dabei insbesondere ausgeführt, dass sich aus § 1 Abs 2 TKG 2003 ein objektiviertes öffentliches Interesse der Gewährleistung eines fairen Wettbewerbes sowohl zu Gunsten der weniger marktmächtigen Unternehmen als auch zu Gunsten der Endkunden ableiten lasse. Schon der Umstand, dass als Ergebnis des Verfahrens nach § 37 ff TKG 2003 sowohl weitergehende als auch weniger weitgehende Verpflichtungen als die bisher gegenüber der Beschwerdeführerin auferlegten stehen könnten, stehe der Argumentation eines rein "formellen" öffentlichen Interesses an der Durchführung entgegen. Gerade die sich aus Art 15 Abs 1 der Rahmenrichtlinie ergebende regelmäßige Überprüfungspflicht, die in § 37 Abs 1 TKG 2003 umgesetzt wird, könne für alle am relevanten Markt beteiligten Unternehmen erhebliche Auswirkungen haben, die sich auch in ihrem Wettbewerbsverhalten widerspiegeln und insoweit wiederum Einfluss auf das dem Konsumenten gegenüber erbrachte Angebot haben. Die regelmäßige und vor allem zeitgerechte Durchführung des Marktanalyseverfahrens nach § 37 TKG 2003 betreffe daher geradezu den materiellen Kern des in § 37 iVm § 1 Abs 2 TKG 2003 zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesses. 4. Die belangte Behörde hat sich in ihrer Äußerung gegen die Zuerkenndung der aufschiebenden Wirkung ausgesprochen und dabei insbesondere ausgeführt, dass sich aus Paragraph eins, Absatz 2, TKG 2003 ein objektiviertes öffentliches Interesse der Gewährleistung eines fairen Wettbewerbes sowohl zu Gunsten der weniger marktmächtigen Unternehmen als auch zu Gunsten der Endkunden ableiten lasse. Schon der Umstand, dass als Ergebnis des Verfahrens nach Paragraph 37, ff TKG 2003 sowohl weitergehende als auch weniger weitgehende Verpflichtungen als die bisher gegenüber der Beschwerdeführerin auferlegten stehen könnten, stehe der Argumentation eines rein "formellen" öffentlichen Interesses an der Durchführung entgegen. Gerade die sich aus Artikel 15, Absatz eins, der Rahmenrichtlinie ergebende regelmäßige Überprüfungspflicht, die in Paragraph 37, Absatz eins, TKG 2003 umgesetzt wird, könne für alle am relevanten Markt beteiligten Unternehmen erhebliche Auswirkungen haben, die sich auch in ihrem Wettbewerbsverhalten widerspiegeln und insoweit wiederum Einfluss auf das dem Konsumenten gegenüber erbrachte Angebot haben. Die regelmäßige und vor allem zeitgerechte Durchführung des Marktanalyseverfahrens nach Paragraph 37, TKG 2003 betreffe daher geradezu den materiellen Kern des in Paragraph 37, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 2, TKG 2003 zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesses.

Das Argument der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen mit den Betroffenen laufe schon insoweit ins Leere, als die beschwerdeführende Partei weder dargelegt habe, dass eine sich möglicherweise aus den Ergebnissen des Verfahrens nach § 37 TKG 2003 ergebende Anpassungspflicht ausgeschlossen wäre, noch dass die Vertragspartner von sich aus - insbesondere aufgrund Zeitablaufs nach Abschluss des Marktanalyseverfahrens - zu neuen Bedingungen Verträge mit der Beschwerdeführerin abschließen würden. Dies betreffe insbesondere den Fall, dass Verpflichtungen nach § 42 TKG 2003 auferlegt würden. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 2. April 1996, B 748/96, in dem dieser das öffentliche Interesse an einer zeitnahen devisenwirtschaftlichen Aufsicht als einer Gewährung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehend angesehen habe, verweist die belangte Behörde darauf, dass im Fall der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eine zeitnahe und vom Gesetzgeber in § 37 Abs 1 TKG 2003 auch ausdrücklich so angeordnete Durchführung des Marktanalyseverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre.Das Argument der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen mit den Betroffenen laufe schon insoweit ins Leere, als die beschwerdeführende Partei weder dargelegt habe, dass eine sich möglicherweise aus den Ergebnissen des Verfahrens nach Paragraph 37, TKG 2003 ergebende Anpassungspflicht ausgeschlossen wäre, noch dass die Vertragspartner von sich aus - insbesondere aufgrund Zeitablaufs nach Abschluss des Marktanalyseverfahrens - zu neuen Bedingungen Verträge mit der Beschwerdeführerin abschließen würden. Dies betreffe insbesondere den Fall, dass Verpflichtungen nach Paragraph 42, TKG 2003 auferlegt würden. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 2. April 1996, B 748/96, in dem dieser das öffentliche Interesse an einer zeitnahen devisenwirtschaftlichen Aufsicht als einer Gewährung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehend angesehen habe, verweist die belangte Behörde darauf, dass im Fall der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eine zeitnahe und vom Gesetzgeber in Paragraph 37, Absatz eins, TKG 2003 auch ausdrücklich so angeordnete Durchführung des Marktanalyseverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre.

Soweit die beschwerdeführende Partei sich demgegenüber auf ihre Interessen an der Geheimhaltung ihrer Geschäftsgebarung gegenüber den anderen Marktteilnehmern berufe, könne die belangte Behörde aus den Angaben in der Beschwerde keinen hinreichend konkretisierten Nachteil erkennen. Der Verweis auf das Grundrecht auf Datenschutz stellt sich als bloß allgemeiner Hinweis dar, ohne dass die beschwerdeführende Partei aber konkret dargelegt hätte, welche negativen Folgen sich aus der Bekanntgabe der Daten überhaupt denkmöglich ergeben könnten. Der Einwand stehe insoweit auch in einem gewissen Widerspruch zum Vorbringen, wonach allen Nachfragern nichtdiskriminierende Angebote unterbreitet würden. Zudem sei auch darauf hinzuweisen, dass die Informationen vorläufig nur gegenüber der Regulierungsbehörde offenzulegen seien und damit nicht zwangsweise auch gegenüber den Mitbewerbern, beziehe sich doch auch die von der beschwerdeführenden Partei zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur auf jene Aktenteile, die tatsächlich der Entscheidung zu Grunde gelegt würden.

5. Gemäß § 30 Abs 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. 5. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

6. Die die Telekommunikation regelnden Vorschriften haben - unter anderem - den Zweck, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 Abs 1 TKG 2003). Ausdrücklich wird die "Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und Kommunikationsdiensten" als durch Maßnahmen der Regulierung zu erreichendes Ziel genannt (§ 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003). Ob dieses - im Bereich des Telekommunikationsrechtes grundsätzlich vorhandene (vgl dazu etwa die hg Beschlüsse vom 20. Oktober 2004, Zl AW 2004/03/0047, und vom 13. Dezember 2004, Zl AW 2004/03/0055) - öffentliche Interesse im vorliegenden Fall schon als zwingend im Sinne des § 30 Abs. 2 erster Satz VwGG anzusehen ist, muss hier nicht geprüft werden: 6. Die die Telekommunikation regelnden Vorschriften haben - unter anderem - den Zweck, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten (Paragraph eins, Absatz eins, TKG 2003). Ausdrücklich wird die "Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und Kommunikationsdiensten" als durch Maßnahmen der Regulierung zu erreichendes Ziel genannt (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, TKG 2003). Ob dieses - im Bereich des Telekommunikationsrechtes grundsätzlich vorhandene vergleiche , dazu etwa die hg Beschlüsse vom 20. Oktober 2004, Zl AW 2004/03/0047, und vom 13. Dezember 2004, Zl AW 2004/03/0055) - öffentliche Interesse im vorliegenden Fall schon als zwingend im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, erster Satz VwGG anzusehen ist, muss hier nicht geprüft werden:

Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua den hg Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg Nr 10.381/A) erforderlich, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen.Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche , ua den hg Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg Nr 10.381/A) erforderlich, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen.

Diesem Konkretisierungsgebot hat die beschwerdeführende Partei in ihren Anträgen mit dem Hinweis darauf, dass bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung Informationen über ihre Geschäftsgebarung den übrigen Parteien offengelegt werden müssten, nicht entsprochen. Vor dem Hintergrund, dass der Verwaltungsgerichtshof im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht zu prüfen hat, ist davon auszugehen, dass die der beschwerdeführenden Partei mit den angefochtenen Bescheiden aufgetragene Vorlage von Unterlagen gemäß § 90 Abs 1 TKG 2003 für die Durchführung der Marktanalyseverfahren erforderlich ist und in einem angemessenen Verhältnis zur Wahrnehmung der Aufgaben steht (dass die geforderten Informationen über das in den Marktanalyseverfahren Erforderliche hinausgingen, wird im Übrigen auch in der Beschwerde nicht behauptet). Dass diese Informationen gegebenenfalls in Anwendung der für das Verfahren vor der belangten Behörde geltenden Verfahrensvorschriften auch anderen Parteien des Marktanalyseverfahrens zugänglich gemacht werden könnten, stellt für sich genommen keinen unverhältnismäßigen Nachteil dar.Diesem Konkretisierungsgebot hat die beschwerdeführende Partei in ihren Anträgen mit dem Hinweis darauf, dass bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung Informationen über ihre Geschäftsgebarung den übrigen Parteien offengelegt werden müssten, nicht entsprochen. Vor dem Hintergrund, dass der Verwaltungsgerichtshof im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht zu prüfen hat, ist davon auszugehen, dass die der beschwerdeführenden Partei mit den angefochtenen Bescheiden aufgetragene Vorlage von Unterlagen gemäß Paragraph 90, Absatz eins, TKG 2003 für die Durchführung der Marktanalyseverfahren erforderlich ist und in einem angemessenen Verhältnis zur Wahrnehmung der Aufgaben steht (dass die geforderten Informationen über das in den Marktanalyseverfahren Erforderliche hinausgingen, wird im Übrigen auch in der Beschwerde nicht behauptet). Dass diese Informationen gegebenenfalls in Anwendung der für das Verfahren vor der belangten Behörde geltenden Verfahrensvorschriften auch anderen Parteien des Marktanalyseverfahrens zugänglich gemacht werden könnten, stellt für sich genommen keinen unverhältnismäßigen Nachteil dar.

7. In dem Umstand, dass der beschwerdeführenden Partei durch die Vollstreckungsbehörde bereits Zwangsstrafen angedroht wurden, liegt ebenfalls kein unverhältnismäßiger Nachteil, weil es sich dabei um Folgen handelt, die nicht mit dem Vollzug der angefochtenen Bescheide, sondern mit der Weigerung, den darin ausgesprochenen Verpflichtungen nachzukommen, zusammenhängen und daher bei Prüfung der Voraussetzungen des § 30 Abs 2 VwGG nicht zu beachten sind (vgl den hg Beschluss vom 18. Juli 2006, Zl AW 2006/07/0014). 7. In dem Umstand, dass der beschwerdeführenden Partei durch die Vollstreckungsbehörde bereits Zwangsstrafen angedroht wurden, liegt ebenfalls kein unverhältnismäßiger Nachteil, weil es sich dabei um Folgen handelt, die nicht mit dem Vollzug der angefochtenen Bescheide, sondern mit der Weigerung, den darin ausgesprochenen Verpflichtungen nachzukommen, zusammenhängen und daher bei Prüfung der Voraussetzungen des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht zu beachten sind vergleiche , den hg Beschluss vom 18. Juli 2006, Zl AW 2006/07/0014).

8. Den Anträgen, den Beschwerden aufschiebenden Wirkung zuzuerkennen, war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 27. Jänner 2010