TE Vwgh Erkenntnis 2010/2/18 2009/22/0336

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl, die Hofräte Dr. Robl und Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des E, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Februar 2007, Zl. 147.129/2-III/4/06, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 30. Jänner 2006 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familienangehöriger" gemäß § 19 Abs. 1 und § 21 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 30. Jänner 2006 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familienangehöriger" gemäß Paragraph 19, Absatz eins und Paragraph 21, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, am 17. August 2000 eingereist sei und am nächsten Tag einen Asylantrag eingebracht habe. Am 1. März 2001 sei er wegen Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, davon neun Monate bedingt nachgesehen, rechtskräftig verurteilt worden. Daraufhin habe die Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 10. Juli 2001 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Am 7. November 2003 habe der Beschwerdeführer eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet. Sein Asylantrag sei am 18. November 2003 "nach §§ 7 und 8 Asylgesetz in I. Instanz rechtskräftig negativ beschieden" worden. Eine weitere rechtskräftige Verurteilung sei am 15. Mai 2004 wegen versuchten Diebstahls erfolgt.Am 7. November 2003 habe der Beschwerdeführer eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet. Sein Asylantrag sei am 18. November 2003 "nach Paragraphen 7, und 8 Asylgesetz in römisch eins. Instanz rechtskräftig negativ beschieden" worden. Eine weitere rechtskräftige Verurteilung sei am 15. Mai 2004 wegen versuchten Diebstahls erfolgt.

Entgegen der Bestimmung des § 19 Abs. 1 NAG habe der Beschwerdeführer den Antrag durch seinen Vertreter per Post und nicht - wie zwingend erforderlich - persönlich bei der Behörde gestellt. Dies sei klar und eindeutig im Akt dokumentiert, und es sei eine neuerliche Befassung im Rahmen des Parteiengehörs daher entbehrlich.Entgegen der Bestimmung des Paragraph 19, Absatz eins, NAG habe der Beschwerdeführer den Antrag durch seinen Vertreter per Post und nicht - wie zwingend erforderlich - persönlich bei der Behörde gestellt. Dies sei klar und eindeutig im Akt dokumentiert, und es sei eine neuerliche Befassung im Rahmen des Parteiengehörs daher entbehrlich.

Darüber hinaus sei der Antrag im Inland eingebracht worden und der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Antragstellung im Inland aufhältig gewesen. Gemäß § 21 Abs. 1 NAG hätte der Beschwerdeführer jedoch den als Erstantrag zu wertenden gegenständlichen Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einbringen und die Entscheidung im Ausland abwarten müssen. Dem entgegen habe er sich vor, während und nach der Antragstellung in Österreich aufgehalten.Darüber hinaus sei der Antrag im Inland eingebracht worden und der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Antragstellung im Inland aufhältig gewesen. Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, NAG hätte der Beschwerdeführer jedoch den als Erstantrag zu wertenden gegenständlichen Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einbringen und die Entscheidung im Ausland abwarten müssen. Dem entgegen habe er sich vor, während und nach der Antragstellung in Österreich aufgehalten.

Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass seine Ehefrau in einem anderen EWR-Staat "als Erwerbstätige, als Private oder als Ausbildungsfall" ihr Recht auf Freizügigkeit korrekt ausgeübt und dass ein "aktueller grenzüberschreitender Bezug" bestanden hätte. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe somit ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen. Die Eheschließung allein schaffe kein Aufenthaltsrecht.

Weiters sei im Fall des Beschwerdeführers kein besonders berücksichtigungswürdiger humanitärer Aspekt im Sinn des § 72 NAG gegeben. Der Beschwerdeführer verfüge auch nicht über ein arbeitsmarktrechtliches Dokument. Sein Antrag sowie die Berufung enthielten keine Behauptung humanitärer Gründe.Weiters sei im Fall des Beschwerdeführers kein besonders berücksichtigungswürdiger humanitärer Aspekt im Sinn des Paragraph 72, NAG gegeben. Der Beschwerdeführer verfüge auch nicht über ein arbeitsmarktrechtliches Dokument. Sein Antrag sowie die Berufung enthielten keine Behauptung humanitärer Gründe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid im Blick auf den Zeitpunkt seiner Erlassung nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 99/2006 zu prüfen ist und dass die belangte Behörde zur Abweisung des Antrages nicht den Bestand eines Aufenthaltsverbotes herangezogen hat. (Nach dem Beschwerdevorbringen sei dieses Aufenthaltsverbot mittlerweile aufgehoben worden.)Eingangs ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid im Blick auf den Zeitpunkt seiner Erlassung nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2006, zu prüfen ist und dass die belangte Behörde zur Abweisung des Antrages nicht den Bestand eines Aufenthaltsverbotes herangezogen hat. (Nach dem Beschwerdevorbringen sei dieses Aufenthaltsverbot mittlerweile aufgehoben worden.)

In korrekter Weise wertete die belangte Behörde einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 NAG als Fehlen einer Erfolgsvoraussetzung (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 2009, 2009/22/0135, 0136), der zu einer Abweisung des Antrags führt. Dass die belangte Behörde unzutreffend auch § 19 Abs. 1 NAG als Erfolgsvoraussetzung gewertet und überdies eine Verbesserungsmöglichkeit rechtsirrig ausdrücklich verneint hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, 2008/22/0842), führt somit nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides.In korrekter Weise wertete die belangte Behörde einen Verstoß gegen Paragraph 21, Absatz eins, NAG als Fehlen einer Erfolgsvoraussetzung vergleiche , für viele das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 2009, 2009/22/0135, 0136), der zu einer Abweisung des Antrags führt. Dass die belangte Behörde unzutreffend auch Paragraph 19, Absatz eins, NAG als Erfolgsvoraussetzung gewertet und überdies eine Verbesserungsmöglichkeit rechtsirrig ausdrücklich verneint hat vergleiche , etwa das hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, 2008/22/0842), führt somit nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer als begünstigter Drittstaatsangehöriger nach den "EU-rechtlichen Vorgaben der einschlägigen Richtlinien" das Recht auf Aufenthalt in Österreich habe.

Dieser Ansicht vermag sich der Gerichtshof nicht anzuschließen.

Gemäß § 57 NAG finden zwar die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 NAG (Niederlassungsrecht für EWR-Bürger und deren Angehörige) auch auf Angehörige von Österreichern Anwendung, sofern die Zusammenführenden ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben. Dieses Recht wird in der (Freizügigkeits-)Richtlinie 2004/38/EG geregelt. Nach Art. 3 Abs. 1 dieser RL reicht für deren Anwendbarkeit bereits, dass sich ein Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält. Besitzt allerdings der Zusammenführende die Staatsangehörigkeit des Aufnahmemitgliedstaates, ist ein (anderer) grenzüberschreitender Sachverhalt iSd Art. 18 und 39 ff EG (nun:Gemäß Paragraph 57, NAG finden zwar die Bestimmungen der Paragraphen 51, bis 56 NAG (Niederlassungsrecht für EWR-Bürger und deren Angehörige) auch auf Angehörige von Österreichern Anwendung, sofern die Zusammenführenden ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben. Dieses Recht wird in der (Freizügigkeits-)Richtlinie 2004/38/EG geregelt. Nach Artikel 3, Absatz eins, dieser RL reicht für deren Anwendbarkeit bereits, dass sich ein Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält. Besitzt allerdings der Zusammenführende die Staatsangehörigkeit des Aufnahmemitgliedstaates, ist ein (anderer) grenzüberschreitender Sachverhalt iSd Artikel 18 und 39 ff EG (nun:

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (VAEU) idF des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007, ABl. C 306 vom 17. Dezember 2007, BGBl. III Nr. 132/2009) erforderlich (vgl. zur Inanspruchnahme der Freizügigkeit den hg. Beschluss vom 2. Oktober 2008, 2008/18/0507, Pkt. 2., das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2009, 2008/22/0190, sowie den hg. Beschluss vom 22. September 2009, 2009/22/0043, Pkt. III.5.2., jeweils mwN). Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass die österreichische Ehefrau des Beschwerdeführers einen grenzüberschreitenden Sachverhalt gesetzt und Rechte aus der Freizügigkeits-RL in Anspruch genommen hätte.Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (VAEU) in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007, ABl. C 306 vom 17. Dezember 2007, Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 132 aus 2009,) erforderlich vergleiche , zur Inanspruchnahme der Freizügigkeit den hg. Beschluss vom 2. Oktober 2008, 2008/18/0507, Pkt. 2., das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2009, 2008/22/0190, sowie den hg. Beschluss vom 22. September 2009, 2009/22/0043, Pkt. römisch drei.5.2., jeweils mwN). Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass die österreichische Ehefrau des Beschwerdeführers einen grenzüberschreitenden Sachverhalt gesetzt und Rechte aus der Freizügigkeits-RL in Anspruch genommen hätte.

Die Beschwerde sieht den grenzüberschreitenden Sachverhalt "schon in der potentiellen Auswirkung. Wenn dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltsrecht in Österreich gewährt wird, könnte dies eine Einschränkung für die Gattin des Beschwerdeführers (und seiner Familie) bedeuten, sich in einem anderen EU-Land niederlassen."

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass gerade im Gegenteil der österreichischen Ehefrau des Beschwerdeführers und ihm selbst als Familienangehörigen dann die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit zusteht, wenn sich die Familie in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union niederlässt.

Somit ist dem Abstellen in der Beschwerde auf das Gemeinschaftsrecht der Boden entzogen.

Aus diesem Grund verfängt auch nicht der Beschwerdehinweis auf die Notwendigkeit einer Entscheidung durch ein Gericht oder zumindest ein gerichtsähnliches Tribunal, wird dies doch vom nationalen Recht nicht gefordert.

Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art. 8 EMRK führt die Beschwerde lediglich aus, dass die durch den angefochtenen Bescheid erzwungene Trennung von der Familie (schwangere Frau, Kind) schon für sich allein Grund genug sei, auch aus humanitären Gründen von der Verpflichtung zur Inlandsantragstellung Abstand zu nehmen. Angesichts der Straffälligkeit des Beschwerdeführers und des Umstandes, dass er sich zum großen Teil entgegen dem Aufenthaltsverbot im Inland aufgehalten hat, hegt der Gerichtshof jedoch keine Bedenken gegen das Ergebnis der behördlichen Interessenabwägung.Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Artikel 8, EMRK führt die Beschwerde lediglich aus, dass die durch den angefochtenen Bescheid erzwungene Trennung von der Familie (schwangere Frau, Kind) schon für sich allein Grund genug sei, auch aus humanitären Gründen von der Verpflichtung zur Inlandsantragstellung Abstand zu nehmen. Angesichts der Straffälligkeit des Beschwerdeführers und des Umstandes, dass er sich zum großen Teil entgegen dem Aufenthaltsverbot im Inland aufgehalten hat, hegt der Gerichtshof jedoch keine Bedenken gegen das Ergebnis der behördlichen Interessenabwägung.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Februar 2010