TE Vwgh Erkenntnis 2010/11/26 2007/04/0213

1. GewO 1994 § 113 heute
2. GewO 1994 § 113 gültig ab 18.07.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 96/2017
3. GewO 1994 § 113 gültig von 01.08.2013 bis 17.07.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 125/2013
4. GewO 1994 § 113 gültig von 01.09.2012 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012
5. GewO 1994 § 113 gültig von 19.08.2010 bis 31.08.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2010
6. GewO 1994 § 113 gültig von 01.08.2002 bis 18.08.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
7. GewO 1994 § 113 gültig von 01.07.1997 bis 31.07.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 63/1997
8. GewO 1994 § 113 gültig von 19.03.1994 bis 30.06.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der X OEG in Y, vertreten durch Mag. Peter Rottensteiner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 47/1. Stock, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 4. Oktober 2007, Zl. PPO-RM-Gew-070037- 16, betreffend Verlängerung der Sperrstunde, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid vom 4. Oktober 2007 hat der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz als Berufungsbehörde im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Magistrates Linz vom 12. März 2007 abgewiesen. Mit diesem Bescheid war der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Sperrstunde von 04.00 Uhr auf 06.00 Uhr abgewiesen worden.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Ausschlussgrund der "wiederholten rechtskräftigen" Bestrafung des Gastgewerbetreibenden stelle nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ausschließlich auf das Faktum der Verhängung rechtskräftiger Verwaltungsstrafen wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde ab, sodass es bedeutungslos sei, aus welchen Gründen diese Bestrafung erfolgt sei. Es sei nur entscheidend, dass diese Strafen im Zeitpunkt der Entscheidung nach § 113 Abs. 3 GewO 1994 noch nicht gemäß § 55 VStG getilgt seien. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sei unter "Wiederholung" ein erneutes Auftreten eines Ereignisses oder Phänomens zu verstehen und es sei der in Rede stehende Ausschlusstatbestand des § 113 Abs. 3 leg. cit. bereits dann erfüllt, wenn der Gastgewerbebetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde zweimal rechtskräftig bestraft worden sei. Jedenfalls lägen zwei rechtskräftige Strafverfügungen vom 4. Oktober 2006 und vom 5. Oktober 2006 vor und es sei somit die Einbeziehung der gegen den vertretungsbefugten Gesellschafter E.W. verhängten Strafverfügung gar nicht nötig gewesen. Dessen ungeachtet sei es aber bedeutungslos, dass diese Strafverfügung im Zusammenhang mit dem Betrieb eines anderen Gastlokales ergangen sei, weil § 113 Abs. 3 GewO 1994 nur darauf abstelle, dass der Gastgewerbetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde wiederholt rechtskräftig bestraft worden sei.Begründend führte die belangte Behörde aus, der Ausschlussgrund der "wiederholten rechtskräftigen" Bestrafung des Gastgewerbetreibenden stelle nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ausschließlich auf das Faktum der Verhängung rechtskräftiger Verwaltungsstrafen wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde ab, sodass es bedeutungslos sei, aus welchen Gründen diese Bestrafung erfolgt sei. Es sei nur entscheidend, dass diese Strafen im Zeitpunkt der Entscheidung nach Paragraph 113, Absatz 3, GewO 1994 noch nicht gemäß Paragraph 55, VStG getilgt seien. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sei unter "Wiederholung" ein erneutes Auftreten eines Ereignisses oder Phänomens zu verstehen und es sei der in Rede stehende Ausschlusstatbestand des Paragraph 113, Absatz 3, leg. cit. bereits dann erfüllt, wenn der Gastgewerbebetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde zweimal rechtskräftig bestraft worden sei. Jedenfalls lägen zwei rechtskräftige Strafverfügungen vom 4. Oktober 2006 und vom 5. Oktober 2006 vor und es sei somit die Einbeziehung der gegen den vertretungsbefugten Gesellschafter E.W. verhängten Strafverfügung gar nicht nötig gewesen. Dessen ungeachtet sei es aber bedeutungslos, dass diese Strafverfügung im Zusammenhang mit dem Betrieb eines anderen Gastlokales ergangen sei, weil Paragraph 113, Absatz 3, GewO 1994 nur darauf abstelle, dass der Gastgewerbetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder Aufsperrstunde wiederholt rechtskräftig bestraft worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebende Bestimmung des § 113 Abs. 3 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002 lautet:Die im Beschwerdefall maßgebende Bestimmung des Paragraph 113, Absatz 3, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002, lautet:

"Die Gemeinde kann unter Bedachtnahme auf die sonstigen öffentlichen Interessen für einzelne Gastgewerbebetriebe eine frühere Aufsperrstunde oder eine spätere Sperrstunde, gegebenenfalls mit den durch den Anlass bestimmten Beschränkungen, bewilligen. Eine solche Bewilligung ist nicht zu erteilen, wenn die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt oder der Gastgewerbetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder der Aufsperrstunde wiederholt rechtskräftig bestraft worden ist. In Orten, in denen Bundespolizeibehörden bestehen, haben die Gemeinden diese Behörden vor Erteilung der Bewilligung zu hören."

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die belangte Behörde habe den Gesetzesbegriff "wiederholt rechtskräftig bestraft" unzutreffend ausgelegt, weil auf den Umstand der "Rechtsunkenntnis" über das Auseinanderklaffen der beiden Sperrstundengenehmigungen nach dem Betriebsanlagenrecht und nach der Sperrstundenverordnung nicht eingegangen worden sei. Es sei richtig, dass der Verwaltungsgerichtshof auch eine zweimalige Übertretung als "wiederholte Übertretung" qualifiziert habe, die Behörde habe aber bei der Qualifikation, ob bestimmte Übertretungen als "wiederholt" im Sinne dieser unbestimmten Gesetzesbestimmung auszulegen seien, ein Ermessen auszuüben. Die belangte Behörde hätte dem Antrag stattgeben müssen, weil im Hinblick auf die lange Zeit des Wohlverhaltens und den nachvollziehbaren Rechtsirrtum über die tatsächliche Sperrstunde sehr wohl von einer Verlässlichkeit der Beschwerdeführerin im Hinblick auf verwaltungsbehördliche Bestimmungen auszugehen gewesen sei.

Der belangten Behörde ist nicht entgegen zu treten, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzung des § 113 Abs 3 GewO 1994 "wiederholte rechtskräftige Bestrafung des Gastgewerbetreibenden wegen Überschreitung der Sperrstunde" schon durch die beiden von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen rechtskräftigen Strafverfügungen vom 4. Oktober 2006 und vom 5. Oktober 2006 als erfüllt angesehen hat (zum Begriffsverständnis von "wiederholt rechtskräftig bestraft" vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. April 1995, Zl. 95/03/0076, und vom 26. Mai 1999, Zl. 99/03/0182).Der belangten Behörde ist nicht entgegen zu treten, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzung des Paragraph 113, Absatz 3, GewO 1994 "wiederholte rechtskräftige Bestrafung des Gastgewerbetreibenden wegen Überschreitung der Sperrstunde" schon durch die beiden von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen rechtskräftigen Strafverfügungen vom 4. Oktober 2006 und vom 5. Oktober 2006 als erfüllt angesehen hat (zum Begriffsverständnis von "wiederholt rechtskräftig bestraft" vergleiche , die hg. Erkenntnisse vom 26. April 1995, Zl. 95/03/0076, und vom 26. Mai 1999, Zl. 99/03/0182).

Bei der Auslegung des Gesetzesbegriffes "wiederholt rechtskräftig bestraft" bleibt für die Behörde kein Ermessensspielraum, weil "wiederholt" nach dem eindeutigen Wortlaut "öfter als einmal" bedeutet und der Behörde hier kein Ermessensspielraum eingeräumt ist (arg.: "... ist nicht zu erteilen ..."). Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, ob auch die Strafverfügung vom 7. Juli 2003 gegen den vertretungsbefugten Gesellschafter E. W. im Zusammenhang mit dem Betrieb eines anderen Gastlokales im vorliegenden Fall einzubeziehen war, weil jedenfalls zwei rechtskräftige Strafverfügungen vorliegen und die belangte Behörde die Strafverfügung vom 7. Juli 2003 auch gar nicht als tragend für ihre Entscheidung herangezogen hat.

Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, wird die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel nicht dargetan.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 26. November 2010