TE Vwgh Erkenntnis 2012/1/27 2011/02/0340

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Beck und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Becker, über die Beschwerde der B KG in W, vertreten durch Dr. Michaela Iro, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Invalidenstraße 13/1/15, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 21. Oktober 2011, Zl. MA 7-2757/11, betreffend Rücknahme einer Konzession nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem Inhalt der Beschwerde und des mit ihr in Ablichtung vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 36, vom 23. April 2009 eine Konzession zum Betrieb eines Münzgewinnspielapparates und eines weiteren Münzgewinnspielapparates auf die Dauer von zehn Jahren verliehen wurde.

Diese der Beschwerdeführerin mit der Gültigkeit bis 29. April 2019 verliehene Konzession zum Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten im Standort Wien 16, Kaffee A, wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 36, vom 17. März 2011, Zl. M 36/5565/2011, gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 Wiener Veranstaltungsgesetz, LGBl. für Wien Nr. 12/1971, hinsichtlich eines Münzgewinnspielapparates zurückgenommen.Diese der Beschwerdeführerin mit der Gültigkeit bis 29. April 2019 verliehene Konzession zum Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten im Standort Wien 16, Kaffee A, wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 36, vom 17. März 2011, Zl. M 36/5565/2011, gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 2, Wiener Veranstaltungsgesetz, LGBl. für Wien Nr. 12 aus 1971,, hinsichtlich eines Münzgewinnspielapparates zurückgenommen.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid abgewiesen.

Nach der Begründung habe die Beschwerdeführerin immer nur einen Spielapparat zur Vergnügungssteuer angemeldet. Darüber hinaus sei bei einer Überprüfung festgestellt worden, dass am angeführten Standort nur ein Münzgewinnspielapparat betriebsbereit aufgestellt sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die mit Bescheid vom 23. April 2009 erteilte Konzession hinsichtlich eines Münzgewinnspielapparates nicht längstens innerhalb von drei Monaten nach Konzessionsverleihung aufgenommen worden sei. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Münzgewinnspielapparat mit 1. Jänner 2011 zur Vergnügungssteuer angemeldet habe, ändere daran nichts. Mit dem Argument, die Beschwerdeführerin habe die zweite Berechtigung durch ein Unterhaltungsgerät, für welches keine Vergnügungssteuer zu entrichten sei, genutzt, sei dem Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht geholfen, weil 1. zwischen Unterhaltungsspielapparaten und Münzgewinnspielapparaten gemäß § 15 Abs. 1 Wiener Veranstaltungsgesetz streng zu unterscheiden sei undNach der Begründung habe die Beschwerdeführerin immer nur einen Spielapparat zur Vergnügungssteuer angemeldet. Darüber hinaus sei bei einer Überprüfung festgestellt worden, dass am angeführten Standort nur ein Münzgewinnspielapparat betriebsbereit aufgestellt sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die mit Bescheid vom 23. April 2009 erteilte Konzession hinsichtlich eines Münzgewinnspielapparates nicht längstens innerhalb von drei Monaten nach Konzessionsverleihung aufgenommen worden sei. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Münzgewinnspielapparat mit 1. Jänner 2011 zur Vergnügungssteuer angemeldet habe, ändere daran nichts. Mit dem Argument, die Beschwerdeführerin habe die zweite Berechtigung durch ein Unterhaltungsgerät, für welches keine Vergnügungssteuer zu entrichten sei, genutzt, sei dem Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht geholfen, weil 1. zwischen Unterhaltungsspielapparaten und Münzgewinnspielapparaten gemäß Paragraph 15, Absatz eins, Wiener Veranstaltungsgesetz streng zu unterscheiden sei und

2. der Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten nicht durch eine Münzgewinnspielapparatekonzession abgedeckt sei, sondern eine eigene Konzession erfordere; 3. habe der Konzessionsinhaber keine Berechtigung, den Konzessionsgegenstand willkürlich zu ändern. Auch eine Teilrücknahme einer Konzession habe der Gesetzgeber vorgesehen. Gemäß § 9 des Wiener Veranstaltungsgesetzes benötige der Veranstalter, wenn er in der gleichen Veranstaltungsstätte mehrere der in den §§ 10 bis 15 Wiener Veranstaltungsgesetz besonders genannten konzessionspflichtigen Veranstaltungen oder eine dieser Veranstaltungen zusammen mit einer anderen konzessionspflichtigen Veranstaltung durchführen wolle, auch dann, wenn die Veranstaltungen gemeinsam abgehalten würden, für jede Veranstaltung eine eigene Konzession. Schon dieser gesetzlichen Bestimmung sei zu entnehmen, dass der Betrieb jedes einzelnen Unterhaltungsspielapparates und Münzgewinnspielapparates einer eigenen Konzession bedarf. Werde eine Konzession für zwei Münzgewinnspielapparate erteilt, könne rechtlich davon ausgegangen werden, dass damit die für jeden einzelnen solchen Apparat erforderliche Konzession einzeln erteilt werde. In ein und der selben Veranstaltungsstätte könnten zwei solche Apparate betrieben werden, wobei für jeden einzelnen Apparat eine Konzession erforderlich sei. Es gebe keine Anhaltspunkte, aus denen abgeleitet werden könnte, dass die einzeln zu bewilligenden Apparate nicht selbstständig und voneinander unabhängig betrieben werden könnten. Vielmehr ergebe sich aus den gesetzlichen Regelungen, dass die für mehrere Apparate erforderlichen Konzessionen rechtlich nicht miteinander verknüpft seien (selbst wenn sie in einem Bescheid erteilt worden seien), sondern rechtlich voneinander völlig unabhängig ausgeübt werden und bestehen könnten. Eine andere rechtliche Betrachtungsweise würde auch mit dem der Bestimmung des § 20 Wiener Veranstaltungsgesetz über den der Zurücknahme der Konzession zu Grunde liegenden Zweck nicht vereinbar sein. Dieser liege vor allem darin, dass verliehene Konzessionen tatsächlich auch ausgeübt würden und nicht darin, eine solche nicht auszuüben. Spielapparatekonzessionen nicht auszuüben, sondern in Reserve zu halten und somit den jeweiligen Standort zu blockieren, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Auf Grund des Zwecks der in Rede stehenden Regelung kann selbst ausgehend vom Berufungsvorbringen, wonach eine Konzession zum Betrieb von zwei Apparaten erteilt worden sei, keine anders lautende Entscheidung getroffen werden, zumal die Ausübung der erteilten Konzession hinsichtlich eines konzessionsgegenständlichen Spielapparates unbestritten nicht erfolgt sei und deshalb die Voraussetzungen für die Zurücknahme dieser Konzession in Bezug auf den einen Spielapparat vorlägen. Würde man der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, wäre sogar die Zurücknahme der Konzession hinsichtlich beider Spielapparate zu verfügen, habe sie doch die erteilte Konzession nicht verleihungskonform, das heißt hinsichtlich beider Spielapparate, ausgeübt. Die von der erstinstanzlichen Behörde erfolgte Zurücknahme der Konzession für nur einen Spielapparat stelle somit jedenfalls das gelindeste Mittel dar.2. der Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten nicht durch eine Münzgewinnspielapparatekonzession abgedeckt sei, sondern eine eigene Konzession erfordere; 3. habe der Konzessionsinhaber keine Berechtigung, den Konzessionsgegenstand willkürlich zu ändern. Auch eine Teilrücknahme einer Konzession habe der Gesetzgeber vorgesehen. Gemäß Paragraph 9, des Wiener Veranstaltungsgesetzes benötige der Veranstalter, wenn er in der gleichen Veranstaltungsstätte mehrere der in den Paragraphen 10, bis 15 Wiener Veranstaltungsgesetz besonders genannten konzessionspflichtigen Veranstaltungen oder eine dieser Veranstaltungen zusammen mit einer anderen konzessionspflichtigen Veranstaltung durchführen wolle, auch dann, wenn die Veranstaltungen gemeinsam abgehalten würden, für jede Veranstaltung eine eigene Konzession. Schon dieser gesetzlichen Bestimmung sei zu entnehmen, dass der Betrieb jedes einzelnen Unterhaltungsspielapparates und Münzgewinnspielapparates einer eigenen Konzession bedarf. Werde eine Konzession für zwei Münzgewinnspielapparate erteilt, könne rechtlich davon ausgegangen werden, dass damit die für jeden einzelnen solchen Apparat erforderliche Konzession einzeln erteilt werde. In ein und der selben Veranstaltungsstätte könnten zwei solche Apparate betrieben werden, wobei für jeden einzelnen Apparat eine Konzession erforderlich sei. Es gebe keine Anhaltspunkte, aus denen abgeleitet werden könnte, dass die einzeln zu bewilligenden Apparate nicht selbstständig und voneinander unabhängig betrieben werden könnten. Vielmehr ergebe sich aus den gesetzlichen Regelungen, dass die für mehrere Apparate erforderlichen Konzessionen rechtlich nicht miteinander verknüpft seien (selbst wenn sie in einem Bescheid erteilt worden seien), sondern rechtlich voneinander völlig unabhängig ausgeübt werden und bestehen könnten. Eine andere rechtliche Betrachtungsweise würde auch mit dem der Bestimmung des Paragraph 20, Wiener Veranstaltungsgesetz über den der Zurücknahme der Konzession zu Grunde liegenden Zweck nicht vereinbar sein. Dieser liege vor allem darin, dass verliehene Konzessionen tatsächlich auch ausgeübt würden und nicht darin, eine solche nicht auszuüben. Spielapparatekonzessionen nicht auszuüben, sondern in Reserve zu halten und somit den jeweiligen Standort zu blockieren, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Auf Grund des Zwecks der in Rede stehenden Regelung kann selbst ausgehend vom Berufungsvorbringen, wonach eine Konzession zum Betrieb von zwei Apparaten erteilt worden sei, keine anders lautende Entscheidung getroffen werden, zumal die Ausübung der erteilten Konzession hinsichtlich eines konzessionsgegenständlichen Spielapparates unbestritten nicht erfolgt sei und deshalb die Voraussetzungen für die Zurücknahme dieser Konzession in Bezug auf den einen Spielapparat vorlägen. Würde man der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, wäre sogar die Zurücknahme der Konzession hinsichtlich beider Spielapparate zu verfügen, habe sie doch die erteilte Konzession nicht verleihungskonform, das heißt hinsichtlich beider Spielapparate, ausgeübt. Die von der erstinstanzlichen Behörde erfolgte Zurücknahme der Konzession für nur einen Spielapparat stelle somit jedenfalls das gelindeste Mittel dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde erkennbar wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Ausschließlich strittig ist im Beschwerdefall die Beantwortung der Frage, ob eine nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz für zwei Münzgewinnspielapparate erteilte Konzession hinsichtlich eines Apparates zurückgenommen werden kann, während sie hinsichtlich des anderen Apparates aufrecht bleibt.

Die belangte Behörde hat diese Frage im angefochtenen Bescheid unter Verweis auf die einschlägige Rechtslage bejaht. Die Beschwerdeführerin vertritt zusammengefasst die Ansicht, es läge nur ein Bewilligungsbescheid für zwei Apparate vor. Es seien nicht zwei Konzessionen für je einen Apparat, sondern es sei eine Konzession für zwei Apparate erteilt worden. Solange die Voraussetzungen für eine Zurücknahme der Konzession nicht auch hinsichtlich des zweiten Apparates gegeben seien, könne die Konzession hinsichtlich des einen Apparates nicht zurückgenommen werden.

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Gesetzes über die Regelung des Veranstaltungswesens (Wiener Veranstaltungsgesetz) in der Fassung LGBl. Nr. 56/2010 lauten:Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Gesetzes über die Regelung des Veranstaltungswesens (Wiener Veranstaltungsgesetz) in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 56 aus 2010, lauten:

"§ 9. Einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) bedürfen alle nicht in den §§ 5 und 6 bezeichneten Veranstaltungen. Dazu gehören insbesondere: "§ 9. Einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) bedürfen alle nicht in den Paragraphen 5 und 6 bezeichneten Veranstaltungen. Dazu gehören insbesondere:

1. 1.Ziffer eins
   Theater (§ 10),Theater (Paragraph 10,),
2. 2.Ziffer 2
   Varietes (Kabaretts - § 11),Varietes (Kabaretts - Paragraph 11,),
3. 3.Ziffer 3
   Zirkusse (§ 12),Zirkusse (Paragraph 12,),
4. 4.Ziffer 4
   Tierschauen (§ 13),Tierschauen (Paragraph 13,),
5. 5.Ziffer 5
   entfällt…
6. 6.Ziffer 6
   Unterhaltungsspielapparate und Münzgewinnspielapparate (§ 15).Unterhaltungsspielapparate und Münzgewinnspielapparate (Paragraph 15,).

§ 15. (1) Unterhaltungsspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind jene nicht nach § 5 Abs. 1 Z 2, 8, 9 und 10 sowie nach § 6 Abs. 1 Z 5 lit. e zu beurteilenden automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistungen des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen. Münzgewinnspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Spielautomaten, die die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig (mechanisch oder elektronisch), ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig, herbeiführen, die aber wegen der Begrenzung des - nicht unter Verwendung von Bankomat- oder Kreditkarten - zu leistenden Einsatz und Gewinnes pro Spiel nicht unter das Glücksspielmonopol (§ 1 Abs. 2 Z 7) fallen.Paragraph 15, (1) Unterhaltungsspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind jene nicht nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, 8, 9, und 10 sowie nach Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, Litera e, zu beurteilenden automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistungen des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen. Münzgewinnspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Spielautomaten, die die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig (mechanisch oder elektronisch), ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig, herbeiführen, die aber wegen der Begrenzung des - nicht unter Verwendung von Bankomat- oder Kreditkarten - zu leistenden Einsatz und Gewinnes pro Spiel nicht unter das Glücksspielmonopol (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 7,) fallen.

…

1. (2)Absatz 2,Konzessionen für den Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten und Münzgewinnspielapparaten dürfen nicht verliehen werden, wenn die Zahl der auf Grund der angestrebten Konzessionen in derselben Veranstaltungsstätte insgesamt zu betreibenden Unterhaltungsspielapparate und Münzgewinnspielapparate zwei übersteigen würde. … Jedoch dürfen Konzessionen für den Betrieb von mehr als zwei Unterhaltungsspielapparaten oder Münzgewinnspielapparaten in Spielhallen der genannten Volksbelustigungsorte nur dann verlängert oder neu verliehen werden, wenn auf derselben Grundfläche (Parzelle) zum Jahresende 1984 bereits eine derartige Konzession bestanden hat, oder im Interesse einer Strukturverbesserung eine andere Grundfläche zur Verfügung steht, falls spätestens gleichzeitig mit der Konzessionsverleihung die Konzessionen auf einer bisherigen Spielhalle ersatzlos erloschen sind.

…

1. (5)Absatz 5,Konzessionen für den Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten und Münzgewinnspielapparaten sind auf die Dauer von zehn Jahren zu verleihen.

…

§ 20. (1) Die Konzession ist zurückzunehmen, wenn der KonzessionsinhaberParagraph 20, (1) Die Konzession ist zurückzunehmen, wenn der Konzessionsinhaber

1. die Voraussetzungen nach § 17 für den Konzessionserwerb verloren hat oder die polizeiliche Überwachung nicht ermöglicht oder 1. die Voraussetzungen nach Paragraph 17, für den Konzessionserwerb verloren hat oder die polizeiliche Überwachung nicht ermöglicht oder

2. die Ausübung der Konzession nicht längstens innerhalb von drei Monaten nach der Konzessionsverleihung aufgenommen hat oder sie im Laufe eines Jahres insgesamt länger als neun Monate oder zusammenhängend mehr als sechs Monate unterbrochen hat."

Die Erläuterungen zum Wiener Veranstaltungsgesetz (Zur Beilage Nr. 12/1970, S 26) führen zu § 9 aus, dass grundsätzlich für eine vom selben Veranstalter am gleichen Ort und zur gleichen Zeit durchgeführte Veranstaltung nur eine Konzession erforderlich sei, mag es sich auch bei der Veranstaltung um eine Zusammenfassung mehrerer im allgemeinen getrennt durchgeführter Veranstaltungen handeln. Nur die in den §§ 10 bis 15 definierten Veranstaltungen stellten sich als besondere Veranstaltungstypen dar, für die jeweils auch dann eine eigene Konzession erforderlich sei, wenn sie zusammen mit einer anderen Veranstaltung durchgeführt würden.Die Erläuterungen zum Wiener Veranstaltungsgesetz (Zur Beilage Nr. 12 aus 1970,, S 26) führen zu Paragraph 9, aus, dass grundsätzlich für eine vom selben Veranstalter am gleichen Ort und zur gleichen Zeit durchgeführte Veranstaltung nur eine Konzession erforderlich sei, mag es sich auch bei der Veranstaltung um eine Zusammenfassung mehrerer im allgemeinen getrennt durchgeführter Veranstaltungen handeln. Nur die in den Paragraphen 10, bis 15 definierten Veranstaltungen stellten sich als besondere Veranstaltungstypen dar, für die jeweils auch dann eine eigene Konzession erforderlich sei, wenn sie zusammen mit einer anderen Veranstaltung durchgeführt würden.

§ 9 Z 6 Wiener Veranstaltungsgesetz definiert den Betrieb eines Münzgewinnspielapparates als Veranstaltung, für die eine Konzession erforderlich ist. Gemäß § 15 Abs. 2 Wiener Veranstaltungsgesetz kann eine solche Konzession für den Betrieb in derselben Veranstaltungsstätte für einen oder für zwei Münzgewinnspielapparate erteilt werden. Somit können in derselben Veranstaltungsstätte je eine Konzession für je einen Münzgewinnspielapparat an zwei Veranstalter verliehen werden oder eine Konzession für den Betrieb eines oder von zwei Münzgewinnspielapparaten an denselben Veranstalter. Rechtlich möglich ist auch die Erteilung der Konzession für je einen Münzgewinnspielapparat mit zeitlichem Abstand an denselben oder an verschiedene Veranstalter. Paragraph 9, Ziffer 6, Wiener Veranstaltungsgesetz definiert den Betrieb eines Münzgewinnspielapparates als Veranstaltung, für die eine Konzession erforderlich ist. Gemäß Paragraph 15, Absatz 2, Wiener Veranstaltungsgesetz kann eine solche Konzession für den Betrieb in derselben Veranstaltungsstätte für einen oder für zwei Münzgewinnspielapparate erteilt werden. Somit können in derselben Veranstaltungsstätte je eine Konzession für je einen Münzgewinnspielapparat an zwei Veranstalter verliehen werden oder eine Konzession für den Betrieb eines oder von zwei Münzgewinnspielapparaten an denselben Veranstalter. Rechtlich möglich ist auch die Erteilung der Konzession für je einen Münzgewinnspielapparat mit zeitlichem Abstand an denselben oder an verschiedene Veranstalter.

Inhalt der in Rede stehenden Konzession für dieselbe Betriebsstätte kann demnach die Bewilligung des Betriebes von bis zu zwei Münzgewinnspielapparaten für bis zu zwei Veranstalter sein. Daraus folgt aber, dass der Behörde im Falle des Vorliegens von Gründen für eine Zurücknahme der Konzession gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 Wiener Veranstaltungsgesetz dieselben rechtlichen Möglichkeiten wie bei der Verleihung zur Verfügung stehen müssen, nämlich den Inhalt der - insoweit teilbaren - Konzession der gegebenen Sach- und Rechtslage anzupassen. Wurde also die Konzession - wie hier an einen Veranstalter - für dieselbe Betriebsstätte für den Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten erteilt, steht der - teilweisen - Zurücknahme hinsichtlich eines Apparates kein gesetzliches Hindernis entgegen.Inhalt der in Rede stehenden Konzession für dieselbe Betriebsstätte kann demnach die Bewilligung des Betriebes von bis zu zwei Münzgewinnspielapparaten für bis zu zwei Veranstalter sein. Daraus folgt aber, dass der Behörde im Falle des Vorliegens von Gründen für eine Zurücknahme der Konzession gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 2, Wiener Veranstaltungsgesetz dieselben rechtlichen Möglichkeiten wie bei der Verleihung zur Verfügung stehen müssen, nämlich den Inhalt der - insoweit teilbaren - Konzession der gegebenen Sach- und Rechtslage anzupassen. Wurde also die Konzession - wie hier an einen Veranstalter - für dieselbe Betriebsstätte für den Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten erteilt, steht der - teilweisen - Zurücknahme hinsichtlich eines Apparates kein gesetzliches Hindernis entgegen.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 27. Jänner 2012