TE Vwgh Erkenntnis 2012/2/28 2011/09/0137

1. VStG § 32 heute
2. VStG § 32 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 32 gültig von 01.07.2013 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VStG § 32 gültig von 01.01.1999 bis 30.06.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. VStG § 32 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

1. VStG § 9 heute
2. VStG § 9 gültig ab 05.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008
3. VStG § 9 gültig von 01.01.2002 bis 04.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
4. VStG § 9 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. VStG § 9 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Ing. WB in K, vertreten durch Dr. Gernot Murko, Mag. Christian Bauer und Mag. Gerlinde Murko-Modre, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 6/I, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 19. April 2011, Zl. KUVS-K1-1771-1774/12/2010, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH in K zu verantworten, dass von dieser vier näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige vom 12. bis 13. Mai 2009 auf der Baustelle in S mit Stemmarbeiten, Schutt beseitigen und Abbruchsarbeiten beschäftigt worden seien, obwohl für diese keine der im einzelnen aufgezählten näher genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 84 Stunden) verhängt.Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 84 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde beruhend auf den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung folgenden Sachverhalt fest:

"Die P GmbH hat den Auftrag für den Umbau des Shop in S erhalten, welche den Auftrag hinsichtlich Abbruch der Treppen und dem nachfolgenden Wiederaufbau an die A GmbH mit dem Sitz in K weitergegeben hat (Auftragsschreiben vom 29.4.2009); der (Beschwerdeführer) war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH.

Bauleiter vor Ort war DI BB, Angestellter und Projektleiter des Generalunternehmers für den Umbau des Shops. Für die A GmbH verantwortlicher Baumeister war CB. Dieser hat sich mit seinem früheren Arbeitgeber SM (S Bau) in Verbindung gesetzt. Nach den Angaben des Bauleiters CB hat SM sich als Projektleiter der O GesmbH ausgegeben, wobei SM dies bestreitet und ausführt, dass er mit CB eine mündliche Vereinbarung gehabt hat, dass er auf die Mitarbeiter der PVP und der O GesmbH aufpassen sollte und selbst bei der Stiegensanierung mitarbeiten soll; er sollte auch angemeldet werden.

Mit der Berufung wurde ein Angebotschreiben der O GesmbH mit dem Sitz N (lt. Firmenbuchauszug wurde über diese Gesellschaft bereits am 17.12.2008 der Konkurs eröffnet und danach diese Gesellschaft aufgelöst) an die A GmbH, das den Abbruch der bestehenden Stiegen und die Neuherstellung mit einer Pauschale von EUR 15.000,-- ausweist vorgelegt; weiters war der Berufung als Beilage der mit 4.5.2009 datierte Auftrag an die O GesmbH seitens der A GmbH angeschlossen.

Am 13.5.2009 wurde der Shop in S von Organen des Finanzamtes kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, dass die im Straferkenntnis genannten vier rumänischen Staatsangehörigen mit Hilfsarbeiten wie Stemmen, Schutt beseitigen, eine bestehende Treppe abbrechen usw. beschäftigt waren. Im Zuge der Erstvernehmung wurde ein rumänischer Staatsbürger, nämlich LI vernommen und führte er aus, dass sie zu dritt mit dem Zug von Wien nach S gekommen und dort auf den vierten Mann gestoßen seien. Sie seien von einem unbekannten Mann mit einem Auto am Bahnhof abgeholt und zur Baustelle gefahren worden. Auf dem Weg dorthin wurde ihnen auch die Pension 'E' gezeigt, wo für die vier Männer Zimmer reserviert waren (die A GmbH hat die Zimmer für die rumänischen Arbeiter in S reserviert und bezahlt). Das Werkzeug war auf der Baustelle vorhanden. Sie erhielten T-Shirts mit der Aufschrift 'P'. Das Werkzeug war auf der Baustelle vorhanden und war ein Stundenlohn vereinbart.

Beim Landesgericht Wiener Neustadt ist betreffend SM ein Verfahren wegen schweren Betruges und Urkundenfälschung anhängig und wurde im Rahmen dieses Verfahrens auch Ing. CB von der Firma A GmbH vernommen. Er hat SM angeblich Akontozahlungen in der Höhe von EUR 6.500,-- bezahlt.

…

In dem zur Vorlage gebrachten 'Werkvertrag' zwischen der O GesmbH und der A GesbmH, wobei es sich bei diesem Vertrag um ein Auftragsschreiben - und zwar vom 4.5.2009 - handelt, werden als Leistungen Baumeisterleistungen, Abbruch und Neuherstellung von zwei Stiegenanlagen mit einem Pauschalpreis erfasst. Der Bauleiter der A GesmbH (CB) hat einen Kompressor besorgt; er hat - seinen Aussagen folgend - den Ausländern keine Arbeitsanweisungen gegeben, die Baustelle jedoch einmal in der Woche kontrolliert. Sonstige Materialien wurden von SM, der nach seinen Angaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einen 'mündlichen Vertrag' als Mitarbeiter der A GesmbH abgeschlossen habe, beigeschafft. Die Unterkünfte für die im Straferkenntnis genannten Ausländer wurden von der A GesmbH reserviert und auch bezahlt."

In rechtlicher Beurteilung wertete die belangte Behörde mit detaillierter Begründung den behaupteten Werkvertrag nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Umgehungsgeschäft und nahm eine Beschäftigung der Rumänen durch die A GmbH an.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet zunächst Verjährung ein, weil die belangte Behörde den Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz insofern abgeändert habe, als die ursprünglich angenommene Stellung des Beschwerdeführers als "Verantwortlicher der A GmbH" in "handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH" geändert worden sei, wobei letzteres nicht in einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung vorgeworfen worden sei.

Der Beschwerdeführer verkennt, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich ist, in der Verfolgungshandlung der von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Person auch vorzuwerfen, die Tat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 VStG verantworten zu müssen (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 239, E 264 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung).Der Beschwerdeführer verkennt, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich ist, in der Verfolgungshandlung der von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Person auch vorzuwerfen, die Tat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, VStG verantworten zu müssen vergleiche die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 239, E 264 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

In der Sache selbst wendet der Beschwerdeführer ein, dass die rumänischen Arbeitskräfte "ausschließlich durch die offensichtlich gegebenen strafrechtlichen Handlungsweisen des im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren einvernommenen Zeugen SM auf der Baustelle tätig waren." Dieser sei als "augenscheinlich berechtigter Vertreter der O GmbH aufgetreten".

Der Beschwerdeführer lässt dabei folgende Umstände außer Acht:

• -Strichaufzählung
  Den Generalauftrag für den Umbau des Shop hatte die P GmbH erhalten, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist (vgl. die Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2010).Den Generalauftrag für den Umbau des Shop hatte die P GmbH erhalten, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist vergleiche die Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2010).
• -Strichaufzählung
  Die A GmbH, deren Geschäftsführer ebenfalls der Beschwerdeführer ist, war nach seinen eigenen Angaben in der Beschwerde erst "unmittelbar vor dem Anhängigwerden des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gegründet" worden und verfügte "über keinerlei eigene Baufachkräfte".
• -Strichaufzählung
  Dennoch wurde über Vorschlag des CB, der in der Beschwerde als "verantwortlicher Baumeister und Bauleiter der A GmbH" bezeichnet wird und auf dessen Aussagen sich der Beschwerdeführer beruft, nach den Angaben des Beschwerdeführers und des CB in der mündlichen Verhandlung aber im verfahrensrelevanten Zeitraum "Mitarbeiter der K GmbH" war (die mit dem gegenständlichen Auftrag gar nichts zu tun hatte) und erst seit 1. Oktober 2009 Mitarbeiter der A GmbH wurde, ein angeblicher "Werkvertrag" mit der sowohl dem Beschwerdeführer als auch CB bis dahin unbekannten O GmbH geschlossen, obwohl dem CB auf Grund eigener Tätigkeit bis "Anfang 2009" bei der früheren Firma S Bau der "Kontaktperson" SM bekannt war, dass SM mit dieser früheren Firma "Anfang 2009" in Konkurs gegangen war. Dennoch unterblieb eine Anfrage beim Firmenbuchgericht (entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist dies für Fragen des Konkurses eines Unternehmens das einzig zuständige Gericht, dessen Auskünfte entschuldigen könnten; die "Internetseite der Wirtschaftskammer" ist diesbezüglich irrelevant) über den nunmehrigen "Geschäftspartner" O GmbH, deren "Objektleiter" SM gewesen sei. Diese hätte ergeben, dass zum angeblichen Vertragsschließungszeitpunkt die Schließung der O GmbH bereits auf Grund Konkurses angeordnet und seit 17. Februar 2009 bekanntgemacht war.
• -Strichaufzählung
  Zudem wurde nicht hinterfragt, ob SM als angeblicher "Projektleiter" überhaupt befugt gewesen wäre, für die O GmbH Verträge zu schließen.
• -Strichaufzählung
  Es fiel auch nicht auf, dass nach der Aussage des CB "am Firmenpapier S Bau als Firmenbezeichnung" war, obwohl der angebliche Vertrag mit der O GmbH geschlossen worden sein soll.
• -Strichaufzählung
  Das wesentliche Arbeitsgerät für den Abbruch (ein schwerer Kompressor) wurde von der A GmbH im Wege des CB organisiert.
• -Strichaufzählung
  Die A GmbH reservierte und bezahlte die Zimmer für die rumänischen Arbeiter in der Pension E in S.