TE Vwgh Erkenntnis 2012/2/29 2012/10/0008

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Lukasser, Dr. Hofbauer und Dr. Fasching als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde der Apotheke X in L, vertreten durch Mag. Markus Hager, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Hafnerstraße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 2. Dezember 2011, Zl. VwSen-590288/13/AB/Sta, betreffend Behebung gemäß § 66 Abs. 2 AVG in einer Angelegenheit Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Mag.pharm. S), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Lukasser, Dr. Hofbauer und Dr. Fasching als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde der Apotheke römisch zehn in L, vertreten durch Mag. Markus Hager, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Hafnerstraße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 2. Dezember 2011, Zl. VwSen-590288/13/AB/Sta, betreffend Behebung gemäß Paragraph 66, Absatz 2, AVG in einer Angelegenheit Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Mag.pharm. S), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz Land vom 31. Mai 2011 wurde der Antrag der Mitbeteiligten auf Erteilung einer Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer neuen Apotheke abgewiesen, weil der "Apotheke Y" nach der Errichtung der beantragten Apotheke lediglich ein Potential von 2.680 ständigen Einwohnern verbliebe.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über Berufung der Mitbeteiligten diesen Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über Berufung der Mitbeteiligten diesen Bescheid gemäß Paragraph 66, Absatz 2, AVG behoben und die Angelegenheit an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die "Apotheke Y" gar keinen Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5/1907 (ApG), erhoben habe und daher in die Bedarfsprüfung nicht einzubeziehen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde die Behörde erster Instanz daher die bisher nicht erörterte Frage zu prüfen haben, ob durch die neue Apotheke das Potential jener Apotheken, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten (darunter auch die Apotheke der Beschwerdeführerin), in unzulässiger Weise eingeschränkt werde.Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die "Apotheke Y" gar keinen Einspruch gemäß Paragraph 48, Absatz 2, Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5 aus 1907, (ApG), erhoben habe und daher in die Bedarfsprüfung nicht einzubeziehen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde die Behörde erster Instanz daher die bisher nicht erörterte Frage zu prüfen haben, ob durch die neue Apotheke das Potential jener Apotheken, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten (darunter auch die Apotheke der Beschwerdeführerin), in unzulässiger Weise eingeschränkt werde.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass durch die neue Apotheke das Kundenpotential ihrer Apotheke in unzulässiger Weise eingeschränkt werde, macht aber geltend, dass in die Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sämtliche von der Neuerrichtung betroffenen Apotheken einzubeziehen seien, unabhängig davon, ob sie einen Einspruch erhoben hätten. Der Konzessionsantrag hätte daher wegen der durch die beantragte Apotheke bewirkten Einschränkung des Kundenpotentials der "Apotheke Y" abgewiesen werden müssen.Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass durch die neue Apotheke das Kundenpotential ihrer Apotheke in unzulässiger Weise eingeschränkt werde, macht aber geltend, dass in die Bedarfsprüfung gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG sämtliche von der Neuerrichtung betroffenen Apotheken einzubeziehen seien, unabhängig davon, ob sie einen Einspruch erhoben hätten. Der Konzessionsantrag hätte daher wegen der durch die beantragte Apotheke bewirkten Einschränkung des Kundenpotentials der "Apotheke Y" abgewiesen werden müssen.

In die Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG - durch die im öffentlichen Interesse am klaglosen Funktionieren der Heilmittelversorgung die Existenzfähigkeit bestehender Apotheken gesichert, nicht jedoch eine bestimmte Ertragserwartung bestehender Apotheken gewährleistet werden soll (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1993, Zl. 92/10/0110, und vom 18. Februar 2010, Zl. 2008/10/0310) - sind nach dem klaren Wortlaut des § 10 Abs. 2 leg. cit. unter den dort genannten Voraussetzungen alle bestehenden öffentlichen Apotheken einzubeziehen, unabhängig davon, ob vom jeweiligen Inhaber Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 leg. cit. erhoben wurde. Die belangte Behörde hat daher mit ihrer Ansicht, in die Bedarfsprüfung seien nur solche bestehenden Apotheken einzubeziehen, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten, die Rechtslage verkannt.In die Bedarfsprüfung gemäß Paragraph 10, ApG - durch die im öffentlichen Interesse am klaglosen Funktionieren der Heilmittelversorgung die Existenzfähigkeit bestehender Apotheken gesichert, nicht jedoch eine bestimmte Ertragserwartung bestehender Apotheken gewährleistet werden soll vergleiche , etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1993, Zl. 92/10/0110, und vom 18. Februar 2010, Zl. 2008/10/0310) - sind nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 10, Absatz 2, leg. cit. unter den dort genannten Voraussetzungen alle bestehenden öffentlichen Apotheken einzubeziehen, unabhängig davon, ob vom jeweiligen Inhaber Einspruch gemäß Paragraph 48, Absatz 2, leg. cit. erhoben wurde. Die belangte Behörde hat daher mit ihrer Ansicht, in die Bedarfsprüfung seien nur solche bestehenden Apotheken einzubeziehen, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten, die Rechtslage verkannt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch mit Erkenntnis vom 21. Oktober 2009, Zl. 2009/10/0166, mit ausführlicher Begründung klargestellt, dass der Inhaber einer benachbarten Apotheke, deren Kundenpotential durch die neue Apotheke nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt wird, durch einen Bescheid wie den vorliegend angefochtenen nicht in Rechten verletzt wird.

Daher gelingt es der Beschwerdeführerin mit ihrem oben dargestellten Vorbringen nicht, eine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid aufzuzeigen.

Da sich somit schon aus dem Inhalt der Beschwerde ergibt, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.Da sich somit schon aus dem Inhalt der Beschwerde ergibt, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 29. Februar 2012