Index
91/01 Fernmeldewesen;Norm
TKG 2003 §51 Abs3;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr.Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde der U GmbH in W, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 13. Oktober 2008, Zl. F 5c/04-51, betreffend Überprüfung der Einhaltung von Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung (weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie überließ der belangten Behörde mit Schreiben vom 19. April 2004 gemäß § 51 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 Frequenzen im Frequenzbereich 3,5 GHz zur Zuteilung gemäß § 55 TKG 2003, die am 7. Juli 2004 öffentlich ausgeschrieben wurden.Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie überließ der belangten Behörde mit Schreiben vom 19. April 2004 gemäß Paragraph 51, Absatz 3, Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 Frequenzen im Frequenzbereich 3,5 GHz zur Zuteilung gemäß Paragraph 55, TKG 2003, die am 7. Juli 2004 öffentlich ausgeschrieben wurden.
Zur Ausschreibung gelangten in sechs Regionen insgesamt 17 Frequenzpakete, um die sich mehrere Unternehmen, darunter (nach genehmigtem Wechsel der Antragstellerin) auch die T G (zwischenzeitig: U GmbH, im Folgenden: Beschwerdeführerin), bewarben.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. November 2004 wurden der Beschwerdeführerin näher genannte Frequenzen in näher umschriebenen Regionen (befristet bis 31. Dezember 2019) gegen ein Frequenznutzungsentgelt von EUR 144.300,-- zugeteilt. Die Versorgungsauflagen und Nutzungsbedingungen für die zugeteilten Frequenzbereiche seien - nach dem Spruch des Bescheides - aus dessen Anlage 1 ersichtlich.
Anlage 1 des Bescheides ("Frequenzzuteilungsurkunde")
enthielt unter anderem folgende Regelungen:
"§ 16 Versorgungspflicht
1. Mit dem zugeteilten Frequenzspektrum verbunden ist die Auflage in jeder Region eine Mindestzahl von Gemeinden zu versorgen. Dabei gilt eine Gemeinde als versorgt, wenn in dieser Gemeinde zumindest eine "zentrale Funkstelle" betrieben wird und die unter 2 bis 4 definierten Versorgungsauflagen erfüllt sind. In der nachfolgenden Tabelle ist die Anzahl an zumindest zu versorgenden Gemeinden je Region und Stichtag dargestellt.
Region
Anzahl der Gemeinden mit zentraler Funkstelle
Bis spätestens 31.12.2007
Bis spätestens 31.12.2008
1
69
138
2
55
110
3
27
54
4
9
19
5
25
50
6
49
98
Versorgungspflichtige Gemeinden
2. In der laut obiger Tabelle festgelegten Mindestzahl an Gemeinden ist zumindest folgender kumulative Versorgungsgrad (definiert als der Anteil der versorgten ansässigen Bevölkerung an der gesamten ansässigen Bevölkerung) sicherzustellen:
- spätestens am 31. Dezember 2007 ein Versorgungsgrad von 20%
…
§ 17 Nachweis und Überprüfung des Versorgungsgrades Paragraph 17, Nachweis und Überprüfung des Versorgungsgrades
...
Im Falle des Nichterreichens der unter § 16 genannten Versorgungsgrade hat der Betreiber ab 31.12.2007 folgende Beträge zu entrichten: Im Falle des Nichterreichens der unter Paragraph 16, genannten Versorgungsgrade hat der Betreiber ab 31.12.2007 folgende Beträge zu entrichten:
Region
Garantiebetrag bei Nichtausbau in Euro
1
400.000.-
2
220.000,-
3
80.000,-
4
40.000,-
5
80.000,-
6
140.000,-
Die in obiger Tabelle angegebenen Werte beziehen sich auf einen Versorgungsgrad von 0 %. Erreicht ein Betreiber nicht den vorgeschriebenen Versorgungsgrad so reduziert sich die Pönale proportional zur erreichten Versorgung.
Wird also z.B. eine ausreichende Zahl an Gemeinden versorgt jedoch der Versorgungsgrad um 10% unterschritten, so entspricht die Pönale 10% der obigen Werte.
Die Pönale ist nach dem 31.12.2007 so lange jährlich fällig, bis der Betreiber den geforderten Versorgungsgrad erreicht."
Mit Beschluss vom 14. Jänner 2008 leitete die belangte Behörde ein Verfahren zur Überprüfung der Erfüllung der in § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde vorgesehenen Auflage ein. Im Zuge dieser Überprüfung teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass sie in keiner Region Dienste anbiete.Mit Beschluss vom 14. Jänner 2008 leitete die belangte Behörde ein Verfahren zur Überprüfung der Erfüllung der in Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde vorgesehenen Auflage ein. Im Zuge dieser Überprüfung teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass sie in keiner Region Dienste anbiete.
Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin die in § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde auferlegte Auflage, näher genannte Gemeinden bis spätestens 31. Dezember 2007 mit einem Versorgungsgrad von 20% zu versorgen, nicht erfüllt habe, weil der Versorgungsgrad in den genannten Regionen jeweils bei 0% liege (Spruchpunkt 1.).Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin die in Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde auferlegte Auflage, näher genannte Gemeinden bis spätestens 31. Dezember 2007 mit einem Versorgungsgrad von 20% zu versorgen, nicht erfüllt habe, weil der Versorgungsgrad in den genannten Regionen jeweils bei 0% liege (Spruchpunkt 1.).
Gemäß § 17 der Frequenzzuteilungsurkunde habe die Beschwerdeführerin aufgrund des Nichterreichens der vorgeschriebenen Versorgungsgrade Pönalen zu entrichten, und zwar für die Region 1: EUR 400.000,--, für die Region 2: EUR 220.000,-- , für die Region 3: EUR 80.000,--, für die Region 5: EUR 80.000,-- und für die Region 6: EUR 140.000,-- (Spruchpunkt 2.).Gemäß Paragraph 17, der Frequenzzuteilungsurkunde habe die Beschwerdeführerin aufgrund des Nichterreichens der vorgeschriebenen Versorgungsgrade Pönalen zu entrichten, und zwar für die Region 1: EUR 400.000,--, für die Region 2: EUR 220.000,-- , für die Region 3: EUR 80.000,--, für die Region 5: EUR 80.000,-- und für die Region 6: EUR 140.000,-- (Spruchpunkt 2.).
Gleichzeitig wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. August 2008, von der Vorschreibung der Pönalen gänzlich abzusehen bzw die Höhe der Pönale aufgrund der Unangemessenheit und Unverhältnismäßigkeit auf ein angemessenes Niveau zu reduzieren und diese entsprechend zu aliquotieren, ab (Spruchpunkt 3.).
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 55 Abs 10 TKG 2003 könne die Frequenzzuteilung Nebenbestimmungen und Auflagen enthalten, die dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen dieses Gesetzes und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften zu erfüllen. Dazu zählen unter anderem Nebenbestimmungen, die erforderlich sind, die effektive und effiziente Frequenznutzung sicher zu stellen, gegebenenfalls einschließlich Anforderungen in Bezug auf die Reichweite sowie Regelungen betreffend den Zeitpunkt der Betriebsaufnahme und der Versorgung. Die Bestimmung des § 55 Abs 10 TKG 2003 leite sich aus Art 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und - dienste (Genehmigungsrichtlinie) ab. Dieser verweise auf den Anhang zur Richtlinie. In dessen Teil B (Z 7) fänden sich schließlich Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden könnten. Dazu zählten unter anderem Anforderungen an die Reichweite sowie Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwerbe, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen sei.Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gemäß Paragraph 55, Absatz 10, TKG 2003 könne die Frequenzzuteilung Nebenbestimmungen und Auflagen enthalten, die dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen dieses Gesetzes und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften zu erfüllen. Dazu zählen unter anderem Nebenbestimmungen, die erforderlich sind, die effektive und effiziente Frequenznutzung sicher zu stellen, gegebenenfalls einschließlich Anforderungen in Bezug auf die Reichweite sowie Regelungen betreffend den Zeitpunkt der Betriebsaufnahme und der Versorgung. Die Bestimmung des Paragraph 55, Absatz 10, TKG 2003 leite sich aus Artikel 6, der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und - dienste (Genehmigungsrichtlinie) ab. Dieser verweise auf den Anhang zur Richtlinie. In dessen Teil B (Ziffer 7,) fänden sich schließlich Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden könnten. Dazu zählten unter anderem Anforderungen an die Reichweite sowie Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwerbe, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen sei.
Entsprechend diesen rechtlichen Vorgaben sei an die Frequenzzuteilung im vorliegenden Fall die Auflage geknüpft worden, mit den zugeteilten Frequenzen bis spätestens 31. Dezember 2007 einen entsprechenden Versorgungsgrad zu garantieren. In § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde sei normiert worden, dass mit dem zugeteilten Frequenzspektrum spätestens am 31. Dezember 2007 der aus dem Spruch ersichtliche Versorgungsgrad erreicht werden müsse. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass seitens der Beschwerdeführerin in keiner der zugeteilten Regionen Dienste angeboten würden. Dies sei von der Beschwerdeführerin auch schriftlich zugestanden worden. Der erreichte Versorgungsgrad liege somit bei 0%.Entsprechend diesen rechtlichen Vorgaben sei an die Frequenzzuteilung im vorliegenden Fall die Auflage geknüpft worden, mit den zugeteilten Frequenzen bis spätestens 31. Dezember 2007 einen entsprechenden Versorgungsgrad zu garantieren. In Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde sei normiert worden, dass mit dem zugeteilten Frequenzspektrum spätestens am 31. Dezember 2007 der aus dem Spruch ersichtliche Versorgungsgrad erreicht werden müsse. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass seitens der Beschwerdeführerin in keiner der zugeteilten Regionen Dienste angeboten würden. Dies sei von der Beschwerdeführerin auch schriftlich zugestanden worden. Der erreichte Versorgungsgrad liege somit bei 0%.
An die Nichterfüllung des Versorgungsgrades sei die Bezahlung eines Garantiebetrages geknüpft worden, der in § 17 der Frequenzzuteilungsurkunde, abhängig vom Prozentsatz, um den der Versorgungsgrad unterschritten werde, festgelegt worden sei. Da seitens der Beschwerdeführerin zum Stichtag in keiner Region Dienste angeboten worden seien, ergäben sich entsprechend den Bestimmungen der Frequenzzuteilungsurkunde die jeweiligen Pönale-Beträge.An die Nichterfüllung des Versorgungsgrades sei die Bezahlung eines Garantiebetrages geknüpft worden, der in Paragraph 17, der Frequenzzuteilungsurkunde, abhängig vom Prozentsatz, um den der Versorgungsgrad unterschritten werde, festgelegt worden sei. Da seitens der Beschwerdeführerin zum Stichtag in keiner Region Dienste angeboten worden seien, ergäben sich entsprechend den Bestimmungen der Frequenzzuteilungsurkunde die jeweiligen Pönale-Beträge.
Zur Vorschreibung der Pönalen sei auszuführen, dass der Gesetzgeber durch § 55 Abs 10 TKG 2003 klar zu erkennen gebe, dass jene Unternehmen, die Frequenzen zugeteilt erhalten, auch besondere Verpflichtungen hinsichtlich der Nutzung dieser Frequenzen treffen. Durch geeignete Maßnahmen sei aber auch sicherzustellen, dass auferlegte Verpflichtungen eingehalten werden bzw dass für den Fall der Nichteinhaltung Sanktionen erfolgen. Dies erfolge bei Frequenzzuteilungen regelmäßig in Form von Pönalen für den Fall, dass Frequenzen nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Zuteilung genutzt werden.Zur Vorschreibung der Pönalen sei auszuführen, dass der Gesetzgeber durch Paragraph 55, Absatz 10, TKG 2003 klar zu erkennen gebe, dass jene Unternehmen, die Frequenzen zugeteilt erhalten, auch besondere Verpflichtungen hinsichtlich der Nutzung dieser Frequenzen treffen. Durch geeignete Maßnahmen sei aber auch sicherzustellen, dass auferlegte Verpflichtungen eingehalten werden bzw dass für den Fall der Nichteinhaltung Sanktionen erfolgen. Dies erfolge bei Frequenzzuteilungen regelmäßig in Form von Pönalen für den Fall, dass Frequenzen nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Zuteilung genutzt werden.
Die Notwendigkeit der Vorschreibung von Versorgungsauflagen und entsprechenden Pönalen ergebe sich daraus, dass es sich bei Frequenzen um knappe Ressourcen handle. Frequenzen dienten als Möglichkeit des Zuganges zu Telekommunikationsmärkten. Aufgrund der Beschränktheit der Zahl an verfügbaren Frequenzen sei daher seitens der Behörde dafür Sorge zu tragen, dass zugeteilte Frequenzen effizient genützt werden und nicht durch etwaiges Horten aus strategischen Zwecken dem Markt entzogen werden. Daher habe der Gesetzgeber bei der Zuteilung von Frequenzen die Verhängung von entsprechenden Auflagen vorgesehen. Die den Inhaber der Frequenzzuteilung treffenden Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Versorgungspflicht fänden sich jeweils bereits in den Ausschreibungsunterlagen.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren sei somit ebenfalls bereits in der Ausschreibungsunterlage normiert worden, dass an die Frequenzzuteilung Versorgungspflichten geknüpft sein würden und dass für den Fall, dass diese Versorgungspflicht nicht erfüllt werde, Pönalen zu entrichten seien. Mit Abgabe der Anträge auf Frequenzzuteilung seien alle Antragsteller daher die genannte Verpflichtung eingegangen. Sowohl die Höhe des zu erreichenden Versorgungsgrades als auch die Höhe der Pönale seien zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt gewesen. Der Beschwerdeführerin wäre es daher freigestanden, von einer Antragstellung abzusehen, wenn aus ihrer Sicht der vorgeschriebene Versorgungsgrad bzw die vorgesehenen Pönalen nicht gerechtfertigt erschienen.
Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2007 Anträge auf Abänderung der Auflagen betreffend die Versorgungspflicht eingebracht, die von der belangten Behörde abgewiesen worden seien. Ebenfalls abgewiesen worden seien gleichlautende Anträge eines Konkurrenzunternehmens, das daraufhin am 27. Dezember 2007 die Rechte aus der Frequenzzuteilung zurückgelegt habe. Entsprechend den Bestimmungen der Frequenzzuteilungsurkunde seien in diesem Fall keine Pönalen angefallen. Auch der Beschwerdeführerin wäre es offen gestanden, die Frequenzen entsprechend den Bestimmungen der Frequenzzuteilungsurkunde noch vor dem 31. Dezember 2007 zurückzulegen. In diesem Fall wäre sie von der Entrichtung der Pönalen befreit gewesen. Die Bezug habenden Regelungen in der Frequenzzuteilungsurkunde seien - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin - auch nicht gleichheitswidrig, weil zeitliche Vorgaben betreffend den Netzausbau dem Ziel dienten, eine effiziente Nutzung der Frequenzen zu gewährleisten. Die Behörde habe Vorkehrungen zu treffen, die dazu dienen sollen, einen Anreiz darzustellen, die Frequenzen zu nutzen oder für den Fall, dass sie nicht genutzt werden, zumindest eine Rückgabe der Frequenznutzungsrechte in einem zeitlich vernünftigen Rahmen zu erwirken. Seitens der Beschwerdeführerin sei diese Option nicht in Anspruch genommen worden. In diesem Fall sei aber seitens der Behörde dafür Sorge zu tragen, dass ein derartiges Verhalten sanktioniert werde.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin stelle sich der Sachverhalt zudem so dar, dass überhaupt keine Aktivitäten hinsichtlich des Netzausbaues vorgenommen worden seien. Die Beschwerdeführerin plane daher offenbar auch in absehbarer Zeit nicht, die Frequenzen zu nutzen, diese seien damit noch für längere Zeit dem Markt entzogen.
Die Höhe der Garantiebeträge sei auch nicht unverhältnismäßig hoch festgelegt worden. Neben der von der Beschwerdeführerin als Maßstab herangezogenen Frequenzzuteilungsgebühr seien von Unternehmen, die die Frequenz erworben und die Versorgungsauflagen erfüllt haben, Investitionen zu tätigen gewesen. Bei der Festlegung der Pönalen sei daher neben dem Aspekt des Anreizes der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung auch der Aspekt zu berücksichtigen gewesen, dass jene Unternehmen, die entsprechend den Bestimmungen der Frequenzzuteilungsurkunde die Versorgungspflicht erfüllt haben, nicht benachteiligt würden und unter Umständen sogar wettbewerbliche Nachteile erfahren hätten. Daher seien bei der Festlegung der Höhe der Pönalen die Kosten zu berücksichtigen gewesen, die im Zuge eines den Auflagen entsprechenden Netzaufbaues für den jeweiligen Betreiber angefallen wären. Unter dieser Prämisse seien die vorgeschriebenen Pönalen gerechtfertigt. Darüber hinaus sei die Höhe der Pönale-Beträge bereits im Frequenzzuteilungsbescheid festgelegt worden, der unbekämpft geblieben sei.
Die belangte Behörde sei daher im gegenständlichen Verfahren an den rechtskräftigen (Zuteilungs-)Bescheid gebunden, ein Abgehen von den dort getroffenen Pönale-Regelungen sei rechtlich nicht zulässig.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Verschuldensunabhängigkeit der Pönale sei Folgendes auszuführen:
Die Beschwerdeführerin bringe dazu vor, dass die Pönale davon abhängig gemacht werden müsse, ob der geforderte und zu erreichende Versorgungsgrad objektiv und wirtschaftlich sinnvoll überhaupt zu erreichen gewesen sei. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin sei dies nicht der Fall gewesen, wie bereits im Zuge des Verfahrens betreffend die Änderung der Versorgungsauflagen im Herbst 2007 dargelegt worden sei.
Die belangte Behörde habe bereits im Rahmen des erwähnten Verfahrens ausgeführt, dass keine objektiven Gründe für eine Verschiebung des Zeitpunktes der Erfüllung der Versorgungsauflagen vorgelegen hätten. Diese Bewertung sei auch im gegenständlichen Verfahren vorzunehmen. Einerseits seien von drei Mitbewerbern die geforderten Versorgungsauflagen erreicht worden, andererseits gebe es auch keine objektiven Gründe, die eine Erfüllung der Versorgungsauflagen verhindert hätten. Wenn die Beschwerdeführerin firmenintern zum Ergebnis gelangt sei, dass ein Ausbau derzeit wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, dann liege dieser Umstand allein in ihrer Sphäre und könne nicht dazu führen, dass regulatorische Ziele ausgehöhlt würden. Da somit keine objektiven Gründe für eine Abänderung der Versorgungspflicht vorliegen würden, seien auch die vorgesehenen Pönale-Regelungen zu exekutieren gewesen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 22. September 2009, B 1937/08-7, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
In der ergänzten Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, auf die von der Beschwerdeführerin nochmals repliziert wurde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003 (TKG 2003), lauten auszugsweise wie folgt: 1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, (TKG 2003), lauten auszugsweise wie folgt:
"Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde
§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.Paragraph 55, (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Absatz 2, Ziffer 2, erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.
1. die Bereiche des der Regulierungsbehörde überlassenen Frequenzspektrums, die für eine Zuteilung in einem gemeinsamen Verfahren bestimmt sind;
2. den Verwendungszweck der und die Nutzungsbedingungen für die zuzuteilenden Frequenzen;
3. die Voraussetzungen für das Zurverfügungstellen der Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines allfälligen Kostenersatzes;
4. eine mindestens zweimonatige Frist, innerhalb derer Anträge auf Zuteilung von Frequenzen gestellt werden können.
1. die Grundsätze des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgeltes darzustellen und
2. die Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist.
Sie können auch Angaben über die Höhe des mindestens anzubietenden Frequenznutzungsentgeltes enthalten. Diese Angaben haben sich an der Höhe der für die zuzuteilenden Frequenzen voraussichtlich zu entrichtenden Frequenzzuteilungsgebühren zu orientieren. Gelangen Frequenzpakete zur Zuteilung, kann in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werden, dass Anträge auf Zuteilung einzelner dieser Frequenzpakete, auf eine bestimmte Zahl von Frequenzpaketen oder auch auf Kombinationen von Frequenzpaketen zulässig sind.
1. Angabe des Verwendungszwecks, der Art des Netzes und der Technologie, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt werden, gegebenenfalls einschließlich der ausschließlichen Nutzung einer Frequenz für die Übertragung eines bestimmten Inhalts oder bestimmter audiovisueller Dienste;
2. Nebenbestimmungen, die erforderlich sind, die effektive und effiziente Frequenznutzung sicher zu stellen, gegebenenfalls einschließlich Anforderungen in Bezug auf die Reichweite sowie Regelungen betreffend den Zeitpunkt der Betriebsaufnahme und der Versorgung;
…"
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die ihr mit der Frequenzzuteilung auferlegte Versorgungspflicht nicht erfüllt zu haben.
Sie macht aber - zusammengefasst - geltend, die Vorschreibung der gegenständlichen Pönalen sei von § 55 Abs 10 Z 2 TKG 2003 nicht gedeckt. Das TKG 2003 sehe bei Nichteinhaltung von bescheidmäßig auferlegten Pflichten ein - näher geregeltes - Aufsichtsverfahren nach § 91 leg. cit und Verwaltungsstrafen nach § 109 leg cit vor. Es ermögliche nach § 60 TKG 2003 auch, die Zuteilung von Frequenzen zu widerrufen. Diese Vorschriften wären obsolet, könnte § 55 Abs 2 Z 10 TKG 2003 zur Grundlage für ein eigenes Sanktionssystem für die Nichteinhaltung von Nebenbestimmungen gemacht werden.Sie macht aber - zusammengefasst - geltend, die Vorschreibung der gegenständlichen Pönalen sei von Paragraph 55, Absatz 10, Ziffer 2, TKG 2003 nicht gedeckt. Das TKG 2003 sehe bei Nichteinhaltung von bescheidmäßig auferlegten Pflichten ein - näher geregeltes - Aufsichtsverfahren nach Paragraph 91, leg. cit und Verwaltungsstrafen nach Paragraph 109, leg cit vor. Es ermögliche nach Paragraph 60, TKG 2003 auch, die Zuteilung von Frequenzen zu widerrufen. Diese Vorschriften wären obsolet, könnte Paragraph 55, Absatz 2, Ziffer 10, TKG 2003 zur Grundlage für ein eigenes Sanktionssystem für die Nichteinhaltung von Nebenbestimmungen gemacht werden.
Eine richtige Auslegung von § 55 Abs 10 Z 2 TKG 2003 müsse sicherstellen, dass ausschließlich sachlich gerechtfertigte, erforderliche und adäquate Nebenbestimmungen auf seiner Basis vorgesehen werden könnten. Die richtige Auslegung müsse der Erteilung von Auflagen Grenzen setzen und insbesondere die Vorschreibung von Pönalen an Parameter wie das Verschulden an der Nichterreichung der Ziele, den Zeitraum des Verzugs, die Gründe für den Verzug einerseits und die bereits geleisteten Investitionen andererseits knüpfen.Eine richtige Auslegung von Paragraph 55, Absatz 10, Ziffer 2, TKG 2003 müsse sicherstellen, dass ausschließlich sachlich gerechtfertigte, erforderliche und adäquate Nebenbestimmungen auf seiner Basis vorgesehen werden könnten. Die richtige Auslegung müsse der Erteilung von Auflagen Grenzen setzen und insbesondere die Vorschreibung von Pönalen an Parameter wie das Verschulden an der Nichterreichung der Ziele, den Zeitraum des Verzugs, die Gründe für den Verzug einerseits und die bereits geleisteten Investitionen andererseits knüpfen.
Die von der belangten Behörde vorgeschriebenen Pönalen stünden außer Verhältnis zur Höhe der Gebote und überhaupt des gesamten Ergebnisses des Zuteilungsverfahrens. Die Beschwerdeführerin habe für die Zuteilung der gegenständlichen Frequenzen ein Nutzungsentgelt von EUR 144.300,-- bezahlt, der Gesamterlös der Frequenzversteigerung habe sich auf EUR 464.000,-- belaufen. Die mit dem angefochtenen Bescheid verhängten Pönalen beliefen sich auf EUR 920.000,-- pro Jahr. Damit betrage die Pönale mehr als das Doppelte des Gesamterlöses der Auktion; sie sei wirtschaftlich nicht angemessen und unverhältnismäßig.
Die belangte Behörde habe auch völlig außer Acht gelassen, dass es anstelle der Verhängung der (vollen) Pönale gelindere Mittel gegeben hätte (Widerruf der Frequenzen; Senkung der Pönale auf ein angemessenes Niveau; Aufforderung zur Behebung des Versorgungsmangels).
Die Beschwerdeführerin verkenne zwar nicht, dass die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebene Zahlung auf dem Zuteilungsbescheid vom 8. November 2004 beruhe. Sie weise aber darauf hin, dass sie diesen Bescheid hinsichtlich der Höhe der Pönale nicht bekämpfen habe können, denn die Pönale sei bereits in der Ausschreibung vom 7. Juli 2004 enthalten gewesen. Gemäß § 55 Abs 6 TKG 2003 dürften Anträge auf Frequenzzuteilung von den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Voraussetzungen nur dann und insoweit abweichen, als dies in den Unterlagen für zulässig erklärt worden ist. Unter Punkt 5.2. der Ausschreibungsunterlage seien Änderungen von Anträgen jedoch - mit Ausnahme der Nachbesserung der Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts - für unzulässig erklärt worden. Somit habe die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Basis der Ausschreibung - inklusive der Pönale - stellen müssen; sie haben keinen Antrag auf Zuteilung unter Streichung der Versorgungspflichten stellen können. Da der Zuteilungsbescheid damit aber ihrem Antrag vollständig entsprochen habe, habe sie diesen nicht vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bekämpfen können, selbst wenn sie mit der Pönale nicht einverstanden gewesen sei. Obwohl daher der Zuteilungsbescheid vom 8. November 2004 letztlich Grundlage für die in der angefochtenen Entscheidung verhängte Pönale sei, habe die Beschwerdeführerin erst den hier angefochtenen Bescheid bekämpfen können, zumal erst jetzt die Höhe der Pönale festgestellt worden sei.Die Beschwerdeführerin verkenne zwar nicht, dass die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebene Zahlung auf dem Zuteilungsbescheid vom 8. November 2004 beruhe. Sie weise aber darauf hin, dass sie diesen Bescheid hinsichtlich der Höhe der Pönale nicht bekämpfen habe können, denn die Pönale sei bereits in der Ausschreibung vom 7. Juli 2004 enthalten gewesen. Gemäß Paragraph 55, Absatz 6, TKG 2003 dürften Anträge auf Frequenzzuteilung von den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Voraussetzungen nur dann und insoweit abweichen, als dies in den Unterlagen für zulässig erklärt worden ist. Unter Punkt 5.2. der Ausschreibungsunterlage seien Änderungen von Anträgen jedoch - mit Ausnahme der Nachbesserung der Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts - für unzulässig erklärt worden. Somit habe die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Basis der Ausschreibung - inklusive der Pönale - stellen müssen; sie haben keinen Antrag auf Zuteilung unter Streichung der Versorgungspflichten stellen können. Da der Zuteilungsbescheid damit aber ihrem Antrag vollständig entsprochen habe, habe sie diesen nicht vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bekämpfen können, selbst wenn sie mit der Pönale nicht einverstanden gewesen sei. Obwohl daher der Zuteilungsbescheid vom 8. November 2004 letztlich Grundlage für die in der angefochtenen Entscheidung verhängte Pönale sei, habe die Beschwerdeführerin erst den hier angefochtenen Bescheid bekämpfen können, zumal erst jetzt die Höhe der Pönale festgestellt worden sei.
3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde im Ergebnis keine Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides auf:
Vorweg ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof weder die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung, die gegenständliche Verpflichtung zur Entrichtung von Pönalen für den Fall der Nichteinhaltung der Versorgungspflicht sei bereits in der Ausschreibung "normiert" und von der Beschwerdeführerin durch Abgabe ihres Antrages auf Frequenzzuteilung "eingegangen" worden (Seite 6f des angefochtenen Bescheides), noch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sie die im Zuteilungsbescheid enthaltene -
strittige - Auflage nicht habe anfechten können, teilt:
Dass die (in § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde niedergelegte und damit Teil des Zuteilungsbescheides vom 8. November 2004 gewordene) Versorgungspflicht und ihre (in § 17 der Frequenzzuteilungsurkunde näher ausgeführte) Pönalisierung bei Nichteinhaltung bereits in der Ausschreibung angeführt waren, ändert nichts daran, dass § 55 Abs 10 TKG 2003 die normative Festlegung von Nebenbestimmungen, die dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen des TKG 2003 und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften, insbesondere der Genehmigungsrichtlinie, bestmöglich zu erfüllen (wie die im vorliegenden Fall umstrittene Pönale), ausdrücklich der Frequenzzuteilung, also dem darüber ergehenden Bescheid vorbehält. Eine verbindliche Festlegung dieser Verpflichtung erfolgte daher nicht schon dadurch, dass die Beschwerdeführerin im Gefolge der die Verpflichtung anführenden Ausschreibung einen davon nicht abweichenden Antrag stellte, wozu sie - wie die Beschwerde richtig anführt - durch § 55 Abs 6 TKG 2003 auch gehalten war.Dass die (in Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde niedergelegte und damit Teil des Zuteilungsbescheides vom 8. November 2004 gewordene) Versorgungspflicht und ihre (in Paragraph 17, der Frequenzzuteilungsurkunde näher ausgeführte) Pönalisierung bei Nichteinhaltung bereits in der Ausschreibung angeführt waren, ändert nichts daran, dass Paragraph 55, Absatz 10, TKG 2003 die normative Festlegung von Nebenbestimmungen, die dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen des TKG 2003 und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften, insbesondere der Genehmigungsrichtlinie, bestmöglich zu erfüllen (wie die im vorliegenden Fall umstrittene Pönale), ausdrücklich der Frequenzzuteilung, also dem darüber ergehenden Bescheid vorbehält. Eine verbindliche Festlegung dieser Verpflichtung erfolgte daher nicht schon dadurch, dass die Beschwerdeführerin im Gefolge der die Verpflichtung anführenden Ausschreibung einen davon nicht abweichenden Antrag stellte, wozu sie - wie die Beschwerde richtig anführt - durch Paragraph 55, Absatz 6, TKG 2003 auch gehalten war.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen wäre es der Beschwerdeführerin daher offen gestanden, den Zuteilungsbescheid vom 8. November 2004 aufgrund der sie belastenden - auch im vorliegenden Fall umstrittenen - Nebenbestimmung mit eben jenen Argumenten anzufechten, die sie im gegenständlichen Verfahren geltend macht. Einer solchen Beschwerde hätte nicht entgegen gehalten werden können, die Beschwerdeführerin sei durch die betreffende Auflage nicht beschwert. Da die Beschwerdeführerin eine Anfechtung des Zuteilungsbescheides unterlassen hat, erwuchs dieser in materielle Rechtskraft und entfaltet auch für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung. Ausgehend davon hatte die belangte Behörde vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr zu prüfen, ob die strittigen Nebenbestimmungen (nämlich die Versorgungspflicht und die daran anknüpfenden Pönalen in der im in der Zuteilungsurkunde auch betragsmäßig bestimmbar festgelegten Höhe) zu Recht in den Zuteilungsbescheid aufgenommen worden sind. Deshalb ist auf die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmungen nicht weiter einzugehen.
Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass die Beschwerdeführerin auch die mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. Dezember 2007 erfolgte Abweisung ihres gemäß § 57 Abs 4 TKG 2003 gestellten Antrages, die in § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde verankerte Versorgungspflicht gänzlich zu streichen oder zumindest zu modifizieren, unangefochten gelassen hat, womit rechtskräftig bindend feststand, dass die im Zuteilungsbescheid übernommene Versorgungspflicht einschließlich der Pönalisierung ihrer Nichteinhaltung aufrecht blieben.Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass die Beschwerdeführerin auch die mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. Dezember 2007 erfolgte Abweisung ihres gemäß Paragraph 57, Absatz 4, TKG 2003 gestellten Antrages, die in Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde verankerte Versorgungspflicht gänzlich zu streichen oder zumindest zu modifizieren, unangefochten gelassen hat, womit rechtskräftig bindend feststand, dass die im Zuteilungsbescheid übernommene Versorgungspflicht einschließlich der Pönalisierung ihrer Nichteinhaltung aufrecht blieben.
4. Somit bleibt nur zu klären, ob die belangte Behörde auf der Grundlage des rechtskräftigen Zuteilungsbescheides zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung der gegenständlichen Pönalen ausgegangen ist.
Im gegenständlichen Fall ist nicht strittig, dass die Beschwerdeführerin zum Stichtag 31. Dezember 2007 die in § 16 der Frequenzzuteilungsurkunde genannten Versorgungsgrade in den maßgeblichen Gemeinden nicht erreicht hat (der Versorgungsgrad lag bei 0%), woraus sich gemäß § 17 der Frequenzzuteilungsurkunde die Verpflichtung zur Entrichtung der mit dem angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Beträge ergab. Dass diese "Garantiebeträge" nur bei verschuldeter Nichteinhaltung der Versorgungspflicht zu entrichten wären, lässt sich dem Zuteilungsbescheid nicht entnehmen. Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin auch gar nicht darzulegen, dass sie an der Einhaltung der bescheidmäßig auferlegten Versorgungspflicht durch Umstände gehindert war, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, sie für die Zahlung der Pönalen nicht einstehen zu lassen.Im gegenständlichen Fall ist nicht strittig, dass die Beschwerdeführerin zum Stichtag 31. Dezember 2007 die in Paragraph 16, der Frequenzzuteilungsurkunde genannten Versorgungsgrade in den maßgeblichen Gemeinden nicht erreicht hat (der Versorgungsgrad lag bei 0%), woraus sich gemäß Paragraph 17, der Frequenzzuteilungsurkunde die Verpflichtung zur Entrichtung der mit dem angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Beträge ergab. Dass diese "Garantiebeträge" nur bei verschuldeter Nichteinhaltung der Versorgungspflicht zu entrichten wären, lässt sich dem Zuteilungsbescheid nicht entnehmen. Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin auch gar nicht darzulegen, dass sie an der Einhaltung der bescheidmäßig auferlegten Versorgungspflicht durch Umstände gehindert war, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, sie für die Zahlung der Pönalen nicht einstehen zu lassen.
Ob es - neben den im Zuteilungsbescheid vorgesehenen Sanktionen - nach dem TKG 2003 auch andere Mittel gegeben hätte, die Beschwerdeführerin zur Einhaltung der übernommenen Versorgungspflicht anzuhalten, braucht hier nicht weiter behandelt zu werden, weil derartige Mittel (wären sie nach dem 31. Dezember 2007, also dem frühest in Betracht kommenden Zeitpunkt, zu dem die Versorgung nach dem Zuteilungsbescheid im vorgeschriebenen Mindestausmaß gegeben sein hätte müssen, ergriffen worden) an der Fälligkeit der gegenständlichen "Garantiebeträge" zum 31. Dezember 2007 nichts geändert hätten.
5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 5. Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr 455.
Wien, am 26. März 2012
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2012:2009030166.X00Im RIS seit
02.05.2012Zuletzt aktualisiert am
30.05.2012
