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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
ASVG §4 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der P G in S, vertreten durch Mag. Ludwig Vogl, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 48, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 19. August 2011, Zl. UVS-38/10278/10-2011, betreffend Übertretungen des ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin zweier Übertretungen des § 33 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 111 Abs 1. Z. 1 und 2 ASVG für schuldig erkannt und es wurden über sie gemäß § 111 Abs 1 Z 1 und Abs. 2 (zweiter Strafrahmen) ASVG Geldstrafen von jeweils EUR 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 4 Tagen) verhängt (die mit dem selben Bescheid ausgesprochenen Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz waren ebenfalls Gegenstand der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, über die insoweit bereits mit hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2011/09/0201, entschieden wurde). Die Beschwerdeführerin habe als Dienstgeberin zu verantworten, dass V.G. und H.K. zumindest am 10. Oktober 2001 um 9:40 Uhr als geringfügig Beschäftigte und damit gemäß § 7 Abs. 3 lit. a ASVG nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt worden seien, ohne die Beschäftigten vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben.Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin zweier Übertretungen des Paragraph 33, Absatz eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, und 2 ASVG für schuldig erkannt und es wurden über sie gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, und Absatz 2, (zweiter Strafrahmen) ASVG Geldstrafen von jeweils EUR 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 4 Tagen) verhängt (die mit dem selben Bescheid ausgesprochenen Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz waren ebenfalls Gegenstand der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, über die insoweit bereits mit hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2011/09/0201, entschieden wurde). Die Beschwerdeführerin habe als Dienstgeberin zu verantworten, dass römisch fünf.G. und H.K. zumindest am 10. Oktober 2001 um 9:40 Uhr als geringfügig Beschäftigte und damit gemäß Paragraph 7, Absatz 3, Litera a, ASVG nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt worden seien, ohne die Beschäftigten vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben.
Die belangte Behörde stellte im Wesentlichen fest, die Beschwerdeführerin sei Betreiberin eines wöchentlichen Flohmarktes auf dem Gelände eines näher bezeichneten Supermarktes in S. Anlässlich einer Kontrolle durch Bedienstete des Finanzamtes S am 10. Oktober 2010, 9:40 Uhr, sei festgestellt worden, dass auf den Zu- und Abfahren des Flohmarktgeländes V.G. und H.K. mit der Regelung des Verkehrs beschäftigt gewesen seien. Bei der anschließenden Einvernahme habe die Beschwerdeführerin angegeben, dass sie seit 10 Jahren den wöchentlichen Flohmarkt betreibe. Sie kassiere von den Ausstellern Standgebühren zwischen EUR 15,-- und EUR 30,--, je nach Größe des Standes. Der Aufbau sei ab 5:30 Uhr, Ende um 15:00 Uhr. Sie habe keine Angestellten, lediglich die beiden Aushelfer, welche Ordnerdienste für den Verkehr und auch die Stände leisteten. Beide würden als Ordner aushelfen, weil sie dann ihren eigenen Stand gratis betreiben dürften. Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass V.G. und H.K. bei der Abwicklung des Flohmarktes am 10. Oktober 2010 geholfen hätten, sie rechtfertige sich jedoch damit, dass es sich nicht um Dienstverhältnisse, sondern um ein Werkvertragsverhältnis gehandelt habe.Die belangte Behörde stellte im Wesentlichen fest, die Beschwerdeführerin sei Betreiberin eines wöchentlichen Flohmarktes auf dem Gelände eines näher bezeichneten Supermarktes in S. Anlässlich einer Kontrolle durch Bedienstete des Finanzamtes S am 10. Oktober 2010, 9:40 Uhr, sei festgestellt worden, dass auf den Zu- und Abfahren des Flohmarktgeländes römisch fünf.G. und H.K. mit der Regelung des Verkehrs beschäftigt gewesen seien. Bei der anschließenden Einvernahme habe die Beschwerdeführerin angegeben, dass sie seit 10 Jahren den wöchentlichen Flohmarkt betreibe. Sie kassiere von den Ausstellern Standgebühren zwischen EUR 15,-- und EUR 30,--, je nach Größe des Standes. Der Aufbau sei ab 5:30 Uhr, Ende um 15:00 Uhr. Sie habe keine Angestellten, lediglich die beiden Aushelfer, welche Ordnerdienste für den Verkehr und auch die Stände leisteten. Beide würden als Ordner aushelfen, weil sie dann ihren eigenen Stand gratis betreiben dürften. Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass römisch fünf.G. und H.K. bei der Abwicklung des Flohmarktes am 10. Oktober 2010 geholfen hätten, sie rechtfertige sich jedoch damit, dass es sich nicht um Dienstverhältnisse, sondern um ein Werkvertragsverhältnis gehandelt habe.
Die belangte Behörde führte - nach Darlegung des Dienstnehmerbegriffs gemäß § 4 Abs. 2 ASVG - aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Ordner nicht um Gefälligkeitsdienste gehandelt habe, zumal beide Ordner eine Entlohnung in Form der Erlassung der Standgebühr (in der Höhe von EUR 30,-- bei H.K. und "zumindest EUR 15,--" bei V.G.) erhielten. Zudem habe es "in Einzelfällen offenbar eine weitere Entlohnung in Form von Bargeld (Gelegentlich ein 'Zwanziger') oder einer Getränkeeinladung" gegeben.Die belangte Behörde führte - nach Darlegung des Dienstnehmerbegriffs gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG - aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Ordner nicht um Gefälligkeitsdienste gehandelt habe, zumal beide Ordner eine Entlohnung in Form der Erlassung der Standgebühr (in der Höhe von EUR 30,-- bei H.K. und "zumindest EUR 15,--" bei römisch fünf.G.) erhielten. Zudem habe es "in Einzelfällen offenbar eine weitere Entlohnung in Form von Bargeld (Gelegentlich ein 'Zwanziger') oder einer Getränkeeinladung" gegeben.
In der Folge legt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid dar, aus welchen Gründen kein Werkvertragsverhältnis vorgelegen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhalts geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Bestrafung nach dem ASVG erwogen:
1. Dienstnehmer (im Sinne des ASVG) ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. 1. Dienstnehmer (im Sinne des ASVG) ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich im Wesentlichen gegen das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit und führt dazu aus, dass eine Dienstpflicht der beiden Ordner nicht vorgelegen habe. Es habe keine Verpflichtung gegeben, zu bestimmten Zeitpunkten bei Flohmarktveranstaltungen der Beschwerdeführerin zu erscheinen und dort Ordnerdienst zu leisten. Es habe auch keine Dienstpläne gegeben und keine Verpflichtung, sich auf Abruf bereit zu halten.
3. Das Beschwerdevorbringen verkennt, dass die belangte Behörde nicht von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis ausgegangen ist, in dessen Rahmen die Dienstnehmer zu einer kontinuierlichen Leistungserbringung während eines längeren Zeitraumes verpflichtet gewesen wären. Die belangte Behörde ist jedoch - auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zutreffend - zum Ergebnis gekommen, dass am Tag der Kontrolle ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und dementsprechend nicht, wie von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren behauptet, ein Werkvertragsverhältnis) vorlag; dass das Dienstverhältnis schon über längere Zeit hinweg bestanden hätte, wurde - auch wenn auf Tätigkeiten der Ordner bei früheren Flohmarktveranstaltungen Bezug genommen wurde - nicht festgestellt. Im Beschwerdefall ist vielmehr von einer fallweisen Beschäftigung iSd §§ 471a ff ASVG auszugehen. 3. Das Beschwerdevorbringen verkennt, dass die belangte Behörde nicht von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis ausgegangen ist, in dessen Rahmen die Dienstnehmer zu einer kontinuierlichen Leistungserbringung während eines längeren Zeitraumes verpflichtet gewesen wären. Die belangte Behörde ist jedoch - auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zutreffend - zum Ergebnis gekommen, dass am Tag der Kontrolle ein Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und dementsprechend nicht, wie von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren behauptet, ein Werkvertragsverhältnis) vorlag; dass das Dienstverhältnis schon über längere Zeit hinweg bestanden hätte, wurde - auch wenn auf Tätigkeiten der Ordner bei früheren Flohmarktveranstaltungen Bezug genommen wurde - nicht festgestellt. Im Beschwerdefall ist vielmehr von einer fallweisen Beschäftigung iSd Paragraphen 471 a, ff ASVG auszugehen.
4. Dennoch erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als berechtigt:
Gemäß § 471c ASVG tritt die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 ASVG geltenden Betrag übersteigt.Gemäß Paragraph 471 c, ASVG tritt die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag gebührende Entgelt den nach Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, ASVG geltenden Betrag übersteigt.
Der Betrag nach § 5 Abs. 2 Z 1 ASVG betrug für das Kalenderjahr 2010 EUR 28,13 (Kundmachung BGBl. II Nr. 450/2009).Der Betrag nach Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, ASVG betrug für das Kalenderjahr 2010 EUR 28,13 (Kundmachung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 450 aus 2009,).
Hinsichtlich des Dienstnehmers V.G. stellte die belangte Behörde - wenngleich im Zuge der rechtlichen Beurteilung - eine Entlohnung von "zumindest EUR 15,--" fest. Ein über der Grenze für die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nach § 471c ASVG liegendes Entgelt - oder ein über dieser Grenze liegender Anspruchslohn - wurde damit aber nicht festgestellt (die Ergänzung, es habe "in Einzelfällen offenbar eine weitere Entlohnung in Form von Bargeld" oder einer Getränkeeinladung gegeben, bezieht sich offensichtlich nicht auf die hier gegenständliche Beschäftigung am 10. Oktober 2010).Hinsichtlich des Dienstnehmers römisch fünf.G. stellte die belangte Behörde - wenngleich im Zuge der rechtlichen Beurteilung - eine Entlohnung von "zumindest EUR 15,--" fest. Ein über der Grenze für die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nach Paragraph 471 c, ASVG liegendes Entgelt - oder ein über dieser Grenze liegender Anspruchslohn - wurde damit aber nicht festgestellt (die Ergänzung, es habe "in Einzelfällen offenbar eine weitere Entlohnung in Form von Bargeld" oder einer Getränkeeinladung gegeben, bezieht sich offensichtlich nicht auf die hier gegenständliche Beschäftigung am 10. Oktober 2010).
Hinsichtlich des Dienstnehmers H.K. geht die belangte Behörde zwar von einer Entlohnung "in der Höhe der Standgebühr" von EUR 30,-- aus. Dieser Betrag liegt aber nur knapp über der für die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nach § 471c ASVG maßgeblichen Grenze. Wäre davon auszugehen, dass die Standgebühr inklusive Umsatzsteuer angenommen wurde, der Dienstnehmer aber - als Flohmarkthändler - vorsteuerabzugsberechtigt ist, läge die tatsächliche Gegenleistung bei Erlassung der Standgebühr (nach Abzug der Umsatzsteuer) unter der Grenze des § 471c ASVG. Da die belangte Behörde dazu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat, erweist sich der Bescheid auch hinsichtlich des Dienstnehmers H.K. als rechtswidrig.Hinsichtlich des Dienstnehmers H.K. geht die belangte Behörde zwar von einer Entlohnung "in der Höhe der Standgebühr" von EUR 30,-- aus. Dieser Betrag liegt aber nur knapp über der für die Pflichtversicherung fallweise beschäftigter Personen nach Paragraph 471 c, ASVG maßgeblichen Grenze. Wäre davon auszugehen, dass die Standgebühr inklusive Umsatzsteuer angenommen wurde, der Dienstnehmer aber - als Flohmarkthändler - vorsteuerabzugsberechtigt ist, läge die tatsächliche Gegenleistung bei Erlassung der Standgebühr (nach Abzug der Umsatzsteuer) unter der Grenze des Paragraph 471 c, ASVG. Da die belangte Behörde dazu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat, erweist sich der Bescheid auch hinsichtlich des Dienstnehmers H.K. als rechtswidrig.
5. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 5. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.
Wien, am 28. März 2012
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2012:2011080383.X00Im RIS seit
11.05.2012Zuletzt aktualisiert am
17.07.2012
