Entscheidungsdatum
10.05.2017Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W148 2155678-1/4E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Einzelrichter über den Antrag der XXXX GmbH, FN XXXX, rechtsfreundlich vertreten durch Dr. Georges LESER, Rechtsanwalt in 1010 Wien, der Beschwerde vom 18.04.2017 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 17.03.2017, Zl. XXXX, die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Einzelrichter über den Antrag der römisch 40 GmbH, FN römisch 40 , rechtsfreundlich vertreten durch Dr. Georges LESER, Rechtsanwalt in 1010 Wien, der Beschwerde vom 18.04.2017 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 17.03.2017, Zl. römisch 40 , die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen:
A) Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Am 24.02.2017, zugestellt am 28.02.2017, wurde von der belangten Behörde (Finanzmarktaufsichtsbehörde, im Folgenden: "FMA" oder auch "belangte Behörde") zu GZ: XXXX ein Bescheid, unter Androhung einer Zwangsstrafe iHv 10.000 EUR, erlassen, mit dem die Antragstellerin zur Vorlage mehrerer im Spruch näher bezeichneter Unterlagen aufgefordert worden ist.1. Am 24.02.2017, zugestellt am 28.02.2017, wurde von der belangten Behörde (Finanzmarktaufsichtsbehörde, im Folgenden: "FMA" oder auch "belangte Behörde") zu GZ: römisch 40 ein Bescheid, unter Androhung einer Zwangsstrafe iHv 10.000 EUR, erlassen, mit dem die Antragstellerin zur Vorlage mehrerer im Spruch näher bezeichneter Unterlagen aufgefordert worden ist.
Begründend wurde im Bescheid ausgeführt, dass die Antragstellerin mit Sitz in XXXX, XXXXunter XXXX in das Firmenbuch eingetragen sei. Laut Firmenbuch sei der Unternehmensgegenstand das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie Handel mit Unternehmensbeteiligungen und Verwaltung eigenen Vermögens.Begründend wurde im Bescheid ausgeführt, dass die Antragstellerin mit Sitz in römisch 40 , XXXXunter römisch 40 in das Firmenbuch eingetragen sei. Laut Firmenbuch sei der Unternehmensgegenstand das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie Handel mit Unternehmensbeteiligungen und Verwaltung eigenen Vermögens.
Die Antragstellerin biete ein so genanntes "XXXX Investment" an, wobei potentielle Anleger durch die Gewährung eines qualifizierten Nachrangdarlehens an die Antragstellerin mit einem genau bestimmten Zinssatz p.a. bei einer Laufzeit von 36 Monaten entlohnt werden. Zu diesem Produkt habe die Antragstellerin einen Kapitalmarktprospekt veröffentlicht. Laut Firmenhomepage der Antragstellerin beteilige sie sich an Gesellschaften im In- und Ausland; es bestehen weitere Beteiligungen, wie z.B. an einer namentlich angeführten deutschen GmbH. Gemäß des von der Antragstellerin veröffentlichten Kapitalmarktprospektes sei die Antragstellerin "eine in XXXX ansässige PrivatEquityGesellschaft mit integriertem Company Builder und geht Beteiligungen an Unternehmen in deren Gründungsphase ein, indem sie entweder selbst oder mit jungen Gründerteams Unternehmen gründet und diesen Risikokapital und/oder Darlehen zur Verfügung stellt. Des Weiteren erbringt die Emittentin gegenüber ihren Portfolio-Unternehmen, entweder direkt oder indirekt, unterschiedliche Infrastrukturleistungen und ermöglicht diesen den Zugang zu einem Netzwerk aus Investoren und strategischen Partnern."Die Antragstellerin biete ein so genanntes "XXXX Investment" an, wobei potentielle Anleger durch die Gewährung eines qualifizierten Nachrangdarlehens an die Antragstellerin mit einem genau bestimmten Zinssatz p.a. bei einer Laufzeit von 36 Monaten entlohnt werden. Zu diesem Produkt habe die Antragstellerin einen Kapitalmarktprospekt veröffentlicht. Laut Firmenhomepage der Antragstellerin beteilige sie sich an Gesellschaften im In- und Ausland; es bestehen weitere Beteiligungen, wie z.B. an einer namentlich angeführten deutschen GmbH. Gemäß des von der Antragstellerin veröffentlichten Kapitalmarktprospektes sei die Antragstellerin "eine in römisch 40 ansässige PrivatEquityGesellschaft mit integriertem Company Builder und geht Beteiligungen an Unternehmen in deren Gründungsphase ein, indem sie entweder selbst oder mit jungen Gründerteams Unternehmen gründet und diesen Risikokapital und/oder Darlehen zur Verfügung stellt. Des Weiteren erbringt die Emittentin gegenüber ihren Portfolio-Unternehmen, entweder direkt oder indirekt, unterschiedliche Infrastrukturleistungen und ermöglicht diesen den Zugang zu einem Netzwerk aus Investoren und strategischen Partnern."
Die Antragstellerin halte keine Konzession der FMA. Aus den von der belangten Behörde festgestellten Informationen habe sich für diese der Verdacht ergeben, dass es sich beim Geschäftsmodell der Antragstellerin um ein konzessionspflichtiges Kapitalfinanzierungsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 15 BWG handelt, worauf die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet habe. Ob es sich tatsächlich um einen unerlaubten Betrieb handle und wie viele Gesellschaften konkret betroffen seien, habe die belangte Behörde nicht feststellen können. Um das Geschäftsmodell beurteilen zu können, habe die FMA geplant, eine Vororteinsichtnahme durchzuführen, eine solche sei jedoch nicht zustande gekommen. Da auch Versuche den damaligen Geschäftsführer zur Einvernahme zu laden, gescheitert seien und die von der FMA geforderten Auskünfte bzw. Unterlagen von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden seien, sei mit Bescheid vom 22.02.2017 über den damaligen Geschäftsführer eine Zwangsstrafe verhängt worden, weil er einem Ladungsbescheid nicht Folge geleistet habe und er sei neuerlich zur Einvernahme am 01.03.2017 geladen worden.Die Antragstellerin halte keine Konzession der FMA. Aus den von der belangten Behörde festgestellten Informationen habe sich für diese der Verdacht ergeben, dass es sich beim Geschäftsmodell der Antragstellerin um ein konzessionspflichtiges Kapitalfinanzierungsgeschäft gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 15, BWG handelt, worauf die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet habe. Ob es sich tatsächlich um einen unerlaubten Betrieb handle und wie viele Gesellschaften konkret betroffen seien, habe die belangte Behörde nicht feststellen können. Um das Geschäftsmodell beurteilen zu können, habe die FMA geplant, eine Vororteinsichtnahme durchzuführen, eine solche sei jedoch nicht zustande gekommen. Da auch Versuche den damaligen Geschäftsführer zur Einvernahme zu laden, gescheitert seien und die von der FMA geforderten Auskünfte bzw. Unterlagen von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden seien, sei mit Bescheid vom 22.02.2017 über den damaligen Geschäftsführer eine Zwangsstrafe verhängt worden, weil er einem Ladungsbescheid nicht Folge geleistet habe und er sei neuerlich zur Einvernahme am 01.03.2017 geladen worden.
Sowohl der am 01.03.2017 sowie auch der am 10.03.2017 vorgesehenen Ladung zur Einvernahme habe der damalige Geschäftsführer der Antragstellerin krankheitsbedingt nicht Folge geleistet.
Am 03.03.2017 gab der bisherige Rechtsanwalt die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses bekannt. Am selben Tag legte Rechtsanwalt Dr. Georges Leser seine durch die Antragstellerin verliehene Vollmacht vor.
2. Mit Schriftsatz vom 28.03.2017 erhob die Antragstellerin Beschwerde gegen den Bescheid der FMA vom 24.02.2017 und beantragte unter einem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesen Antrag hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 13.04.2017 abgewiesen.
3. Mit Datum 17.03.2017 hat die belangte Behörde einen an die Antragstellerin (zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters) gerichteten Bescheid mit folgendem Spruch erlassen, welcher der Antragstellerin mit 20.03.2017 zugestellt wurde:
"I. Verhängung einer Zwangsstrafe:
Mit Bescheid vom 24.02.2017 zu GZ XXXX wurde der XXXX GmbH gemäß § 22b Abs. 1 FMABG unter Androhung einer Zwangsstrafe iHv. € 10.000,-- folgende Verpflichtung auferlegt:Mit Bescheid vom 24.02.2017 zu GZ römisch 40 wurde der römisch 40 GmbH gemäß Paragraph 22 b, Absatz eins, FMABG unter Androhung einer Zwangsstrafe iHv. € 10.000,-- folgende Verpflichtung auferlegt:
‚Sie werden aufgefordert, der FMA folgende Unterlagen in Bezug auf das Geschäftsmodell der XXXX GmbH bis spätestens 2 Wochen nach Zustellung dieses Bescheides vorzulegen:‚Sie werden aufgefordert, der FMA folgende Unterlagen in Bezug auf das Geschäftsmodell der römisch 40 GmbH bis spätestens 2 Wochen nach Zustellung dieses Bescheides vorzulegen:
* aktuelle Gesellschaftsverträge und Firmenbuchauszüge der Gesellschaften an denen die XXXX GmbH beteiligt ist* aktuelle Gesellschaftsverträge und Firmenbuchauszüge der Gesellschaften an denen die römisch 40 GmbH beteiligt ist
* Beteiligungs- und Darlehensverträge mit Zielgesellschaften
* eine Kundenliste betr. Venture - Loan – Investment (qualifiziertes Nachrangdarlehen)
* Auszüge des Kontos Nr. IBAN: XXXX, BIC: XXXX beim deutschen Bankhaus XXXX* Auszüge des Kontos Nr. IBAN: römisch 40 , BIC: römisch 40 beim deutschen Bankhaus römisch 40
Bei Nichtentsprechung wird die FMA gemäß § 5 Abs. 3 VVG iVm § 26a FMABG mit Bescheid über Sie eine Zwangsstrafe von € 10.000,00 verhängen.‘Bei Nichtentsprechung wird die FMA gemäß Paragraph 5, Absatz 3, VVG in Verbindung mit Paragraph 26 a, FMABG mit Bescheid über Sie eine Zwangsstrafe von € 10.000,00 verhängen.‘
Der oben angeführte Bescheid wurde am 28.02.2017 durch Übernahme des damals bevollmächtigen Rechtsanwalts zugestellt. Die im Bescheid gesetzte zweiwöchige Frist ab Zustellung ist am 14.03.2017 abgelaufen. Bis dato sind keine der oben angeführten Unterlagen bei der FMA eingelangt.
Es wird nunmehr die für den Fall der Nichterfüllung angedrohte Zwangsstrafe über die XXXX GmbH verhängt:Es wird nunmehr die für den Fall der Nichterfüllung angedrohte Zwangsstrafe über die römisch 40 GmbH verhängt:
Geldstrafe von Haft von
10.000,00 Euro --------
Zahlungsfrist:
Der Strafbetrag ist sofort, längstens innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung dieses Schreibens, unverzüglich auf das bei der OeNB, Bankleitzahl 00100, für die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) eingerichtete Konto Nr. 1-1554-1 (BIC: NABAATWW; IBAN:
AT110010000000115541) lautend auf "Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl I Nr. 97/2001, Subkonto für Strafbescheide" zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Schreibens bei uns einzuzahlen.AT110010000000115541) lautend auf "Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2001,, Subkonto für Strafbescheide" zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Schreibens bei uns einzuzahlen.
Wenn Sie diese Zahlungsfrist nicht einhalten, müssen Sie damit rechnen, dass die Zwangsstrafe vollstreckt wird.
Rechtsgrundlagen:
§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF
§ 26a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr.
97/2001 idgF
II. Androhung einer weiteren Zwangsstraferömisch zwei. Androhung einer weiteren Zwangsstrafe
Für die Erbringung der im Bescheid vom 24.02.2017 auferlegten Verpflichtung, nämlich die Übermittlung der im Spruchpunkt genannten Unterlagen wird der XXXX GmbH eine erneute Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheids gesetzt.Für die Erbringung der im Bescheid vom 24.02.2017 auferlegten Verpflichtung, nämlich die Übermittlung der im Spruchpunkt genannten Unterlagen wird der römisch 40 GmbH eine erneute Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheids gesetzt.
Sollte auch diese Frist ergebnislos verstreichen, wird eine weitere Zwangsstrafe, und zwar
Geldstrafe von Haft von
15.000,00 Euro
über die XXXX GmbH verhängt.über die römisch 40 GmbH verhängt.
Rechtsgrundlagen:
5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), Bundesgesetzblatt Nr. 53 aus 1991, idgF
§ 26a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 97/2001 idgF"Paragraph 26 a, Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2001, idgF"
In der rechtlichen Begründung führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt I. aus, dass die angeforderten Unterlagen erforderlich seien um das Geschäftsmodell der Antragstellerin abschließend beurteilen zu können. Da die notwendigen Unterlagen zur Ermittlung eines unerlaubten Betriebs im gegenständlichen Fall, trotz Aufforderungen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, wäre dem Bescheid nicht entsprochen worden. Zu Spruchpunkt II. führte die belangte Behörde aus, dass die Höhe angemessen sei, da die geforderten Unterlagen eine wesentliche Grundlage zur Beurteilung des Geschäftsmodells der Antragstellerin darstellen und diese daher zur abschließenden Entscheidungsfindung notwendig seien. Überdies sei zu berücksichtigen, dass durch Erbringung von Bankgeschäften ohne die erforderliche Konzession die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA nicht nur geringfügig beeinträchtigt werden.In der rechtlichen Begründung führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt römisch eins. aus, dass die angeforderten Unterlagen erforderlich seien um das Geschäftsmodell der Antragstellerin abschließend beurteilen zu können. Da die notwendigen Unterlagen zur Ermittlung eines unerlaubten Betriebs im gegenständlichen Fall, trotz Aufforderungen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, wäre dem Bescheid nicht entsprochen worden. Zu Spruchpunkt römisch zwei. führte die belangte Behörde aus, dass die Höhe angemessen sei, da die geforderten Unterlagen eine wesentliche Grundlage zur Beurteilung des Geschäftsmodells der Antragstellerin darstellen und diese daher zur abschließenden Entscheidungsfindung notwendig seien. Überdies sei zu berücksichtigen, dass durch Erbringung von Bankgeschäften ohne die erforderliche Konzession die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA nicht nur geringfügig beeinträchtigt werden.
4. Die BaFin (deutsche Finanzmarktaufsicht) hat in weiterer Folge (23.03.2017) Auszüge des Kontos Nr. IBAN: XXXX, BIC: XXXX beim deutschen Bankhaus XXXX aufgrund eines Amtshilfeersuchens der FMA dieser übermittelt.4. Die BaFin (deutsche Finanzmarktaufsicht) hat in weiterer Folge (23.03.2017) Auszüge des Kontos Nr. IBAN: römisch 40 , BIC: römisch 40 beim deutschen Bankhaus römisch 40 aufgrund eines Amtshilfeersuchens der FMA dieser übermittelt.
5. Am 18.04.2017 erhob die Antragstellerin Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid. Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führte die Beschwerde aus, dass der Antragstellerin ein unverhältnismäßiger, unwiederbringlicher Nachteil dadurch erwachse, da sie Unterlagen ausfolgen müsse, die in einem Verwaltungsstrafverfahren und in einem gerichtlichen Strafverfahren Verwendung finden würden. Weiters würden die vorzulegenden Urkunden persönliche Angaben von Kunden enthalten, die von der FMA kontaktiert werden würden. In weiterer Folge würden Details des gegen die Antragstellerin geführten Verfahrens öffentlich bekannt werden. Bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde selbst bei Obsiegen im Beschwerdeverfahren der wirtschaftliche Ruf der Antragstellerin geschädigt und könnte nicht mehr wiederhergestellt werden. Die Beschwerde führt weiters einen Beschluss des VfGH vom 05.09.2009 zu B504/09 an, in dem der VfGH dem öffentlichen Interesse der FMA an der Herausgabe von bestimmten Unterlagen durch ein Unternehmen nicht den Vorzug gegeben habe. Ähnliches müsse auch für den vorliegenden Fall gelten.
6. Mit Begleitschreiben vom 02.05.2017 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt samt Beschwerde, eingelangt am 04.05.2017, vorgelegt und eine Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abgegeben. Darin wird auf die Unzulänglichkeit des Vorbringens der Antragsteller verwiesen und Näheres ausgeführt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen
1. Die Antragstellerin ist unter der Nummer FN XXXX, mit Sitz in XXXX-Straße XXXX, XXXX, im Firmenbuch beim Landesgericht XXXX eingetragen. Ihr eingetragener Geschäftszweig ist das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens.1. Die Antragstellerin ist unter der Nummer FN römisch 40 , mit Sitz in XXXX-Straße römisch 40 , römisch 40 , im Firmenbuch beim Landesgericht römisch 40 eingetragen. Ihr eingetragener Geschäftszweig ist das Halten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen im In- und Ausland sowie der Handel mit Unternehmensbeteiligungen und die Verwaltung eigenen Vermögens.
2. Es steht fest, dass die Antragstellerin über keine Konzession der FMA verfügt und dass der begründete Anfangsverdacht besteht, dass die Antragstellerin Geschäfte betreibt, die möglicher Weise den Tatbestand eines unerlaubten Betriebes (Kapitalfinanzierung gem. § 1 Abs. 1 Z 15 iVm § 98 Abs. 1a BWG) erfüllen.2. Es steht fest, dass die Antragstellerin über keine Konzession der FMA verfügt und dass der begründete Anfangsverdacht besteht, dass die Antragstellerin Geschäfte betreibt, die möglicher Weise den Tatbestand eines unerlaubten Betriebes (Kapitalfinanzierung gem. Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 15, in Verbindung mit Paragraph 98, Absatz eins a, BWG) erfüllen.
3. Es steht weiters fest, dass die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hat, um diesem Anfangsverdacht nachzugehen. Es steht fest, dass die mit dem angefochtenen Bescheid angeforderten Unterlagen geeignet bzw. nötig wären, den Sachverhalt in dem eingeleiteten Ermittlungsverfahren weiter zu klären.
4. Es steht weiters fest, dass die Antragstellerin der ihr von der belangten Behörde bescheidmäßig mit 24.02.2017 auferlegten Verpflichtung zur Vorlage der begehrten Unterlagen, unter Androhung einer Zwangsstrafe, nicht innerhalb der ihr von der belangten Behörde eingeräumten Frist nachgekommen ist. Es steht fest, dass der angefochtene Bescheid am 28.02.2017 zugestellt wurde und die zweiwöchige Frist mit 14.03.2017 abgelaufen ist.
5. Die mit dem Bescheid vom 24.02.2017 – unter anderem – angeforderten Auszüge des Kontos Nr. IBAN: XXXX, BIC: XXXX beim deutschen Bankhaus XXXX wurden von der deutschen BaFin (Finanzmarktaufsicht) im Wege der Amtshilfe mit 23.03.2017 beschafft. Sie wurden nicht von der Antragstellerin vorgelegt.5. Die mit dem Bescheid vom 24.02.2017 – unter anderem – angeforderten Auszüge des Kontos Nr. IBAN: römisch 40 , BIC: römisch 40 beim deutschen Bankhaus römisch 40 wurden von der deutschen BaFin (Finanzmarktaufsicht) im Wege der Amtshilfe mit 23.03.2017 beschafft. Sie wurden nicht von der Antragstellerin vorgelegt.
2. Beweiswürdigung
Einsicht wurde genommen in den verwaltungsbehördlichen Akt, die Beschwerde und das offene Firmenbuch. Die Angaben zum Datum des angefochtenen Bescheides (und Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) und zum Datum seiner Zustellung ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und der Beschwerde vom 18.04.2017. Das Datum der Zustellung des Bescheides vom 24.02.2017 ergibt sich aus dem – diesbezüglich unbestrittenen – FMA-Verwaltungsakt, nämlich OZ 38 (E-Mailverkehr zw. belangter Behörde und RA, datiert 20.02.2017).
Die sachlichen Angaben im angefochtenen Bescheid, insbesondere die chronologische Abfolge der vergeblichen Kontaktnahmen, Aufforderungen zur Urkundenvorlage und Besprechungsterminen, wurden von der Antragstellerin nicht bestritten und sind auch sonst dokumentiert und glaubhaft. Es konnten ihnen daher gefolgt werden. Die Angaben zum Inhalt des Bescheides der belangten Behörde vom 24.02.2017 ergeben sich aus diesem selbst. Dass Kontounterlagen vorgelegt wurden ergibt sich zweifelsfrei aus dem Verwaltungsakt (OZ 39 im FMA-Akt). Gemäß glaubhafter telefonischer Auskunft der FMA vom heutigen Tag wurden sie im Wege der Amtshilfe von der BaFin vorgelegt (vgl. AV vom heutigen Tag), weitere Unterlagen wurden nach diesen Angaben bis dato noch nicht vorgelegt.Die sachlichen Angaben im angefochtenen Bescheid, insbesondere die chronologische Abfolge der vergeblichen Kontaktnahmen, Aufforderungen zur Urkundenvorlage und Besprechungsterminen, wurden von der Antragstellerin nicht bestritten und sind auch sonst dokumentiert und glaubhaft. Es konnten ihnen daher gefolgt werden. Die Angaben zum Inhalt des Bescheides der belangten Behörde vom 24.02.2017 ergeben sich aus diesem selbst. Dass Kontounterlagen vorgelegt wurden ergibt sich zweifelsfrei aus dem Verwaltungsakt (OZ 39 im FMA-Akt). Gemäß glaubhafter telefonischer Auskunft der FMA vom heutigen Tag wurden sie im Wege der Amtshilfe von der BaFin vorgelegt vergleiche AV vom heutigen Tag), weitere Unterlagen wurden nach diesen Angaben bis dato noch nicht vorgelegt.
Die belangte Behörde hat weiters belegt, dass die Antragstellerin über keine Konzession für das verfahrensgegenständliche Bankgeschäft verfügt; die Antragstellerin ist dem nicht entgegengetreten, weshalb dem Vorbringen der belangten Behörde gefolgt werden konnte.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1. Allgemeines
Zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der FMA ist gemäß § 22 FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. I 184/2013, das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Gemäß § 6 BVwGG, BGBl. I 10/2013 idF BGBl. I 50/2016, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. § 22 Abs. 2a FMABG normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat zu entscheiden ist. Gemäß § 9 Abs. 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung; die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum BVwGG (RV 2008 BlgNR, 24. GP, S 4) bedeutet dies, dass der (die) Senatsvorsitzende "insbesondere die Entscheidung über den Antrag auf aufschiebende Wirkung, gegebenenfalls über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und über die Gewährung eines Verfahrenshilfeverteidigers" ohne Senatsbeschluss erlassen darf. Daraus folgt, dass - ungeachtet der Zuständigkeit des Senats zur meritorischen Erledigung der Beschwerde - die Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Vorsitzenden als Einzelrichter getroffen werden kann.Zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der FMA ist gemäß Paragraph 22, FMABG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 97 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 184 aus 2013,, das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Gemäß Paragraph 6, BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 10 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 50 aus 2016,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Paragraph 22, Absatz 2 a, FMABG normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat zu entscheiden ist. Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung; die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum BVwGG Regierungsvorlage 2008 BlgNR, 24. GP, S 4) bedeutet dies, dass der (die) Senatsvorsitzende "insbesondere die Entscheidung über den Antrag auf aufschiebende Wirkung, gegebenenfalls über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und über die Gewährung eines Verfahrenshilfeverteidigers" ohne Senatsbeschluss erlassen darf. Daraus folgt, dass - ungeachtet der Zuständigkeit des Senats zur meritorischen Erledigung der Beschwerde - die Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Vorsitzenden als Einzelrichter getroffen werden kann.
3.2. Zu Spruchpunkt A):
Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 6. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17. November 2000). Lediglich Beschwerden gegen offenkundig rechtswidrige Bescheide wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wurde jedoch weder dargetan, noch ist eine solche sonst ersichtlich.Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vergleiche aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 6. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17. November 2000). Lediglich Beschwerden gegen offenkundig rechtswidrige Bescheide wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wurde jedoch weder dargetan, noch ist eine solche sonst ersichtlich.
Zur Frage, ob einer Beschwerde gegen Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde aufschiebende Wirkung zukommt, ist, abgehend vom generellen System des § 13 Abs. 1 VwGVG und in Verbindung mit Art. 136 Abs. 2 B-VG, die Anordnung des § 22 Abs. 2 FMABG (siehe auch RV 2196 BlgNR 24.GP S. 3 und 4) heranzuziehen, auch wenn sich die Antragstellerin ausschließlich auf § 13 Abs. 3 VwGVG stützt.Zur Frage, ob einer Beschwerde gegen Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde aufschiebende Wirkung zukommt, ist, abgehend vom generellen System des Paragraph 13, Absatz eins, VwGVG und in Verbindung mit Artikel 136, Absatz 2, B-VG, die Anordnung des Paragraph 22, Absatz 2, FMABG (siehe auch Regierungsvorlage 2196 BlgNR 24.Gesetzgebungsperiode S. 3 und 4) heranzuziehen, auch wenn sich die Antragstellerin ausschließlich auf Paragraph 13, Absatz 3, VwGVG stützt.
§ 22 Abs. 2 FMABG idF BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:Paragraph 22, Absatz 2, FMABG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, lautet:
"(2) Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Vorlageanträge haben, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht nach Anhörung der FMA mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen. Wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden."
Gegenständlich liegt ein Administrativ- und kein Verwaltungsstrafverfahren vor.
Die im Bescheid vom 24.02.2017 angedrohte und mit dem angefochtenen Bescheid verhängte Zwangsstrafe (Beugestrafe) hat keinen Strafcharakter bzw. verfolgen Zwangsstrafen generell keinen Sühne- oder Besserungszweck (VwGH 30.10.1953, 2275/51; vgl. zur Rechtsnatur von Zwangsstrafen VfSlg. 8198/1977, 10.840/1986), auch sind die Normen und Grundsätze des Verwaltungsstrafverfahrens und des Art 6 EMRK auf Zwangs- und Beugestrafen nicht anzuwenden (VwGH 28.05.2002, 2001/11/0239; Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, Rz 988); mit derartigen Mitteln soll nicht ein bestimmtes Tun (oder Unterlassen) pönalisiert werden, sondern der Adressat zum gewünschten Handeln (oder Unterlassen) gezwungen werden, hier: zur Vorlage von bestimmten Unterlagen.Die im Bescheid vom 24.02.2017 angedrohte und mit dem angefochtenen Bescheid verhängte Zwangsstrafe (Beugestrafe) hat keinen Strafcharakter bzw. verfolgen Zwangsstrafen generell keinen Sühne- oder Besserungszweck (VwGH 30.10.1953, 2275/51; vergleiche zur Rechtsnatur von Zwangsstrafen VfSlg. 8198 aus 1977,, 10.840 aus 1986,), auch sind die Normen und Grundsätze des Verwaltungsstrafverfahrens und des Artikel 6, EMRK auf Zwangs- und Beugestrafen nicht anzuwenden (VwGH 28.05.2002, 2001/11/0239; Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, Rz 988); mit derartigen Mitteln soll nicht ein bestimmtes Tun (oder Unterlassen) pönalisiert werden, sondern der Adressat zum gewünschten Handeln (oder Unterlassen) gezwungen werden, hier: zur Vorlage von bestimmten Unterlagen.
Zunächst ist gemäß Judikatur (VwGH AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012; vgl. auch Thiele, Die aufschiebende Wirkung im verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZfV 1998/6) Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrages, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist ("Vollzugstauglichkeit"; "Vollzug" als Umsetzung in die Wirklichkeit; vgl dazu auch Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982/4). Die Vollzugstauglichkeit ist hier gegeben, weil die belangte Behörde die Vorlage von genau konkretisierten schriftlichen Beweismitteln (Schriftstücken) bescheidmäßig angeordnet hat (Leistungsbescheid). Der Antrag war daher zulässig, jedoch wie nachstehend begründet nicht berechtigt.Zunächst ist gemäß Judikatur (VwGH AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012; vergleiche auch Thiele, Die aufschiebende Wirkung im verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZfV 1998/6) Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrages, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist ("Vollzugstauglichkeit"; "Vollzug" als Umsetzung in die Wirklichkeit; vergleiche dazu auch Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982/4). Die Vollzugstauglichkeit ist hier gegeben, weil die belangte Behörde die Vorlage von genau konkretisierten schriftlichen Beweismitteln (Schriftstücken) bescheidmäßig angeordnet hat (Leistungsbescheid). Der Antrag war daher zulässig, jedoch wie nachstehend begründet nicht berechtigt.
Für die Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde ist zwischen dem "zwingenden öffentlichen Interesse" an der Vollziehung des Bescheides einerseits sowie dem "unverhältnismäßigen Nachteil" für den Beschwerdeführer andererseits abzuwägen (vgl die oben wortwörtlich zitierte Bestimmung). Zur Frage, ob der unverhältnismäßige Nachteil für den Beschwerdeführer überhaupt noch zu prüfen ist, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse an der Vollziehung des Bescheides gegeben ist vgl unten Näheres. Unter den zwingenden öffentlichen Interessen, die der Zuerkennung der aW der Beschwerde entgegenstehen, sind besonders qualifizierte öffentliche Interessen zu verstehen, die den sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides zwingend gebieten (vgl dazu: Elmar Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982/5).Für die Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde ist zwischen dem "zwingenden öffentlichen Interesse" an der Vollziehung des Bescheides einerseits sowie dem "unverhältnismäßigen Nachteil" für den Beschwerdeführer andererseits abzuwägen vergleiche die oben wortwörtlich zitierte Bestimmung). Zur Frage, ob der unverhältnismäßige Nachteil für den Beschwerdeführer überhaupt noch zu prüfen ist, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse an der Vollziehung des Bescheides gegeben ist vergleiche unten Näheres. Unter den zwingenden öffentlichen Interessen, die der Zuerkennung der aW der Beschwerde entgegenstehen, sind besonders qualifizierte öffentliche Interessen zu verstehen, die den sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides zwingend gebieten vergleiche dazu: Elmar Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982/5).
Es ist zunächst allgemein davon auszugehen, dass der Vollzug des Bankwesengesetzes durch die FMA im öffentlichen Interesse steht. Ohne gesetzliche Regelung und Regulierung des Bankwesens würde dieses nicht funktionieren, das Vertrauen in den Finanzmarkt wäre geschädigt. Ob dieses öffentliche Interesse auch ein zwingendes Interesse ist, bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen.
Die Judikatur räumt dem klaglosen Funktionieren des Bankwesens und dem Vertrauen in den Kapitalmarkt ein sehr hohes Interesse ein. Der VwGH führt dazu in einem Fall, in dem es um Einleger- und Anlegerschutz aus, dass das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer gewichtet ist, dass es als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen ist (AW 2013/17/0007 vom 24.05.2013). In einem anderen Erkenntnis des VwGH wird das klaglose Funktionieren des Bankwesens ebenfalls als so schwer gewichtet, dass es als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erachtet wird:
"[ ] kommt der Aufrechterhaltung eines klaglos funktionierenden Bankwesens und der Einhaltung der Gesetze durch die Kreditinstitute im Hinblick auf die große Bedeutung des Vertrauens der Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Bankgeschäfte in die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte und das klaglose Funktionieren eine solche Bedeutung zu, die die Hintanhaltung von Unregelmäßigkeiten und möglichen Nachteilen für die Kunden grundsätzlich und unabhängig von der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditinstitute [ ], jedenfalls als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erkennen lässt. Dass sich aus derartigen Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Kreditinstitute ergeben, vermag demgegenüber noch nicht einen überwiegenden Nachteil des vom konkreten Auftrag betroffenen Kreditinstitutes nachzuweisen (vgl. den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0023)." (AW 2010/17/0004 vom 17.03.2010)."[ ] kommt der Aufrechterhaltung eines klaglos funktionierenden Bankwesens und der Einhaltung der Gesetze durch die Kreditinstitute im Hinblick auf die große Bedeutung des Vertrauens der Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Bankgeschäfte in die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte und das klaglose Funktionieren eine solche Bedeutung zu, die die Hintanhaltung von Unregelmäßigkeiten und möglichen Nachteilen für die Kunden grundsätzlich und unabhängig von der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditinstitute [ ], jedenfalls als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erkennen lässt. Dass sich aus derartigen Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Kreditinstitute ergeben, vermag demgegenüber noch nicht einen überwiegenden Nachteil des vom konkreten Auftrag betroffenen Kreditinstitutes nachzuweisen vergleiche den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0023)." (AW 2010/17/0004 vom 17.03.2010).
Auch der Verfassungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein besonderes öffentliches Interesse an einem funktionierenden Kreditsektor besteht, da Banken in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich tätig sind, von dem weite Teile der Volkswirtschaft abhängen, und dass von einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Anleger und Gläubiger auszugehen ist (VfSlg 15.646; VfGH 06.11.2000, B 1771/00; sowie Holzinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbakreit3 (2009), § 85 VfGG E 46).Auch der Verfassungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein besonderes öffentliches Interesse an einem funktionierenden Kreditsektor besteht, da Banken in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich tätig sind, von dem weite Teile der Volkswirtschaft abhängen, und dass von einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Anleger und Gläubiger auszugehen ist (VfSlg 15.646; VfGH 06.11.2000, B 1771/00; sowie Holzinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbakreit3 (2009), Paragraph 85, VfGG E 46).
Vorliegend hat die belangte Behörde ausführlich dargetan und belegt, dass sie dem Verdacht nachgeht, dass die Antragstellerin möglicher Weise einen unerlaubten Betrieb gem. § 1 Abs. 1 Z 15 BWG (konzessionspflichtige Kapitalfinanzierung) betreibt und die belangte Behörde deshalb Ermittlungen wegen eines Verstoßes gegen § 98 Abs. 1a BWG führt. Sie hat dafür konkrete Hinweise angeführt, womit erwiesen ist, dass ein Anfangsverdacht für das Vorliegen eines unerlaubten Betriebes nach dem Bankwesengesetz vorliegt. Dieser Anfangsverdacht rechtfertigt weitere Ermittlungshandlungen bzw. ist die belangte Behörde sogar dazu verpflichtet.Vorliegend hat die belangte Behörde ausführlich dargetan und belegt, dass sie dem Verdacht nachgeht, dass die Antragstellerin möglicher Weise einen unerlaubten Betrieb gem. Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 15, BWG (konzessionspflichtige Kapitalfinanzierung) betreibt und die belangte Behörde deshalb Ermittlungen wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 98, Absatz eins a, BWG führt. Sie hat dafür konkrete Hinweise angeführt, womit erwiesen ist, dass ein Anfangsverdacht für das Vorliegen eines unerlaubten Betriebes nach dem Bankwesengesetz vorliegt. Dieser Anfangsverdacht rechtfertigt weitere Ermittlungshandlungen bzw. ist die belangte Behörde sogar dazu verpflichtet.
Es liegt also erstens kein willkürliches Handeln der belangten Behörde vor und auch keine bloß routinemäßige (periodische) Untersuchung eines Unternehmens (vgl. dazu auch unten). Zweitens ist das konzessionslose Betreiben eines Bankgeschäftes – hier konkret das Geschäft der Kapitalfinanzierung – ein sehr schwerer Verstoß gegen das BWG, der mit Strafe bis 100.000 EUR bedroht ist (§ 98 Abs. 1a BWG). Für die Konzession eines Bankgeschäftes gibt es zahlreiche Voraussetzungen, die das betroffene Kreditinstitut (etwa Kapitalausstattung, Compliance-Vorschriften, Bilanzierungsvorschriften uvm.) bzw. ihre Organwalter (fachliche und persönliche Eigenschaften) erfüllen müssen. Diese Voraussetzungen dienen dem Zweck, dass nur geprüfte und geeignete Unternehmen mit geprüften und geeigneten Organwaltern auf dem Kapitalmarkt auftreten. Letztlich wird dadurch nicht nur der Kapitalmarkt (funktionsfähiges Bankwesen) allgemein geschützt, sondern auch der Privat- und der Geschäftskunde (Anleger, Investoren etc.) sowie alle sonstigen Geschäftspartner und Gläubiger. Die vorliegenden Ermittlungen der belangten Behörde dienen zusammengefasst dazu, dass ein konkret möglicher konzessionsloser Betrieb nach dem BWG frühzeitig erkannt, festgestellt und gegebenenfalls untersagt werden kann. Wie oben ausgeführt gehen die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bei Maßnahmen der Aufsichtsbehörde über den Bankensektor generell von einem "besonderen öffentlichen Interesse". Im vorliegenden Verfahren geht es, wie soeben dargelegt, um die Ermittlung über einen unerlaubten Bankbetrieb mit weitreichenden Konsequenzen für den Sektor allgemein sowie für die Anlegerinteressen. Es besteht daher für das Verwaltungsgericht kein Zweifel, dass vieles für die Annahme eines zwingenden öffentlichen Interesses spricht, dass dem angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wird. Vgl. im Übrigen auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in einem ganz ähnlich gelagerten Fall (VwGH 29.03.2012, AW 2012/17/0009), in dem Anordnungen gem. § 22b Abs. 1 FMABG in Verbindung mit dem Verdacht eines unerlaubten Betriebes nach § 1 Abs. 1 BWG vorlagen.Es liegt also erstens kein willkürliches Handeln der belangten Behörde vor und auch keine bloß routinemäßige (periodische) Untersuchung eines Unternehmens vergleiche dazu auch unten). Zweitens ist das konzessionslose Betreiben eines Bankgeschäftes – hier konkret das Geschäft der Kapitalfinanzierung – ein sehr schwerer Verstoß gegen das BWG, der mit Strafe bis 100.000 EUR bedroht ist (Paragraph 98, Absatz eins a, BWG). Für die Konzession eines Bankgeschäftes gibt es zahlreiche Voraussetzungen, die das betroffene Kreditinstitut (etwa Kapitalausstattung, Compliance-Vorschriften, Bilanzierungsvorschriften uvm.) bzw. ihre Organwalter (fachliche und persönliche Eigenschaften) erfüllen müssen. Diese Voraussetzungen dienen dem Zweck, dass nur geprüfte und geeignete Unternehmen mit geprüften und geeigneten Organwaltern auf dem Kapitalmarkt auftreten. Letztlich wird dadurch nicht nur der Kapitalmarkt (funktionsfähiges Bankwesen) allgemein geschützt, sondern auch der Privat- und der Geschäftskunde (Anleger, Investoren etc.) sowie alle sonstigen Geschäftspartner und Gläubiger. Die vorliegenden Ermittlungen der belangten Behörde dienen zusammengefasst dazu, dass ein konkret möglicher konzessionsloser Betrieb nach dem BWG frühzeitig erkannt, festgestellt und gegebenenfalls untersagt werden kann. Wie oben ausgeführt gehen die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bei Maßnahmen der Aufsichtsbehörde über den Bankensektor generell von einem "besonderen öffentlichen Interesse". Im vorliegenden Verfahren geht es, wie soeben dargelegt, um die Ermittlung über einen unerlaubten Bankbetrieb mit weitreichenden Konsequenzen für den Sektor allgemein sowie für die Anlegerinteressen. Es besteht daher für das Verwaltungsgericht kein Zweifel, dass vieles für die Annahme eines zwingenden öffentlichen Interesses spricht, dass dem angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wird. Vgl. im Übrigen auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in einem ganz ähnlich gelagerten Fall (VwGH 29.03.2012, AW 2012/17/0009), in dem Anordnungen gem. Paragraph 22 b, Absatz eins, FMABG in Verbindung mit dem Verdacht eines unerlaubten Betriebes nach Paragraph eins, Absatz eins, BWG vorlagen.
Es stellt sich sodann die Frage, ob bei Vorliegen eines zwingenden öffentlichen Interesses überhaupt noch eine weitere Abwägung, nämlich zugunsten des "unverhältnismäßigen Nachteils", den der Antragsteller erleiden würde, vorzunehmen ist. Ein Teil der Judikatur und Literatur verneint dies ausdrücklich (vgl. Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1082/5, und die dort in FN 74 angegebene VwGH-Rechtsprechung). Aus Gründen des Schutzes der Antragstellerinteressen wird jedoch an dieser Stelle noch eine Abwägung gegenüber den Interessen der antragstellenden Partei unter Berücksichtigung ihres Vorbringens vorgenommen.Es stellt sich sodann die Frage, ob bei Vorliegen eines zwingenden öffentlichen Interesses überhaupt noch eine weitere Abwägung, nämlich zugunsten des "unverhältnismäßigen Nachteils", den der Antragsteller erleiden würde, vorzunehmen ist. Ein Teil der Judikatur und Literatur verneint dies ausdrücklich vergleiche Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1082/5, und die dort in FN 74 angegebene VwGH-Rechtsprechung). Aus Gründen des Schutzes der Antragstellerinteressen wird jedoch an dieser Stelle noch eine Abwägung gegenüber den Interessen der antragstellenden Partei unter Berücksichtigung ihres Vorbringens vorgenommen.
Die Beschwerde (Seite 13 f.) bringt vor, dass der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Nachteil dadurch entstehen würde, dass erstens die Unterlagen in einem Verwaltungsstrafverfahren oder in einem gerichtlichen Strafverfahren Verwendung finden würden. Sowie zweitens dadurch, dass Kunden von der belangten FMA kontaktiert werden würden und drittens, dass Details des Verfahrens öffentlich bekannt würden.
Dagegen ist einzuwenden, dass es derzeit kein Verwaltungsstrafverfahren (wegen unerlaubtem Betrieb) gegen die Antragstellerin gibt und dass die belangte Behörde nicht ermächtigt ist, Unterlagen an Dritte (auch nicht an Behörden) weiterzugeben. Weiters ist das Argument, dass die Unterlagen in falsche Hände geraten würden oder ohne ausreichenden Grund (nämlich gesetzliche Grundlage) weiter verbreitet werden können, ein spekulatives. Es gibt derzeit dafür keine Anhaltspunkte. Weiters ist die belangte Behörde zur Amtsverschwiegenheit verpflichtet (vgl. das soeben zitierte Erkenntnis des VwGH vom 29.03.2012); Verstöße gegen diese Verschwiegenheitspflichten wären strafrechtlich sanktioniert. Die Amtsverschwiegenheit gilt gegenüber jedermann. In dem oben zitierten Erkenntnis verweist der VwGH übrigens auch auf den Umstand, dass die FMA nicht zur Amtshilfe gegenüber Organen der Finanzverwaltung verpflichtet ist.Dagegen ist einzuwenden, dass es derzeit kein Verwaltungsstrafverfahren (wegen unerlaubtem Betrieb) gegen die Antragstellerin gibt und dass die belangte Behörde nicht ermächtigt ist, Unterlagen an Dritte (auch nicht an Behörden) weiterzugeben. Weiters ist das Argument, dass die Unterlagen in falsche Hände geraten würden oder ohne ausreichenden Grund (nämlich gesetzliche Grundlage) weiter verbreitet werden können, ein spekulatives. Es gibt derzeit dafür keine Anhaltspunkte. Weiters ist die belangte Behörde zur Amtsverschwiegenheit verpflichtet vergleiche das soeben zitierte Erkenntnis des VwGH vom 29.03.2012); Verstöße gegen diese Verschwiegenheitspflichten wären strafrechtlich sanktioniert. Die Amtsverschwiegenheit gilt gegenüber jedermann. In dem oben zitierten Erkenntnis verweist der VwGH übrigens auch auf den Umstand, dass die FMA nicht zur Amtshilfe gegenüber Organen der Finanzverwaltung verpflichtet ist.
Dass sich aus Aufsichtsmaßnahmen der belangten Behörde regelmäßig Nachteile für die betroffenen Unternehmungen ergeben, vermag nach Ansicht der Judikatur (VwGH vom 16.10.2007, AW 2007/17/0023) demgegenüber noch nicht einen überwiegenden Nachteil des vom Auftrag betroffenen Unternehmens nachzuweisen. Wenn ein drohender Imageschaden (oder der Verlust des Kundenvertrauens) in Folge einer aufsichtsbehördlichen Maßnahme behauptet wird, ist auf die Judikatur zu verweisen, die darin ohne besondere Umstände des Einzelfalles nicht die Annahme eines unverhältnismäßigen Nachteiles sieht (VwGH vom 17.03.2010, AW 2010/17/0004 mwN); weiters ist in diesem Zusammenhang auf die obigen Ausführungen zur Verpflichtung der belangten Behörde zur Einhaltung der Amtsverschwiegenheit zu verweisen.
Nach ständiger Judikatur bildet die Androhung einer Zwangsmaßnahme (Risiko der Tragung der Kosten einer erst zu verhängenden Zwangsstrafe) keinen unverhältnismäßigen Nachteil (vgl. VwGH vom 24.05.2012, AW 2012/17/0026 und vom 02.04.2010, AW 2010/17/0015).Nach ständiger Judikatur bildet die Androhung einer Zwangsmaßnahme (Risiko der Tragung der Kosten einer erst zu verhängenden Zwangsstrafe) keinen unverhältnismäßigen Nachteil vergleiche VwGH vom 24.05.2012, AW 2012/17/0026 und vom 02.04.2010, AW 2010/17/0015).
Zu dem in der Beschwerde angeführten VfGH-Erkenntnis (zu B504/09 vom 06.05.2009) ist anzumerken, dass es dort nicht um dringende und wichtige Ermittlungsschritte der FMA ging, sondern um "routinemäßige Aufsichtsmaßnahmen"; es lag dort dem Ausgangsverfahren keine konkrete "Gefährdung des Anlegerschutzes oder des Kapitalmarktes" zugrunde. Der vorliegende Fall geht hingegen von einem gänzlich anderen Sachverhalt aus, nämlich von erhöhter Wichtigkeit und Dringlichkeit fernab jeder routinemäßigen Überprüfung eines beaufsichtigten Unternehmens.
Wenn die Beschwerde schließlich auf eine Strafanzeige verweist, welche die belangte Behörde gegen den damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin erstattet habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass gegenständlich ein Administrativverfahren (bescheidmäßige Anforderung zur Vorlage bestimmter Unterlagen gem. § 22b Abs. 1 FMABG) vorliegt, das gegen die Antragstellerin gerichtet ist und mit einem möglicherweise existierenden Straf- oder Verwaltungsstrafverfahren gegen Dritte in keinerlei Zusammenhang steht.Wenn die Beschwerde schließlich auf eine Strafanzeige verweist, welche die belangte Behörde gegen den damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin erstattet habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass gegenständlich ein Administrativverfahren (bescheidmäßige Anforderung zur Vorlage bestimmter Unterlagen gem. Paragraph 22 b, Absatz eins, FMABG) vorliegt, das gegen die Antragstellerin gerichtet ist und mit einem möglicherweise existierenden Straf- oder Verwaltungsstrafverfahren gegen Dritte in keinerlei Zusammenhang steht.
Dass mittlerweile bereits ein Teil der angeforderten Unterlagen (Kontoauszüge) vorgelegt wurde (über Amtshilfe der BaFin), spricht nicht dafür, dass die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen ist, weil ein erheblicher Teil der Unterlagen noch nicht vorgelegt wurde. Der von der Zwangsstrafe angedroht Zweck (Vorlage von Unterlagen) ist – und zwar zu einem erheblichen Teil – noch nicht erreicht.
Bei all diesen Erwägungen war davon auszugehen, dass von einem (überwiegenden) zwingenden öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides auszugehen ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH und des VfGH; sowie Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen vergleiche die oben zitierte Judikatur des VwGH und des VfGH; sowie Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Amtsverschwiegenheit, Anlegerschutz, aufschiebende Wirkung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W148.2155678.1.00Zuletzt aktualisiert am
01.06.2017
