Entscheidungsdatum
15.05.2017Norm
ASVG §247Spruch
L503 2134061-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Robert Gamsjäger, gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Oberösterreich, vom 13.7.2016, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch RA Dr. Robert Gamsjäger, gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Oberösterreich, vom 13.7.2016, Zl. römisch 40 , zu Recht erkannt:
A.) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.A.) Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B.) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B.) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: "BF") stellte am 18.3.2015 bei der Pensionsversicherungsanstalt (im Folgenden kurz: "PV") einen Antrag auf Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten. In seinem Antrag gab der BF an, dass er seit 1980 als Polier beim Bauunternehmen T.-A. AG (nunmehr: P. AG) beschäftigt sei und Schwerarbeit geleistet habe.
2. Daraufhin übermittelte die PV der P. AG sowie der T.-A. AG jeweils ein entsprechendes Formular im Hinblick auf die Tätigkeiten des BF, welche der PV ausgefüllt am 17.4.2015 retourniert wurden. Darin wurde – in beiden Formularen gleich lautend - seitens der P. AG und der T.-A. AG die Rubrik betreffend schwere körperliche Arbeit offen gelassen, ebenso wurde die Rubrik betreffend Arbeitsgeräte offen gelassen. Im Hinblick auf die Arbeitszeiten wurde "Normalarbeitszeit" angeführt und die Normalarbeitszeiten wiedergegeben (Lange Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr, Fr. 7:00 bis 13:15 Uhr; Kurze Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr). Unter der Rubrik "Arbeitsorganisation" wurden "Planungs- Organisations-, und Kontrolltätigkeiten" angekreuzt, wobei diesbezüglich "überwiegend" angekreuzt wurde. Im Hinblick auf die "genaue Tätigkeitsbeschreibung" wurde wie folgt ausgeführt: "Tiefbaupolier im Angestelltenverhältnis seit Eintritt 19.08.1985".
3. Mit Bescheid vom 6.5.2015 hat die PV die Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.8.1996 bis 30.9.2013 abgelehnt. Begründend wurde – nach Hinweis auf § 247 Abs 2 ASVG und die Schwerarbeitsverordnung – ausgeführt, es sei die Tätigkeit des BF als Polier berücksichtigt worden; diese vom BF angeführte Tätigkeit würden nicht unter die Schwerarbeitsverordnung fallen.3. Mit Bescheid vom 6.5.2015 hat die PV die Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.8.1996 bis 30.9.2013 abgelehnt. Begründend wurde – nach Hinweis auf Paragraph 247, Absatz 2, ASVG und die Schwerarbeitsverordnung – ausgeführt, es sei die Tätigkeit des BF als Polier berücksichtigt worden; diese vom BF angeführte Tätigkeit würden nicht unter die Schwerarbeitsverordnung fallen.
Gegen diesen Bescheid wurde seitens des BF keine Klage erhoben.
4. Am 26.1.2016 stellte der BF einen neuerlichen Antrag auf Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten, wobei er im Antragsformular auf § 247a ASVG hinwies. Im Akt befinden sich auch diesbezüglich vom BF ausgefüllte Formulare hinsichtlich seiner jeweiligen Tätigkeiten, wobei er stets "Polier" anführte (z.B. Polier Betonbau, Polier Schalung, Polier Maurer), und wurde dies vom BF in den Formularen als Schwerarbeit bezeichnet.4. Am 26.1.2016 stellte der BF einen neuerlichen Antrag auf Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten, wobei er im Antragsformular auf Paragraph 247 a, ASVG hinwies. Im Akt befinden sich auch diesbezüglich vom BF ausgefüllte Formulare hinsichtlich seiner jeweiligen Tätigkeiten, wobei er stets "Polier" anführte (z.B. Polier Betonbau, Polier Schalung, Polier Maurer), und wurde dies vom BF in den Formularen als Schwerarbeit bezeichnet.
5. Mit Schreiben seines nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreters vom 23.6.2016 beantragte der BF (wiederholt) die rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustandes bei der Feststellung von Versicherung- und Schwerarbeitszeiten gem. § 247a ASVG. Diesbezüglich führte er aus, es habe sich nach Erlassung des in Rechtskraft erwachsenen Bescheids vom 6.5.2015 insofern eine Sachverhaltsänderung ergeben, als er von seinem damaligen Arbeitgeber eine Arbeitsbestätigung samt Auflistung der "Schwerarbeitszeiten" ausgestellt erhalten habe.5. Mit Schreiben seines nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreters vom 23.6.2016 beantragte der BF (wiederholt) die rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustandes bei der Feststellung von Versicherung- und Schwerarbeitszeiten gem. Paragraph 247 a, ASVG. Diesbezüglich führte er aus, es habe sich nach Erlassung des in Rechtskraft erwachsenen Bescheids vom 6.5.2015 insofern eine Sachverhaltsänderung ergeben, als er von seinem damaligen Arbeitgeber eine Arbeitsbestätigung samt Auflistung der "Schwerarbeitszeiten" ausgestellt erhalten habe.
Beigelegt wurde dem Antrag eine Arbeitsbestätigung der T.-A. AG, Niederlassung S., vom 30.6.2015, wonach der BF seit August 1985 in diesem Unternehmen tätig sei; in dieser Zeit sei er in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen als Baufacharbeiter und Vorarbeiter, mittlerweile als Polier, eingesetzt gewesen. Der BF sei in den letzten 30 Jahren immer wieder schweren Belastungen ausgesetzt gewesen und habe auch als Polier überwiegend körperliche Schwerarbeit geleistet. Der BF habe Großbaustellen betreut und habe dies teilweise durch Termindruck und hohe technische Anforderungen eine große psychische und physische Herausforderung dargestellt. Weiters wurde der Bestätigung eine "Übersicht Arbeitseinsätze" des BF beigelegt, in der die einzelnen Bauprojekte, an denen der BF beteiligt war, im Zeitraum vom August 1985 bis April 2015 im Einzelnen aufgelistet sind, wobei – bis auf ein Projekt – die Anmerkung "schwere körperliche Arbeit" hinzugefügt wurde.
6. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid der PV vom 13.7.2016 wurde der Antrag des BF auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands vom 23.6.2016 abgelehnt. Begründend wurde nach Anführung der gesetzlichen Grundlagen lediglich ausgeführt, es liege weder ein wesentlicher Irrtum über den Sachverhalt noch ein offenkundiges Versehen zum Nachteil des BF vor.
7. Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 11.8.2016 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der PV vom 13.7.2016.
Darin betonte er, aus der vom BF vorgelegten Bestätigung gehe hervor, dass der BF auf Großbaustellen eingesetzt worden sei, bei denen er schweren Belastungen, wie schwerer körperlicher Arbeit, Staub, Lärm, Nacht- und Schichtarbeit und schlechten Witterungen ausgesetzt gewesen sei. Dazu sei er dem Termindruck und durch die unterschiedlichsten hohen technischen Anforderungen nicht nur einem großen psychischen, sondern auch physischem Druck ausgesetzt gewesen. Der BF sei als Baufacharbeiter und Vorarbeiter eingesetzt und als Polier angestellt worden. Er sei unter anderem für den Bau von großen Betriebs- und Bürogebäuden, Lagerhallen, eines Krankenhauses, eines Stadions, einer Kaserne, eines Kraftwerkes, für Brücken, Tiefbauten, wie z.B. den Bahnhof und einer Kläranlage eingesetzt worden.
Sodann tätigte der BF rechtliche Ausführungen zur schweren körperlichen Arbeit; der BF habe tatsächlich besonders belastende berufliche Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung (Schwerarbeit) innerhalb eines jeweiligen Kalendermonates mindestens 15 Tage lang durchgeführt, da er sämtliche im Zusammenhang mit Wohnbauten und Tiefbauten zu erbringende Arbeiten durchgeführt habe. Ebenso habe er Nacht-Schichtarbeiten iSd § 1 Abs 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung durchgeführt und sei regelmäßig Hitze und Kälte gem. Z 2 lit a und b leg cit ausgesetzt gewesen, wie dies auf Großbaustellen üblich sei.Sodann tätigte der BF rechtliche Ausführungen zur schweren körperlichen Arbeit; der BF habe tatsächlich besonders belastende berufliche Tätigkeiten iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 4, Schwerarbeitsverordnung (Schwerarbeit) innerhalb eines jeweiligen Kalendermonates mindestens 15 Tage lang durchgeführt, da er sämtliche im Zusammenhang mit Wohnbauten und Tiefbauten zu erbringende Arbeiten durchgeführt habe. Ebenso habe er Nacht-Schichtarbeiten iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, Schwerarbeitsverordnung durchgeführt und sei regelmäßig Hitze und Kälte gem. Ziffer 2, Litera a und b leg cit ausgesetzt gewesen, wie dies auf Großbaustellen üblich sei.
Unabhängig vom Umstand, dass der BF bei der T.-A. AG als Polier angestellt gewesen sei, habe er de facto diese schweren Arbeiten durchgeführt. Dass Dienstverhältnisse arbeitender Poliere aufgrund langjährig zufriedenstellend erbrachter Leistungen in ein Angestelltenverhältnis "aufgewertet" werden, sei in der Bauwirtschaft nicht unüblich. Dennoch sei es aber so, dass sich dies auf die nichtsdestotrotz aufgetragenen und durchzuführenden schweren körperlichen Tätigkeiten nicht auswirke.
Zum Beweis dafür wurde die zeugenschaftliche Befragung diverser für die T.-A. AG tätiger Personen, wie z. B. des Leiters der Niederlassung S., beantragt.
Abschließend führte der BF aus, aus den aufgezeigten Fakten sei ersichtlich, dass ein Irrtum über den Sachverhalt oder ein offenkundiges Versehen zum Nachteil des Versicherten (des BF) vorliege. Eine Ablehnung des Antrages auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustandes bei der Feststellung von Versicherungs- und insbesondere Schwerarbeitszeiten nach § 247a ASVG sei daher nicht zulässig.Abschließend führte der BF aus, aus den aufgezeigten Fakten sei ersichtlich, dass ein Irrtum über den Sachverhalt oder ein offenkundiges Versehen zum Nachteil des Versicherten (des BF) vorliege. Eine Ablehnung des Antrages auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustandes bei der Feststellung von Versicherungs- und insbesondere Schwerarbeitszeiten nach Paragraph 247 a, ASVG sei daher nicht zulässig.
Beantragt wurde, das BVwG möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in der Sache selbst entscheiden und der Beschwerde Folge geben und rückwirkend den gesetzlichen Zustand herstellen und die Schwerarbeitszeiten feststellen und anerkennen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.
Beigelegt wurde eine entsprechende Arbeitsbestätigung samt Übersicht über die Arbeitseinsätze der T.-A. AG vom 30.6.2015. Diese deckt sich im Wesentlichen mit der bereits oben unter Punkt 5 dargestellten Bestätigung; ergänzend wurde darin ausgeführt, dass der BF in den letzten 30 Jahren immer wieder schweren Belastungen, "wie schwerer körperlicher Arbeit, Staub, Lärm, Nacht-Schichtarbeit und u.a. schlechten Witterungen" ausgesetzt gewesen sei.
8. Am 31.8.2016 legte die PV den Akt dem BVwG vor und gab in diesem Zusammenhang eine Stellungnahme ab.
Darin wurde zunächst der bisherige Verfahrensgang wiederholt. Sodann wurden rechtliche Ausführungen zu den einzelnen Tatbestandselementen von § 247a ASVG getätigt. Subsumierend hielt die PV schließlich fest, dass die PV sich bei der Entscheidung über die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im rechtskräftigen Bescheid vom 6.5.2015 auf die übereinstimmenden Angaben der Dienstgeber gestützt habe, wonach der BF als Polier überwiegend Planungs-, Kontroll- und Organisationsaufgaben zu bewältigen gehabt habe. Der Versicherungsträger habe gerade nicht Sachverhaltselemente angenommen, die mit der Wirklichkeit zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht übereingestimmt hätten.Darin wurde zunächst der bisherige Verfahrensgang wiederholt. Sodann wurden rechtliche Ausführungen zu den einzelnen Tatbestandselementen von Paragraph 247 a, ASVG getätigt. Subsumierend hielt die PV schließlich fest, dass die PV sich bei der Entscheidung über die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im rechtskräftigen Bescheid vom 6.5.2015 auf die übereinstimmenden Angaben der Dienstgeber gestützt habe, wonach der BF als Polier überwiegend Planungs-, Kontroll- und Organisationsaufgaben zu bewältigen gehabt habe. Der Versicherungsträger habe gerade nicht Sachverhaltselemente angenommen, die mit der Wirklichkeit zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht übereingestimmt hätten.
Die Bestimmung des § 247a ASVG wolle gerade nicht, dass Beweismittel, die bereits zum Zeitpunkt der Erstentscheidung vorgelegen haben, durch neue und gleichartige Beweismittel ausgehebelt würden. Weiters führte die PV wörtlich aus: "Würden die nunmehrigen Beweismittel den Tatsachen entsprechen, hätten sie so auch bereits im ersten Verfahren vorgelegt werden können und müssen." Es liege folglich kein wesentlicher Irrtum oder ein offenkundiges Versehen vor.Die Bestimmung des Paragraph 247 a, ASVG wolle gerade nicht, dass Beweismittel, die bereits zum Zeitpunkt der Erstentscheidung vorgelegen haben, durch neue und gleichartige Beweismittel ausgehebelt würden. Weiters führte die PV wörtlich aus: "Würden die nunmehrigen Beweismittel den Tatsachen entsprechen, hätten sie so auch bereits im ersten Verfahren vorgelegt werden können und müssen." Es liege folglich kein wesentlicher Irrtum oder ein offenkundiges Versehen vor.
Beantragt wurde, das BVwG möge die Beschwerde abweisen.
9. Am 17.11.2016 richtete das BVwG ein Ersuchen an die P. AG. Darin wurde darauf hingewiesen, dass die P. AG bzw. T.-A. AG mit ausgefüllten Formularen jeweils vom 13.4.2015 der PV mitgeteilt habe, dass der BF keine schwere körperliche Arbeit verrichtet habe und dass er einer bestimmten, festgelegten Normalarbeitszeit unterlegen sei; zudem sei mitgeteilt worden, dass der BF überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten ausgeübt habe. Demgegenüber habe der BF selbst eine Bestätigung der T.-A. AG / Niederlassung S. (Dir. Prok. P. M.) vom 30.6.2015 vorgelegt, in der bestätigt werde, dass der BF in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen als Baufacharbeiter und Vorarbeiter eingesetzt worden sei und dass er in den letzten 30 Jahren "immer wieder schweren Belastungen, wie schwerer körperlicher Arbeit, Staub, Lärm, Nacht-Schichtarbeit und u.a. schlechten Witterungen ausgesetzt" gewesen sei; es sei auch eine Liste über die Arbeitseinsätze des BF beigefügt worden, in der seine Tätigkeiten stets als "schwere körperliche Arbeiten" bezeichnet worden seien.
Es werde um Mitteilung untersucht, welche dieser unterschiedlichen Angaben (insb. schwere körperliche Arbeit einerseits und überwiegend Planungs- Organisations- und Kontrolltätigkeiten andererseits, reguläre Arbeitszeit [unter Tags] einerseits und Nacht-Schichtarbeit andererseits) nun tatsächlich zutreffend seien bzw. auch kurz darzulegen, wie die vorliegenden Angaben zu erklären seien.
10. Am 13.12.2016 langte beim BVwG eine entsprechende Antwort der P. AG (Personalabteilung) ein.
Darin wurde ausgeführt, an Hand der von der PV vorgegebenen Formulare sei seinerzeit versucht worden, über die Tätigkeit des BF einen Überblick zu verschaffen. Dass der BF keinerlei schwere Tätigkeiten verrichtet habe, sei damit keinesfalls bestätigt worden. Das Berufsbild des Poliers sei zwar geprägt von überwiegenden Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten, während Baufacharbeiter und Vorarbeiter dem ausführenden Teil zuzuordnen seien, dennoch könnten sich diese Berufsbilder - speziell Polier vs. Vizepolier bzw. Baufacharbeiter - in der Praxis vermischen. Damit sei auch ein Polier immer wieder Bedingungen ausgesetzt, wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien vorkommen können, und das seien im Falle einer Baustelle eben Staub, Lärm, wechselnde Witterungsverhältnisse, etc.
Im Hinblick auf die Arbeitszeit des BF wurde ausgeführt, der BF habe sich wie jeder Arbeitnehmer in Österreich an einer bestimmten, festgelegten Normalarbeitszeit zu orientieren gehabt. Dies schließe jedoch nicht aus, dass es immer wieder zur Erbringung von Überstunden kommen habe können, die auch während der Nacht angefallen sein können.
Bei der nachgereichten Bestätigung vom 30.6.2015 handle es sich im Übrigen um einen Nachweis, durch den immer wieder vorkommende schwere Tätigkeiten bestätigt werden. In der Beilage dazu werde aufgelistet, bei welchen Bauvorhaben der BF im Laufe seiner Tätigkeit beschäftigt war und damit diese "schwere, körperliche Arbeit" anfallen "konnte".
Abschließend wurde betont, dass diese Bestätigungen dessen ungeachtet nichts über eine überwiegende Schwerarbeit aussagen würden.
11. Mit Schreiben vom 27.12.2016 übermittelte das BVwG dem rechtsfreundlichen Vertreter des BF und der PV die Beantwortung der
P. AG vom 13.12.2016 und räumte diesen die Möglichkeit ein, dazu binnen drei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.
Seitens des rechtsfreundlichen Vertreters des BF langte am 2.2.2017 eine Stellungnahme ein. Darin führte dieser aus, der BF sei organisatorisch der Niederlassung S. zugeteilt. Das ursprüngliche Formular vom 13.4.2015 sei von der Konzernzentrale in Wien ausgefüllt worden. Naturgemäß hätten die Sachbearbeiter in Wien keine umfassende Kenntnis vom tatsächlichen Einsatzgebiet des BF. Die tatsächlichen Verhältnisse würden daher im Schreiben vom 30.6.2015 der Zweigniederlassung S. wiedergegeben. Abschließend wurde zum Beweis dafür, dass der BF tatsächlich berufliche Tätigkeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung erbracht hat, die Einvernahme diverser Zeugen beantragt.
Seitens der PV langte keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der BF ist seit 19.8.1985 Polier (Tiefbau) im Angestelltenverhältnis bei der T.-A. AG bzw. der P. AG.
1.2. Er unterlag fixen (außerhalb der Nachtstunden liegenden) Dienstzeiten (Lange Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr, Fr. 7:00 bis 13:15 Uhr; Kurze Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr), die teilweise durch das Leisten von Überstunden durchbrochen wurden.
1.3. Aufgrund seiner Tätigkeit als Polier verrichtete er überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten. Dabei war er durchaus oft Bedingungen ausgesetzt, wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien auftreten können, wie Staub, Lärm und wechselnden Witterungsverhältnissen. Es kam auch immer wieder vor, dass der BF selbst Hand anlegte und insofern schwere körperliche Arbeit verrichtete.
1.4. Mit Bescheid vom 6.5.2015 wurde seitens der PV – nachdem der BF einen entsprechenden Antrag gestellt hatte - die Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.8.1996 bis 30.9.2013 abgelehnt, da die vom BF ausgeübte Tätigkeit eines Poliers nicht unter die Schwerarbeitsverordnung fallen würde.
Dieser Bescheid wurde nicht bekämpft und erwuchs somit in Rechtskraft.
1.5. Am 26.1.2016 bzw. 23.6.2016 stellte der BF einen Antrag auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands im Sinne von § 247a ASVG. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der BF habe von seinem Arbeitgeber nunmehr eine Auflistung der Schwerarbeitszeiten erhalten.1.5. Am 26.1.2016 bzw. 23.6.2016 stellte der BF einen Antrag auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands im Sinne von Paragraph 247 a, ASVG. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der BF habe von seinem Arbeitgeber nunmehr eine Auflistung der Schwerarbeitszeiten erhalten.
Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid der PV vom 13.7.2016 wurde der Antrag des BF auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands vom 23.6.2016 abgelehnt.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der PV und durch ergänzende Erhebungen seitens des BVwG, deren Ergebnis dem rechtsfreundlichen Vertreter des BF und der PV mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden war.
2.2. Die obige Feststellung, dass der BF seit 19.8.1985 Polier (Tiefbau) im Angestelltenverhältnis bei der T.-A. AG bzw. der P. AG war bzw. ist, folgt zunächst aus der diesbezüglichen, im Erstverfahren eingeholten Bestätigung der P. AG sowie der T.-A. AG vom 13.4.2015. Nicht verkannt wird in diesem Zusammenhang, dass der BF sodann im Folgeverfahren eine Bestätigung der T.-A. AG vom 30.6.2015 in Vorlage brachte, der zufolge er seit 1985 als "Baufacharbeiter" und "Vorarbeiter" eingesetzt worden und "mittlerweile" Polier sei. In diesem Zusammenhang ist jedoch anzumerken, dass der BF seinem Folgeantrag ein von ihm selbst ausgefülltes Formular seiner Tätigkeiten, beginnend mit September 1987, beifügte, wobei er ausnahmslos immer "Polier" anführte (arg. z. B. "Polier" Betonbau, "Polier" Schalung, "Polier" Maurer). Darüber hinaus holte das BVwG abschließend eine Stellungnahme der Personalabteilung der P. AG zu den doch etwas divergierenden, bisher vorliegenden Bestätigungen zum Tätigkeitsbereich des BF ein und ist im Schreiben der P. AG vom 12.12.2016 – dem seitens des rechtsfreundlichen Vertreters des BF nicht entgegen getreten wurde - im Übrigen nur mehr von einer Tätigkeit des BF als Polier die Rede. Schließlich hat das BVwG ergänzend eine Abfrage beim Hauptverband getätigt und ist aus dieser ersichtlich, dass der BF seit 19.8.1985 in einem Angestelltenverhältnis bei der T.-A. AG bzw. der P. AG stand bzw. steht; er war tatsächlich (seit dem Jahr 1980) niemals Arbeiter.
Somit war unzweifelhaft zur obigen Feststellung zu gelangen, dass der BF seit 19.8.1985 Polier (Tiefbau) im Angestelltenverhältnis bei der T.-A. AG bzw. der P. AG war bzw. ist.
2.3. Was die obigen Feststellungen zur Arbeitszeit des BF anbelangt, so ist zunächst auf die Bestätigung des Dienstgebers vom 13.4.2015 zu verweisen, in der die Normalarbeitszeit mit "Lange Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr, Fr. 7:00 bis 13:15 Uhr; Kurze Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr" angeführt wird. Nicht verkannt wird in diesem Zusammenhang wiederum, dass der BF sodann im Folgeverfahren eine Bestätigung der T.-A. AG vom 30.6.2015 in Vorlage brachte, der zufolge er in den letzten 30 Jahren "immer wieder" unter anderem "Nacht-Schichtarbeit" ausgesetzt gewesen sei. In der vom BVwG ergänzend eingeholten Stellungnahme der Personalabteilung der P. AG vom 12.12.2016 – der seitens des rechtsfreundlichen Vertreters des BF, wie bereits dargelegt, nicht entgegen getreten wurde – wurde zu diesen Divergenzen ausgeführt, der BF habe – wie jeder Arbeitnehmer – eine bestimmte Normalarbeitszeit gehabt, wobei wörtlich hinzugefügt wurde: "Dies schließt jedoch nicht aus, dass es immer wieder zur Erbringung von Überstunden kommen konnte, die auch während der Nacht angefallen sein können." Da diese Erklärung durchaus plausibel ist und ihr seitens des BF auch nicht entgegen getreten wurde, war somit zur obigen Feststellung zu gelangen, dass der BF fixe Dienstzeiten (unter Tags) hatte, die teilweise durch das Leisten von Überstunden – mögen solche auch bis in die Nacht gereicht haben - durchbrochen wurden.
2.4. Was die oben getroffen Feststellungen zu den Tätigkeiten des BF anbelangt, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Dienstgeber in der im Erstverfahren ausgestellten Bestätigung angab, der BF habe aufgrund seiner Tätigkeit als Polier überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten ausgeübt. In der im Folgeverfahren vorgelegten Bestätigung vom 30.6.2015 ist sodann (ohne, dass dies weiter konkretisiert wird) die Rede von "immer wieder" eingetretenen "schweren Belastungen, wie schwerer körperlicher Arbeit, Staub, Lärm, Nacht- Schichtarbeit und u.a. schlechten Witterungen". Auf Vorhalt dieser Angaben durch das BVwG wurde seitens der Personalabteilung der P. AG mit Schreiben vom 12.12.2016 mitgeteilt, dass das Berufsbild des Poliers sehr wohl zwar "von überwiegenden Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten" geprägt sei, dass aber dessen ungeachtet auch ein Polier "immer wieder Bedingungen ausgesetzt [sei], wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien vorkommen können, und das sind im Falle einer Baustelle eben Staub, Lärm, wechselnde Witterungsverhältnisse, etc." In der nachgereichten Bestätigung vom 30.6.2015 seien in diesem Sinne immer wieder vorkommende schwere Tätigkeiten bestätigt worden, nicht jedoch überwiegende Schwerarbeit.
Nach Ansicht des BVwG scheint diese Erklärung durchaus plausibel, da nach dem Allgemeinwissen von Polieren zwar überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten ausgeübt werden, wobei diese sehr wohl auch zwangsläufig Bedingungen ausgesetzt sind, wie sie üblicherweise auf Baustellen vorkommen, und es auch durchaus möglich ist, dass Poliere gelegentlich selbst Hand anlegen. Da den Aussagen im Schreiben des Dienstgebers vom 12.12.2016 seitens des BF im Übrigen nicht entgegen getreten wurde, war somit zur obigen Feststellung zu gelangen, dass der BF aufgrund seiner Tätigkeit als Polier überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten ausübte, wobei aber er durchaus oft Bedingungen ausgesetzt war, wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien auftreten können, wie Staub, Lärm und wechselnden Witterungsverhältnissen und wobei es auch immer wieder vorkam, dass der BF selbst Hand anlegte und insofern schwere körperliche Arbeit verrichtete.
2.5. Die getroffenen Feststellungen zum Erstantrag des BF auf Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten, zum diesbezüglich ablehnenden Bescheid der PV, der in Rechtskraft erwuchs, sowie zum Folgeantrag des BF im Sinne von § 247a ASVG und zum diesbezüglichen, nunmehr verfahrensgegenständlichen, abweisenden Bescheid der PV ergeben sich unstrittig aus dem Akt.2.5. Die getroffenen Feststellungen zum Erstantrag des BF auf Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten, zum diesbezüglich ablehnenden Bescheid der PV, der in Rechtskraft erwuchs, sowie zum Folgeantrag des BF im Sinne von Paragraph 247 a, ASVG und zum diesbezüglichen, nunmehr verfahrensgegenständlichen, abweisenden Bescheid der PV ergeben sich unstrittig aus dem Akt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
3. Rechtliche Grundlagen
3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht mangels anderer Regelung somit durch Einzelrichter.
Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs. 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg. cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Einschlägige Regelungen des ASVG zu Schwerarbeitszeiten:
Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten
§ 247. [ ]Paragraph 247, [ ]
(2) Der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger hat die Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 607 Abs. 14 dieses Bundesgesetzes und des § 4 Abs. 4 APG festzustellen, wenn die versicherte Person(2) Der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger hat die Schwerarbeitszeiten im Sinne des Paragraph 607, Absatz 14, dieses Bundesgesetzes und des Paragraph 4, Absatz 4, APG festzustellen, wenn die versicherte Person
1. bereits 444 Versicherungsmonate erworben hat und
2. dies frühestens drei Jahre vor Vollendung des Anfallsalters nach § 607 Abs. 12 oder frühestens drei Jahre vor Vollendung des frühestmöglichen Anfallsalters nach § 4 Abs. 3 APG beantragt. [ ]2. dies frühestens drei Jahre vor Vollendung des Anfallsalters nach Paragraph 607, Absatz 12, oder frühestens drei Jahre vor Vollendung des frühestmöglichen Anfallsalters nach Paragraph 4, Absatz 3, APG beantragt. [ ]
§ 607. [ ] (14) Abs. 12 ist auch auf männliche Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1953 und vor dem 1. Jänner 1959 und auf weibliche Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1958 und vor dem 1. Jänner 1964 geboren sind, anzuwenden, wenn der (die) Versicherte mindestens 120 Beitragsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Stichtag (§ 223 Abs. 2) auf Grund von Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden, erworben hat; [ ] Der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz hat unter Berücksichtigung von berufskundlichen und arbeitsmedizinischen Gutachten sowie nach Anhörung der gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen und unter Bedachtnahme auf die Liste der Berufskrankheiten (Anlage 1) bis längstens 31. Dezember 2006 mit Verordnung festzustellen, welche Tätigkeiten als besonders belastend im Sinne des ersten Satzes gelten. [ ]Paragraph 607, [ ] (14) Absatz 12, ist auch auf männliche Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1953 und vor dem 1. Jänner 1959 und auf weibliche Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1958 und vor dem 1. Jänner 1964 geboren sind, anzuwenden, wenn der (die) Versicherte mindestens 120 Beitragsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Stichtag (Paragraph 223, Absatz 2,) auf Grund von Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden, erworben hat; [ ] Der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz hat unter Berücksichtigung von berufskundlichen und arbeitsmedizinischen Gutachten sowie nach Anhörung der gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen und unter Bedachtnahme auf die Liste der Berufskrankheiten (Anlage 1) bis längstens 31. Dezember 2006 mit Verordnung festzustellen, welche Tätigkeiten als besonders belastend im Sinne des ersten Satzes gelten. [ ]
3.3. Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung) BGBl. II Nr. 104/2006 idF BGBl. II Nr. 201/20133.3. Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung) Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 201 aus 2013,
Besonders belastende Berufstätigkeiten
§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werdenParagraph eins, (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder
2. regelmäßig unter Hitze oder Kälte im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2 und 3 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, oder2. regelmäßig unter Hitze oder Kälte im Sinne des Artikel römisch sieben, Absatz 2, Ziffer 2 und 3 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), Bundesgesetzblatt Nr. 354 aus 1981,, oder
3. unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 NSchG oder3. unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Artikel römisch sieben, Absatz 2, Ziffer 5, 6 und 8 NSchG oder
4. als schwere körperliche Arbeit, die dann vorliegt, wenn bei einer achtstündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8 374 Arbeitskilojoule (2 000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5 862 Arbeitskilojoule (1 400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden, oder
[ ]
Schwere körperliche Arbeit
§ 3. Ob eine bestimmte Tätigkeit als schwere körperliche Arbeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 4 gilt, ist nach den in der Anlage zu dieser Verordnung festgeschriebenen Grundsätzen festzustellen.Paragraph 3, Ob eine bestimmte Tätigkeit als schwere körperliche Arbeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 4, gilt, ist nach den in der Anlage zu dieser Verordnung festgeschriebenen Grundsätzen festzustellen.
§ 4 Schwerarbeitsmonat
§ 4. Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine
oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 zumindest in jenem Ausmaß
ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1
lit. a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer
Betracht, solange die Pflichtversicherung in der
Pensionsversicherung weiter besteht.
[ ]
Anlage
Grundsätze für die Feststellung des Vorliegens einer schweren körperlichen Arbeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 4Grundsätze für die Feststellung des Vorliegens einer schweren körperlichen Arbeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 4
1. Begriffsbestimmung und Kriterien
Schwere körperliche Arbeit setzt eine in Bezug auf die Intensität oder Dauer der Belastung über das normale Kräftepotential hinausgehende Verausgabung von Arbeitskraft voraus, bei der die gesamte Körpermuskulatur beansprucht wird.
[ ]
2. Bewertung von Tätigkeiten als Schwerarbeit nach der energetischen Belastung
2.1. Arbeitsenergieumsatz-Grenzen von 8 374 Kilojoule (2 000 Kilokalorien) pro Tag bei Männern und 5 862 Kilojoule (1 400 Kilokalorien) pro Tag bei Frauen
[ ]
Für die Festlegung der Schwerarbeits-Grenze ist die Lage der "Energetischen Dauerleistungsgrenze", die mit dem Tages-Arbeitsenergieumsatz gleichzusetzen ist, von Bedeutung. Sie liegt für Männer bei 8 374 Kilojoule (2 000 Kilokalorien) pro Tag, für Frauen bei 5 862 Kilojoule (1 400 Kilokalorien) pro Tag (gerundete Durchschnittswerte).
2.2. Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als schwere körperliche Arbeit
Die Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als "energetische Schwerarbeit" erfolgt nach folgenden Grundsätzen:
Die Arbeitsenergieumsatz-Richtwerte werden nach arbeitsmedizinischen Standards ermittelt. Auf dieser Grundlage werden Tätigkeitsbeschreibungen mit ihren Jouleverbrauchswerten erstellt und hinsichtlich ihrer Dimensionen umgerechnet.
Schließlich wird geprüft, ob durch die mit einem bestimmten Beruf verbundenen Tätigkeiten (Tätigkeitsbilder) die vorgegebene Kilojoulegrenze (8 374 bei Männern bzw. 5 862 bei Frauen) pro Tag erreicht oder überschritten wird.
3.4. Zur rückwirkenden Herstellung des gesetzlichen Zustandes bei der Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten:
§ 247a. ASVG lautet:Paragraph 247 a, ASVG lautet:
Ergibt sich nachträglich, dass die Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten gemäß § 247 bescheidmäßig infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des Versicherten unrichtig war, so ist mit Wirkung vom Tage der Auswirkung des Irrtums oder Versehens der gesetzliche Zustand herzustellen.Ergibt sich nachträglich, dass die Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten gemäß Paragraph 247, bescheidmäßig infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des Versicherten unrichtig war, so ist mit Wirkung vom Tage der Auswirkung des Irrtums oder Versehens der gesetzliche Zustand herzustellen.
4. Im konkreten Fall bedeutet dies:
4.1. Gegenständlich kommt es darauf an, ob die seinerzeitige Ablehnung der Anerkennung von Schwerarbeitszeiten mit Bescheid vom 6.5.2015 gem. § 247a ASVG "infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des Versicherten unrichtig war". Der hier einschlägige § 247a ASVG sieht die Möglichkeit vor, Unrichtigkeiten in diesen Bescheiden, die zulasten der Versicherten gehen, analog zu § 101 ASVG ohne die Komplikation eines Wiederaufnahmeverfahrens zu jeder Zeit richtigstellen zu können (vgl. Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], Rz 2 zu § 247a ASVG).4.1. Gegenständlich kommt es darauf an, ob die seinerzeitige Ablehnung der Anerkennung von Schwerarbeitszeiten mit Bescheid vom 6.5.2015 gem. Paragraph 247 a, ASVG "infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des Versicherten unrichtig war". Der hier einschlägige Paragraph 247 a, ASVG sieht die Möglichkeit vor, Unrichtigkeiten in diesen Bescheiden, die zulasten der Versicherten gehen, analog zu Paragraph 101, ASVG ohne die Komplikation eines Wiederaufnahmeverfahrens zu jeder Zeit richtigstellen zu können vergleiche Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], Rz 2 zu Paragraph 247 a, ASVG).
Was den – im gegenständlichen Fall relevanten – Tatbestand des wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt anbelangt (ein "offenkundiges Versehen" wie insbesondere ein Rechtsirrtum wurde nicht vorgebracht), so ist davon auszugehen, dass ein Sachverhaltsirrtum nur dann wesentlich ist, wenn sich der richtig gestellte Sachverhalt so auswirken würde, dass die Schwerarbeitszeiten festzustellen wären (vgl. Fellinger in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], Rz 5 zu § 101 ASVG, mit entsprechenden Judikaturhinweisen). Entscheidungswesentlich ist somit, ob die PV seinerzeit von einem falschen Sachverhalt ausging und ob dies kausal für eine – zu Unrecht erfolgte – Ablehnung von Schwerarbeitszeiten war.Was den – im gegenständlichen Fall relevanten – Tatbestand des wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt anbelangt (ein "offenkundiges Versehen" wie insbesondere ein Rechtsirrtum wurde nicht vorgebracht), so ist davon auszugehen, dass ein Sachverhaltsirrtum nur dann wesentlich ist, wenn sich der richtig gestellte Sachverhalt so auswirken würde, dass die Schwerarbeitszeiten festzustellen wären vergleiche Fellinger in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], Rz 5 zu Paragraph 101, ASVG, mit entsprechenden Judikaturhinweisen). Entscheidungswesentlich ist somit, ob die PV seinerzeit von einem falschen Sachverhalt ausging und ob dies kausal für eine – zu Unrecht erfolgte – Ablehnung von Schwerarbeitszeiten war.
4.2. Ein solcher wesentlicher Sachverhaltsirrtum liegt gegenständlich nicht vor, und zwar aus folgenden Gründen:
Eingangs ist anzumerken, dass die PV im Erstbescheid vom 6.5.2015 für den gesamten relevanten Zeitraum von einer Tätigkeit des BF als Polier ausging, zumal ihr seitens des Dienstgebers eine solche Tätigkeit (Polier im Angestelltenverhältnis) mitgeteilt worden war.
Diese Sachverhaltsannahme hat sich auch im gegenständlichen Folgeverfahren als zutreffend erwiesen: Zwar hat der BF im Folgeverfahren eine Bestätigung vom 30.6.2015 vorgelegt, die auch "Baufacharbeiter" und "Vorarbeiter" erwähnt, allerdings tätigte das BVwG sodann ergänzende Erhebungen bei der Personalabteilung der P. AG und ist in der abschließenden Stellungnahme der P. AG vom 12.12.2016 – der seitens des BF nicht entgegen getreten wurde - nur von einer Tätigkeit als Polier die Rede. Darüber hinaus folgt, wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung dargestellt, aus einer Abfrage beim Hauptverband, dass der BF bei der T.-A. AG bzw. P. AG von Beginn an in einem Dienstverhältnis als Angestellter stand.
Die PV ist somit bereits im Erstbescheid zutreffend von der durch den BF ausgeübten Tätigkeit (Polier im Angestelltenverhältnis) ausgegangen.
4.3. Was im Übrigen das sinngemäße Vorbringen des BF im Folgeverfahren anbelangt, er habe ungeachtet seiner beruflichen Position faktisch Schwerarbeit geleistet, so ist Folgendes anzumerken:
Den nunmehr getroffenen Feststellungen zufolge verrichtete der BF aufgrund seiner Tätigkeit als Polier zwar überwiegend Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten; dabei war er aber durchaus oft Bedingungen ausgesetzt, wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien auftreten können, wie Staub, Lärm und wechselnden Witterungsverhältnissen; es kam auch immer wieder vor, dass der BF selbst Hand anlegte und insofern schwere körperliche Arbeit verrichtete.
Dies bedingt jedoch nicht, dass Schwerarbeit im Sinne der Schwerarbeitsverordnung vorliegt. Was konkret die Frage der schweren körperlichen Arbeit im Sinne von § 1 Abs 1 Z 4 der genannten Verordnung betrifft, so ist in deren Anhang (insb. Punkt 2.2.) näher ausgeführt, nach welchen Grundsätzen eine Einstufung von "beruflichen Tätigkeiten" als "energetische Schwerarbeit" zu erfolgen hat. Es wird in der Verordnung somit eine "Einstufung" von entsprechenden "beruflichen Tätigkeiten" angeordnet. Eine solche Einstufung hat der Hauptverband mit seiner "Liste der Berufsgruppen mit körperlicher Schwerarbeit über 2000 kcal" (abrufbar auf der Homepage des Hauptverbandes) vorgenommen, wobei sich darin beispielsweise "Bauhilfsarbeiter", "Beton- und Schalungsbauer" oder "Maurer" finden. Festgehalten wird in dieser Liste des Hauptverbandes zudem, dass selbst bei den angeführten Berufsgruppen nur insoweit Schwerarbeit anzunehmen ist, sofern kein maschineller Einsatz mit Großgeräten (wie z. B. Kräne, Bagger, LKWs) vorliegt "und auch nicht überwiegend Planungs-, Organisations-, Kontroll- oder Aufsichtstätigkeiten ausgeübt werden". Diese Regelungen bewegen sich nach Ansicht des BVwG jedenfalls in dem vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgezeichneten Rahmen, enthält doch § 607 Abs 14 ASVG eine entsprechende Verordnungsermächtigung, wonach unter Berücksichtigung von berufskundlichen und arbeitsmedizinischen Gutachten festzustellen ist, welche Tätigkeiten als besonders belastend gelten und verweist auch die Schwerarbeitsverordnung in diesem Sinne auf eine entsprechende Einstufung. Dass bei der Ausübung überwiegender Planungs-, Organisations-, Kontroll- oder Aufsichtstätigkeiten jedenfalls keine Schwerarbeit vorliegt, ist somit durchaus sachlich nachvollziehbar und von den gesetzlichen Vorgaben gedeckt.Dies bedingt jedoch nicht, dass Schwerarbeit im Sinne der Schwerarbeitsverordnung vorliegt. Was konkret die Frage der schweren körperlichen Arbeit im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 4, der genannten Verordnung betrifft, so ist in deren Anhang (insb. Punkt 2.2.) näher ausgeführt, nach welchen Grundsätzen eine Einstufung von "beruflichen Tätigkeiten" als "energetische Schwerarbeit" zu erfolgen hat. Es wird in der Verordnung somit eine "Einstufung" von entsprechenden "beruflichen Tätigkeiten" angeordnet. Eine solche Einstufung hat der Hauptverband mit seiner "Liste der Berufsgruppen mit körperlicher Schwerarbeit über 2000 kcal" (abrufbar auf der Homepage des Hauptverbandes) vorgenommen, wobei sich darin beispielsweise "Bauhilfsarbeiter", "Beton- und Schalungsbauer" oder "Maurer" finden. Festgehalten wird in dieser Liste des Hauptverbandes zudem, dass selbst bei den angeführten Berufsgruppen nur insoweit Schwerarbeit anzunehmen ist, sofern kein maschineller Einsatz mit Großgeräten (wie z. B. Kräne, Bagger, LKWs) vorliegt "und auch nicht überwiegend Planungs-, Organisations-, Kontroll- oder Aufsichtstätigkeiten ausgeübt werden". Diese Regelungen bewegen sich nach Ansicht des BVwG jedenfalls in dem vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgezeichneten Rahmen, enthält doch Paragraph 607, Absatz 14, ASVG eine entsprechende Verordnungsermächtigung, wonach unter Berücksichtigung von berufskundlichen und arbeitsmedizinischen Gutachten festzustellen ist, welche Tätigkeiten als besonders belastend gelten und verweist auch die Schwerarbeitsverordnung in diesem Sinne auf eine entsprechende Einstufung. Dass bei der Ausübung überwiegender Planungs-, Organisations-, Kontroll- oder Aufsichtstätigkeiten jedenfalls keine Schwerarbeit vorliegt, ist somit durchaus sachlich nachvollziehbar und von den gesetzlichen Vorgaben gedeckt.
Insofern ist für den BF nichts zu gewinnen, wenn er etwa auf "immer wieder" eintretende "schwere Belastungen", wie "schwere körperlicher Arbeit, Staub, Lärm" etc. verweist, ist doch – wie im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt – unbestritten, dass der BF als Polier überwiegend Planungs-, Organisations-, Kontroll- oder Aufsichtstätigkeiten ausgeübt hat, mag er als solcher auch – wie oben festgestellt - Bedingungen ausgesetzt gewesen sein, wie sie bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle im Freien auftreten können, wie Staub, Lärm und wechselnden Witterungsverhältnissen und mag er auch immer wieder selbst Hand angelegt haben.
Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch die im Schriftsatz vom 27.1.2017 lapidar beantragte - nicht weiter begründete - Befragung diverser Zeugen "zum Beweis dafür, dass der BF tatsächlich berufliche Tätigkeiten im Sinn der Schwerarbeitsverordnung erbracht hat".
Was schließlich das – nicht weitere konkretisierte – Vorbringen anbelangt, der BF habe Nacht-Schichtarbeiten durchgeführt (in der im Folgeverfahren vorgelegten Bestätigung ist davon die Rede, dass der BF "immer wieder" schweren Belastungen wie Nacht-Schichtarbeit ausgesetzt gewesen sei, während ursprünglich fixe – außerhalb der Nachtstunden liegende – Dienstzeiten angegeben worden waren), so ist auf die vom BVwG abschließend eingeholte Stellungnahme der Personalabteilung der P. AG vom 12.12.2016 – der seitens des BF nicht entgegen getreten wurde - zu verweisen, wonach der BF sehr wohl einer entsprechenden Normalarbeitszeit unterlag, was jedoch nicht ausschließe, "dass es immer wieder zur Erbringen von Überstunden kommen konnte, die auch während der Nacht angefallen sein können". Vor diesem – durchaus plausiblen - Hintergrund war somit zur obigen Feststellung zu gelangen, dass der BF fixen (außerhalb der Nachtstunden liegenden) Dienstzeiten (Lange Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr, Fr. 7:00 bis 13:15 Uhr; Kurze Woche Mo-Do 7:00 bis 17:00 Uhr) unterlag, die jedoch teilweise durch das Leisten von Überstunden durchbrochen wurden.
Dass der BF allerdings aufgrund der Erbringung von Überstunden konkret im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr gearbeitet hat (vgl. zur diesbezüglichen Definition von Nachtschwerarbeit in § 1 Abs 1 Z 1 der Schwerarbeitsverordnung), wurde vom BF – der rechtsfreundlich vertreten ist - niemals in irgendeiner Weise substantiiert dargelegt.Dass der BF allerdings aufgrund der Erbringung von Überstunden konkret im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr gearbeitet hat vergleiche zur diesbezüglichen Definition von Nachtschwerarbeit in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, der Schwerarbeitsverordnung), wurde vom BF – der rechtsfreundlich vertreten ist - niemals in irgendeiner Weise substantiiert dargelegt.
4.4. Aus den dargelegten Gründen ist – auch in Anbetracht des nunmehr vorliegenden Sachverhalts - der Erstbescheid der PV vom 6.5.2015, mit dem die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten abgelehnt wurde, nicht zu beanstanden.
4.5. Da somit die (negative) Feststellung der Schwerarbeitszeiten nicht infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des BF unrichtig war, wurde der Antrag des BF auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands mit dem nunmehr bekämpfen Bescheid der PV vom 13.7.2016 zu Recht gem. § 247a ASVG abgewiesen und ist folglich die Beschwerde des BF spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.4.5. Da somit die (negative) Feststellung der Schwerarbeitszeiten nicht infolge eines wesentlichen Irrtums über den Sachverhalt oder eines offenkundigen Versehens zum Nachteil des BF unrichtig war, wurde der Antrag des BF auf rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands mit dem nunmehr bekämpfen Bescheid der PV vom 13.7.2016 zu Recht gem. Paragraph 247 a, ASVG abgewiesen und ist folglich die Beschwerde des BF spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gem. Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Gem. Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da zur Frage, unter welchen Voraussetzungen auf Antrag eine rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands bei der Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten gem. § 247a ASVG vorzunehmen ist, eine Rechtsprechung des VwGH – vor allem zur analogen Regelung des § 101 ASVG im Hinblick auf Leistungsbescheide - besteht, von der nicht abgewichen wird.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, da zur Frage, unter welchen Voraussetzungen auf Antrag eine rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands bei der Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten gem. Paragraph 247 a, ASVG vorzunehmen ist, eine Rechtsprechung des VwGH – vor allem zur analogen Regelung des Paragraph 101, ASVG im Hinblick auf Leistungsbescheide - besteht, von der nicht abgewichen wird.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 [GRC] entgegenstehen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, [EMRK] noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 [GRC] entgegenstehen.
Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Artikel 6, EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann vergleiche EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Artikel 6, EMRK für Artikel 47, GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse vergleiche VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest.
Schlagworte
Feststellungen, SchwerarbeitszeitenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:L503.2134061.1.00Zuletzt aktualisiert am
31.05.2017
