Entscheidungsdatum
12.06.2017Norm
BDG 1979 §15bSpruch
W129 2115293-2/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, wohnhaft in XXXX, vertreten durch: RA Mag. Franz SCHARF, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 25.08.2016, Zl. 34335/004-I/1/b/2016, betreffend Feststellung von Schwerarbeitsmonaten, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 , geb. römisch 40 , wohnhaft in römisch 40 , vertreten durch: RA Mag. Franz SCHARF, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 25.08.2016, Zl. 34335/004-I/1/b/2016, betreffend Feststellung von Schwerarbeitsmonaten, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der nunmehrige Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Exekutivbeamter beim Bundeskriminalamt tätig.
Am 20.06.2014 beantragte der nunmehrige Beschwerdeführer die Feststellung der Schwerarbeitsmonate.
2. Mit Schreiben des Leiters der Abteilung des Bundeskriminalamtes, in der der Beschwerdeführer seinen Dienst verrichtet, wurde zu einem Schreiben des Personalreferates des Bundeskriminalamtes vom 01.11.2014 betreffend Erhebungen in Zusammenhang mit der Feststellung von Schwerarbeitsmonaten Stellung genommen.
Mit Schreiben der Bundesministerin für Inneres vom 25.06.2015 wurden dem Beschwerdeführer die Ermittlungsergebnisse mitgeteilt. Im Wesentlichen hätten diese ergeben: Aufgrund eines Erlasses des Bundeskanzleramtes würden für die Zuerkennung von Schwerarbeitsmonaten nur diejenigen Exekutivbediensteten in Betracht kommen, die eine höhere Gefahrenzulage erhalten hätten. Nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden sei, würden als Schwerarbeitsmonate überhaupt in Betracht kommen. Dies sei beim Beschwerdeführer vom 01.03.1996 bis 31.05.2001 sowie vom 01.08.2001 bis 30.06.2014 der Fall gewesen. Gemäß dem genannten Erlass müsse der Bezieher der Nebengebühr darüber hinaus auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, auf dem dieser mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst geleistet habe. Für die Zeit vom 01.04.2001 bis 31.07.2001 sowie ab 22.05.2002 seien – infolge der oben genannten Stellungnahme seines Abteilungsleiters und unter Zugrundenahme der Arbeitsplatzbeschreibungen – keine ausreichenden Umstände ersichtlich, die auf das Vorliegen von Schwerarbeit im Sinne der genannten Verordnungen schließen lassen würden. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit zur Äußerung gegeben.
Am 30.06.2015 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und argumentierte im Wesentlichen mit näheren Ausführungen für Schwerarbeitszeiten in den von der Behörde verneinten Zeiten.
3. Mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 09.09.2015, Zl. 253.736/36-I/1/b/15, stellte die belangte Behörde fest, dass per 31.06.2014 71 Monate im Sinn des § 15b BDG der beruflichen Tätigkeit als Schwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien. Begründend wurde zusammenfassend lediglich ausgeführt, dass die erforderlichen operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der Arbeitsplatzbeschreibungen nur 45% bzw. 40% ausmachen würden und der Außendienstanteil somit nicht mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit umfassen würde, sodass durch das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen Schwerarbeitszeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung nicht vorliegen würden. Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 14.09.2015 zugestellt.3. Mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 09.09.2015, Zl. 253.736/36-I/1/b/15, stellte die belangte Behörde fest, dass per 31.06.2014 71 Monate im Sinn des Paragraph 15 b, BDG der beruflichen Tätigkeit als Schwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien. Begründend wurde zusammenfassend lediglich ausgeführt, dass die erforderlichen operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der Arbeitsplatzbeschreibungen nur 45% bzw. 40% ausmachen würden und der Außendienstanteil somit nicht mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit umfassen würde, sodass durch das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen Schwerarbeitszeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung nicht vorliegen würden. Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 14.09.2015 zugestellt.
4. Mit am 14.09.2015 zur Post gebrachten Schreiben erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde gegen diesen Bescheid und wiederholte im Wesentlichen das in seiner Stellungnahme vom 30.06.2015 Vorgebrachte.
5. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.03.2016, W129 2115293-1/2E, wurde der unter 3. angeführte Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, die belangte Behörde sei nicht auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen und habe ihre Begründung nicht mit Abwägungen, welche die belangte Behörde zu treffen gehabt hätte, untermauert.
6. Mit Schreiben vom 21.07.2016 wurde der Beschwerdeführer von der belangte Behörde ersucht, für die Zeit vom 01.04.2001 bis 31.07.2001 sowie ab 22.05.2002 bis 30.06.2014 detailliert die von ihm ausgeübten operativen Tätigkeiten zu beschreiben und zu quantifizieren, die als "wachespezifischer Außendienst" zu qualifizieren wären und welche die Voraussetzungen für Schwerarbeit begründen würden, also eine konkrete Darstellung jener Außendiensttätigkeiten mit besonders hohen Gefahren vorzulegen, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden größeren Gefahren übersteigen würden.
7. In Entsprechung dieses Auftrages nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25.07.2016 Stellung und führte zusammengefasst aus, in der Zeit vom 22.05.2002 bis 01.07.2010 sei der gleiche operative Kriminaldienst bzw. wachespezifischer Außendienst im Bundeskriminalamt/Wirtschaft wie zuvor im LKA WIEN erfolgt. Auf Grund der Neuorganisation bzw. Einrichtung des Bundeskriminalamtes im Jahre 2002/2003 seien für operative kriminalpolizeiliche Ermittlungen – große Wirtschaftskriminalfälle sollten statt im LKA im BMI-Bundeskriminalamt geführt werden – zwölf Beamte der früheren Wirtschaftspolizei beim LKA WIEN ins BMI-Bundeskriminalamt eingegliedert worden. Folglich habe sich auch der Exekutivtätigkeitsbereich sowie Verwendung und Außendienstleistung bis 01.07.2010 nicht geändert. Im laufenden Verfahren sei bereits am 11.06.2015 durch den Leiter der Abteilung 7 bestätigt worden, dass der Beschwerdeführer in einer operativen Organisationseinheit verwendet worden sei und habe der Beschwerdeführer im Bundeskriminalamt keinen Innendienst, sondern wie früher im LKA – die dortige Verwendung sei bereits in den 71 festgestellten als Schwerarbeitsmonate anerkannt worden – klassischen kriminalpolizeilichen Außendienst in einer operativen Organisationseinheit mit gleicher Außendienstleistung geleistet. Wie bereits auch schon festgestellt worden sei, habe die Dienstbehörde keinerlei Aufzeichnungen über seine tatsächliche Außendienstzeit im Sinne der Schwerarbeiterregelung geführt. Dieses Unterbleiben könne nun im Zuge der Einzelfallprüfung kein Nachteil für ihn sein. Im BMI-Erlass die Schwerarbeitszeiten betreffend Klarstellungen zu Zweifelsfragen seien Tätigkeiten in einer operativen Organisationseinheit (wörtlich: operativer Kriminaldienst) als Schwerarbeitszeiten definiert. Tätigkeiten im operativen Kriminaldienst seien z.B. Anzeigenaufnahme, Zeugen- und Verdächtigenvernehmungen, Hausdurchsuchungen, Sicherstellungen, Auswertung von sichergestellten Unterlagen, Telefonüberwachung, Kontoöffnungen, Fahndungsdienst, Festnahme über Gerichtsauftrag, Hauserhebungen, etc. Diese Tätigkeiten würden in der Regel von allen Exekutivbeamten im Kriminaldienst in ganz Österreich durchgeführt, welche bei gleicher Außendienstleistung in einer operativen Organisationseinheit tätig seien. Der Unterschied zwischen der Verwendung beim LKA und beim Bundeskriminalamt sei dem Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar und habe er auch die entsprechende Nebengebühr – nämlich eine höhere Gefahrenzulage – für den angeführten Zeitraum im Bundeskriminalamt bezogen. Voraussetzung für diese sei eine Außendienstversehung von mindestens 50 % und kämen daher auch als Schwerarbeitsmonate in Betracht. Daher habe er seiner Meinung nach im Zeitraum von 22.05.2002 bis 01.07.2010 weitere 96 Schwerarbeitsmonate erbracht.7. In Entsprechung dieses Auftrages nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25.07.2016 Stellung und führte zusammengefasst aus, in der Zeit vom 22.05.2002 bis 01.07.2010 sei der gleiche operative Kriminaldienst bzw. wachespezifischer Außendienst im Bundeskriminalamt/Wirtschaft wie zuvor im LKA WIEN erfolgt. Auf Grund der Neuorganisation bzw. Einrichtung des Bundeskriminalamtes im Jahre 2002 aus 2003, seien für operative kriminalpolizeiliche Ermittlungen – große Wirtschaftskriminalfälle sollten statt im LKA im BMI-Bundeskriminalamt geführt werden – zwölf Beamte der früheren Wirtschaftspolizei beim LKA WIEN ins BMI-Bundeskriminalamt eingegliedert worden. Folglich habe sich auch der Exekutivtätigkeitsbereich sowie Verwendung und Außendienstleistung bis 01.07.2010 nicht geändert. Im laufenden Verfahren sei bereits am 11.06.2015 durch den Leiter der Abteilung 7 bestätigt worden, dass der Beschwerdeführer in einer operativen Organisationseinheit verwendet worden sei und habe der Beschwerdeführer im Bundeskriminalamt keinen Innendienst, sondern wie früher im LKA – die dortige Verwendung sei bereits in den 71 festgestellten als Schwerarbeitsmonate anerkannt worden – klassischen kriminalpolizeilichen Außendienst in einer operativen Organisationseinheit mit gleicher Außendienstleistung geleistet. Wie bereits auch schon festgestellt worden sei, habe die Dienstbehörde keinerlei Aufzeichnungen über seine tatsächliche Außendienstzeit im Sinne der Schwerarbeiterregelung geführt. Dieses Unterbleiben könne nun im Zuge der Einzelfallprüfung kein Nachteil für ihn sein. Im BMI-Erlass die Schwerarbeitszeiten betreffend Klarstellungen zu Zweifelsfragen seien Tätigkeiten in einer operativen Organisationseinheit (wörtlich: operativer Kriminaldienst) als Schwerarbeitszeiten definiert. Tätigkeiten im operativen Kriminaldienst seien z.B. Anzeigenaufnahme, Zeugen- und Verdächtigenvernehmungen, Hausdurchsuchungen, Sicherstellungen, Auswertung von sichergestellten Unterlagen, Telefonüberwachung, Kontoöffnungen, Fahndungsdienst, Festnahme über Gerichtsauftrag, Hauserhebungen, etc. Diese Tätigkeiten würden in der Regel von allen Exekutivbeamten im Kriminaldienst in ganz Österreich durchgeführt, welche bei gleicher Außendienstleistung in einer operativen Organisationseinheit tätig seien. Der Unterschied zwischen der Verwendung beim LKA und beim Bundeskriminalamt sei dem Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar und habe er auch die entsprechende Nebengebühr – nämlich eine höhere Gefahrenzulage – für den angeführten Zeitraum im Bundeskriminalamt bezogen. Voraussetzung für diese sei eine Außendienstversehung von mindestens 50 % und kämen daher auch als Schwerarbeitsmonate in Betracht. Daher habe er seiner Meinung nach im Zeitraum von 22.05.2002 bis 01.07.2010 weitere 96 Schwerarbeitsmonate erbracht.
8. Mit dem nun angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde erneut fest, dass per 30.06.2014 71 Monate im Sinn des § 15b BDG der beruflichen Tätigkeit als Schwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien und begründete dies zusammengefasst hinsichtlich seiner Verwendung beim Bundeskriminalamt wie folgt: Die in den oben angeführten Arbeitsplatzbeschreibungen wiedergegebenen Tätigkeitsfelder würden die für Schwerarbeit im Sinne der geltenden Verordnungen vorausgesetzte tatsächliche wachespezifische Außendienstleistung im Ausmaß von mindestens der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit nicht beinhalten.8. Mit dem nun angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde erneut fest, dass per 30.06.2014 71 Monate im Sinn des Paragraph 15 b, BDG der beruflichen Tätigkeit als Schwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien und begründete dies zusammengefasst hinsichtlich seiner Verwendung beim Bundeskriminalamt wie folgt: Die in den oben angeführten Arbeitsplatzbeschreibungen wiedergegebenen Tätigkeitsfelder würden die für Schwerarbeit im Sinne der geltenden Verordnungen vorausgesetzte tatsächliche wachespezifische Außendienstleistung im Ausmaß von mindestens der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit nicht beinhalten.
9. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit am 07.09.2016 bei der belangten Behörde eingebrachten Schreiben Beschwerde, in welcher er sein bisheriges Vorbringen wiederholte und zusammengefasst ausführte, es verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, dass die gleiche Arbeit im LKA, die als Schwerarbeit gewertet worden sei, nun im BKA nicht als solche gewertet werde. Weiters führte der Beschwerdeführer einige "große" Fälle an, die er bearbeitet habe, gestand aber letztlich ein, dass es weder ihm noch der belangten Behörde möglich war eine genau Aufstellung seiner Arbeit nach so langer Zeit festzustellen. Weil die Behörde keine Aufzeichnungen getätigt habe, könne sie aber auch nicht nachweisen, dass der Beschwerdeführer die 50 % Außendienst nicht geleistet habe. Es werde noch darauf hingewiesen, dass er als Bezieher der höchsten Gefahrenzulage im Exekutivbereich von 66 % und bei entsprechender Arbeitsplatzverwendung dienstlich verpflichtet sei, mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst zu leisten und dies auch bis 01.07.2010 erfüllt habe.
10. Mit Schreiben vom 30.09.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht – ohne von der Möglichkeit eine Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – zur Entscheidung vor, wo es am selben Tag einlangte. Die belangte Behörde führte zu den Beschwerdeausführungen aus, hinsichtlich der Ungleichbehandlung sei auszuführen, zwar würden die vom Beschwerdeführer beim Bundeskriminalamt verrichteten Tätigkeiten vereinzelt die Voraussetzungen für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten, jedoch nicht in dem für die Zuerkennung von Schwerarbeitszeiten erforderlichen Ausmaß. Der von seinem Vorgesetzten bestätigte Außendienstanteil von mehr als 50 % bis zum Jahr 2006 sei auf Grund der im Bescheid dargestellten Umstände nicht als "wachespezifischer Außendienst" zu qualifizieren, habe es sich bei den vom Beschwerdeführer im Bundeskriminalamt vorgenommenen Tätigkeiten um solche gehandelt, welche die Erfordernisse von Schwerarbeiten sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht nicht erfüllen würden. Insbesondere würden die Tätigkeiten kein besonderes Gefahrenelement aufweisen, welches aber eine unbedingte Voraussetzung für die Zuerkennung von Schwerarbeitsmonaten darstelle. Dass die vom Beschwerdeführer in den genannten großen Wirtschaftsfällen verrichteten Tätigkeiten seien größtenteils Ermittlungstätigkeiten und Vernehmungen gewesen, welche keine Tätigkeiten mit besonders hohen gefahren, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden größeren Gefahren übersteige, einhergegangen seien, habe weder vom Beschwerdeführer oder den Vorgesetzten bestätigt werden können noch gehe dies aus den Arbeitsplatzbeschreibungen des Beschwerdeführers hervor.
11. Am 14.03.2017 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in der der gegenständliche Sachverhalt eingehend erörtert wurde.
Zu Beginn der Verhandlung wurde der Beschwerdeantrag dahingehend eingeschränkt, dass die Zeiten ab dem 01.07.2010 nicht zur Feststellung als Schwerarbeitsmonate begehrt werden.
Im Zuge der Verhandlung beantragte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer, die Einvernahme des Stellvertreters des Beschwerdeführers, XXXX, per Adresse XXXX sowie des XXXX, per Adresse XXXX. Letzterer sei oberster Personalvertreter und mit der allgemeinen Situation bei der WIPO vertraut.Im Zuge der Verhandlung beantragte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer, die Einvernahme des Stellvertreters des Beschwerdeführers, römisch 40 , per Adresse römisch 40 sowie des römisch 40 , per Adresse römisch 40 . Letzterer sei oberster Personalvertreter und mit der allgemeinen Situation bei der WIPO vertraut.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Beschwerdeführer steht als Exekutivbeamter in einem aufrechten Bundesdienstverhältnis (Bundesministerium für Inneres). Ausgehend von der Vollendung seines 40. Lebensjahres am 27.02.1996 war er bis 31.03.2001 sowie vom 01.08.2001 bis 21.05.2002 bei der Bundespolizeidirektion Wien, Wirtschaftspolizei, tätig. Vom 01.04.2001 bis 31.07.2001 sowie ab 22.05.2002 wurde er im neueingerichteten Bundeskriminalamt dienstverwendet.
Ausgehend vom Monatsersten, der dem Tag der Vollendung seines 40. Lebensjahres folgt, bis zum Monatsletzten, der dem Einlangen seines Antrags folgt, wurden dem Beschwerdeführer folgende Gefahrenzulagen angewiesen:
01.03.1996 bis 31.05.2001 12,06 %
01.06.2001 bis 01.07.2001 7,30 %
01.08.2001 bis 30.06.2014 12,06 %
In den der Dienstbehörde (für Teile des entscheidungsrelevanten Zeitraums) vorliegenden Arbeitsplatzbeschreibungen, nämlich für seine Tätigkeit als
werden jeweils in Punkt 7.1. folgende Tätigkeiten des betreffenden Arbeitsplatzes sowie deren (jeweils in Klammer wiedergegebenes) zeitliches Ausmaß aufgelistet:
Seine überwiegende Haupttätigkeit im Bundeskriminalamt war die (Leitung der) Bearbeitung von großen Wirtschaftskriminalfällen, wozu insbesondere die Planung und Durchführung zahlreicher Vernehmungen, die Aufnahme von Anzeigen sowie von Hausdurchsuchungen und -erhebungen, von Sicherstellungen und Auswertungen von Unterlagen, von Telefonüberwachungen, Kontoöffnungen, Fahndungsdiensten und Festnahmen gehörten.
Abgesehen von den Angaben in der Arbeitsplatzbeschreibung steht Folgendes fest:
Im Zeitraum von 2002 bis 2005 verrichtete der Beschwerdeführer auch operative Tätigkeiten, diese umfassten ca. 50% des Arbeitsplatzes. Eine erhebliche Lebensgefahr war damit jedoch nicht verbunden. Nach 2005 lag die eigene operative Tätigkeit des Beschwerdeführers unter 50 %, hiebei bestand keine besondere Gefährdung als Wirtschaftskriminalbeamter.
Dabei gehörte insbesondere zu seinen Aufgaben:
Externe Wege wie zB in Buchhaltungen, um dort Belege einzusehen, oder Zeugenbefragungen durchzuführen zu einem Steuerberater bzw. zu anderen Behörden (zB. Finanzstrafbehörden) zu gehen. Bei Täterausforschungen und Vorerhebungen ist der Beschwerdeführer immer vor Ort, etwa um Adressen anzusehen oder Zwangsmaßnahmen (z.B. Festnahme) durchzuführen oder Wertgegenstände (zB. Teppiche, Schmuck etc.) sicherzustellen. Er muss auch Unterlagen zum Gerichtssachverständigen bringen. Sollte ein Täter ins Ausland flüchten und wird er dort festgenommen, so muss dieser auch wieder nach Österreich zurückgebracht werden.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Verfahrensgang und unstrittige Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, aus dem Gerichtsakt und der durchgeführten Verhandlung:
Die Feststellungen hinsichtlich der Quantifizierung vor 2005 bzw nach 2005 ergeben sich aus der Angaben des Zeugen MR Mag. XXXX, die insbesondere deshalb glaubwürdig sind, weil der Zeuge nach eigenen Angaben - die auch nicht bestritten wurden - seit 01.02.2003 ein Vorgesetzter des Beschwerdeführers ist und daher umfassende Einblicke in die Tätigkeiten des Beschwerdeführers hat. Da er ein Vorgesetzter des Beschwerdeführers ist, ist es nach Ansicht des Gerichtes unerheblich, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen noch einen Referatsleiter, der die Aufsicht über die Tätigkeit des Beschwerdeführers hatte, gab. Dieser wurde ca. 2006 abgezogen, dann wurde die Tätigkeit des Beschwerdeführers verstärkt durch den Zeuge beaufsichtigt. Auch war für das Gericht kein Grund ersichtlich, warum der Zeuge hinsichtlich der Quantifizierung nicht die Wahrheit angeben sollte.Die Feststellungen hinsichtlich der Quantifizierung vor 2005 bzw nach 2005 ergeben sich aus der Angaben des Zeugen MR Mag. römisch 40 , die insbesondere deshalb glaubwürdig sind, weil der Zeuge nach eigenen Angaben - die auch nicht bestritten wurden - seit 01.02.2003 ein Vorgesetzter des Beschwerdeführers ist und daher umfassende Einblicke in die Tätigkeiten des Beschwerdeführers hat. Da er ein Vorgesetzter des Beschwerdeführers ist, ist es nach Ansicht des Gerichtes unerheblich, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen noch einen Referatsleiter, der die Aufsicht über die Tätigkeit des Beschwerdeführers hatte, gab. Dieser wurde ca. 2006 abgezogen, dann wurde die Tätigkeit des Beschwerdeführers verstärkt durch den Zeuge beaufsichtigt. Auch war für das Gericht kein Grund ersichtlich, warum der Zeuge hinsichtlich der Quantifizierung nicht die Wahrheit angeben sollte.
Die Feststellung, dass keine erhebliche Lebensgefahr bzw. besondere Gefährdung bestand, gründet sich ebenso auf die schlüssigen Ausführungen des Zeugen. Der Zeuge erläuterte lebensnah, schlüssig und daher glaubwürdig, dass die Verdächtigten hinsichtlich ihrer potentiellen Gefährlichkeit vorab einem einer Art Check in Bezug auf die zu erwartenden Gefahrenpotentiale unterzogen werden würden. Für gefährliche Situationen gebe es Spezialeinheiten. Er selbst habe sich nie besonders gefährdet gefühlt, jedenfalls nicht als Wirtschaftskriminalbeamter. Ganz anders sei das davor bei der Sicherheitswache gewesen, da habe man auch zB mit Einbrechern zu tun. Der Zeuge erläuterte, dass gefährliche Situationen stets planbar und vorhersehbar gewesen seien, anders als in den Jahren davor bei der Sicherheitswache (z.B. Betretung eines Einbrechers auf frischer Tat). Diese Einschätzung ist ebenso nachvollziehbar und somit glaubwürdig.
Der Zeuge führte aus, dass er für die Außentätigkeit des Beschwerdeführers keine Lebensgefahr gesehen habe, und hinterließ bei Gericht einen durchaus glaubwürdigen Eindruck, da er auch immer wieder lebensnah einräumte, dass natürlich nie auszuschließen sei, dass auch bei einer unscheinbaren Situation eine abstrakte Gefahr bestehe. Dies ändert jedoch nach Ansicht des Gerichtes nichts an der Tatsache, dass in concreto keine besondere Gefährdung bestand, auch wenn es generell immer eine abstrakte Lebensgefahr gibt.
Die Aufgaben des Beschwerdeführers ergaben sich teils aus der Arbeitsplatzbeschreibung, teils aus den größtenteils glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in Bezug auf die geschilderten Alltagbeispiele und aus den glaubwürdigen Ausführungen des zeugenschaftlich befragten Vorgesetzten.
Als nicht glaubwürdig und wenig lebensnahe musste das Bundesverwaltungsgericht die Ausführungen des Beschwerdeführers qualifizieren, welcher schilderte, dass bei einer Hausdurchsuchung in seiner Anwesenheit Maschinenpistolen gefunden worden seien. Man könne nie ausschließen, dass diese Waffen gegen einen verwendet werden könnten. Auch führte er abstrakt aus, dass auch Terrorismus ein Thema sein könne bzw werden könne. Gefragt, dies zu präzisieren, antwortete er, bei den ganz großen Fällen, wo es diese Verquickung gebe, sei diese Szene gegeben. Auch die normale Hauserhebung werde zu einem Streitgespräch, dies könne mit einer Festnahme enden. Mit diesen Ausführungen gelang es dem Beschwerdeführer nicht eine im Vergleich mit der Tätigkeit als Sicherheitswache über die abstrakte Lebensgefahr hinausgehende besondere Gefahr darzutun, zumal der Zeuge als Vorgesetzter glaubhaft ausführte, er könne sich beim besten Willen nicht erinnern, dass es eine Hausdurchsuchung gegeben habe, bei welcher Maschinenpistolen oder Handgranaten gefunden worden seien. Es habe ein einziges Mal eine Situation gegeben, als man eine geladene Pistole in einer Schublade gefunden habe. Daraus lässt sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedoch keine konkrete und regelmäßige Lebensgefahr für den Beschwerdeführer bei seinen operativen Außeneinsätzen ableiten.
Der Zeuge führte schließlich auch glaubwürdig aus, dass sich der Tätigkeitsschwerpunkt nach dem Jahr 2005 in Richtung internationale Schreibtischarbeit (Kontakt zu Interpol) verlagert habe, sodass die in der Arbeitsplatzbeschreibung angeführte Quantifizierung im Ausmaß von lediglich 5 Prozent zu tief angesetzt sei, selbst 10 Prozent wären zu wenig. Umgekehrt hätten sich die eigenen operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers unter der 50%-Marke befunden.
Zum am Ende der mündlichen Beschwerdeverhandlung gestellten Beweisantrag der zeugenschaftlichen Einvernahme des Stellvertreters des Beschwerdeführers XXXX, ist auszuführen, dass bereits aus den Schilderungen des Beschwerdeführers in Bezug auf seine Tätigkeit in Zusammenschau mit den Aussagen des zeugenschaftlich befragten Vorgesetzen keine erhebliche Gefahr erblickt werden konnte, und das Gericht bereits aufgrund der Aussagen des Zeugen und auch des Beschwerdeführers selbst einen umfassenden Eindruck gewinnen konnte. Die Einvernahme war daher nicht mehr notwendig.Zum am Ende der mündlichen Beschwerdeverhandlung gestellten Beweisantrag der zeugenschaftlichen Einvernahme des Stellvertreters des Beschwerdeführers römisch 40 , ist auszuführen, dass bereits aus den Schilderungen des Beschwerdeführers in Bezug auf seine Tätigkeit in Zusammenschau mit den Aussagen des zeugenschaftlich befragten Vorgesetzen keine erhebliche Gefahr erblickt werden konnte, und das Gericht bereits aufgrund der Aussagen des Zeugen und auch des Beschwerdeführers selbst einen umfassenden Eindruck gewinnen konnte. Die Einvernahme war daher nicht mehr notwendig.
Zum Beweisantrag der zeugenschaftlichen Einvernahme des XXXX ist auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, dass ein oberster Personalvertreter einen besseren Einblick in die Situation bei der WIPO haben sollte, als der einvernommene Zeuge, der selbst als Kriminalbeamter der WIPO tätig gewesen ist und als Vorgesetzter des Beschwerdeführers fungiert..Zum Beweisantrag der zeugenschaftlichen Einvernahme des römisch 40 ist auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, dass ein oberster Personalvertreter einen besseren Einblick in die Situation bei der WIPO haben sollte, als der einvernommene Zeuge, der selbst als Kriminalbeamter der WIPO tätig gewesen ist und als Vorgesetzter des Beschwerdeführers fungiert..
Die begehrten Einvernahmen konnten somit unterbleiben.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
§ 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) lautet:Paragraph 15 b, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) lautet:
"(1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.
(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.
(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.
(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."(4) Paragraph 15, Absatz 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."
§ 1 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten lautet:Paragraph eins, der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten lautet:
"§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass"§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006,, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass
1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, jede in Paragraph 50, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;
2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;
3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach Paragraph 5, an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Ziffer 2, von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;
4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von
a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, unda) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), Bundesgesetzblatt Nr. 566 aus 1991,, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und
b) Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht."b) Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 38 aus 1997,, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach Litera a, maßgebenden entspricht."
Als wachespezifisch und somit als Schwerarbeit sind folglich jene Tätigkeiten, die mit besonders hohen Gefahren, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden üblichen Gefahren "erheblich" übersteigen, verbunden sind. Es muss sich bei den in Rede stehenden Tätigkeiten nach der Einordnung der gesetzlichen Bestimmung um solche handeln, die bezüglich ihres Belastungs- bzw. Gefahrengrades mit den übrigen, in der Schwerarbeitsverordnung als Schwerarbeit determinierten Tätigkeiten vergleichbar sind.
Eine weitere Voraussetzung für die Zuerkennung von Schwerarbeitsmonaten ist gemäß dem Erlass des Bundeskanzleramtes der Bezug einer höheren Gefahrenzulage (gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Inneres gemäß § 82 Abs. 3 GehG über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl. II Nr. 201/2005). Grundsätzlich kommen somit nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden ist, überhaupt als Schwerarbeitsmonate in Betracht. Diese Gefahrenzulage beträgt gemäß § 1 Abs. 1 der genannten Verordnung 9,13 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V.Eine weitere Voraussetzung für die Zuerkennung von Schwerarbeitsmonaten ist gemäß dem Erlass des Bundeskanzleramtes der Bezug einer höheren Gefahrenzulage (gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Inneres gemäß Paragraph 82, Absatz 3, GehG über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 201 aus 2005,). Grundsätzlich kommen somit nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden ist, überhaupt als Schwerarbeitsmonate in Betracht. Diese Gefahrenzulage beträgt gemäß Paragraph eins, Absatz eins, der genannten Verordnung 9,13 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf.
Zu überprüfen ist nun im gegenständlichen Fall die Zeit von 01.04.2001 bis 31.07.2001 sowie von 22.05.2002 bis 30.06.2010 (die Monate vom 27.02.1996 bis 31.03.2001 sowie von 01.08.2001 bis 21.05.2002 wurden bereits als Schwerarbeitsmonate festgestellt und sind von der Beschwerde nicht erfasst; weiters wurde der Beschwerdeantrag dahingehend eingeschränkt, dass die Zeiten ab dem 01.07.2010 nicht zur Feststellung als Schwerarbeitsmonate begehrt wurden):
Wie festgestellt erhielt der Beschwerdeführer die wie oben ausgeführte vorausgesetzte Gefahrenzulage in Höhe von 9,13 % in der relevanten Zeit von 01.04.2001 bis 31.05.2001 (12,06 %) und von 22.05.2002 bis 30.06.2010 (12,06 %). Somit können grundsätzlich nur noch diese Monate für eine allfällige Zuerkennung als Schwerarbeitsmonate in Frage kommen.
Für diesen Zeitraum ist nun zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer wachespezifische Tätigkeiten wie oben ausgeführt in einem Ausmaß von zumindest 50 % zu bewältigen hatte. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, kann für die Jahre nach 2005 bereits deshalb keine Schwerarbeit erkannt werden, weil gegenständlich schon das Gesamtausmaß der operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers nicht einmal die 50%-Marke erreicht, sondern höchstens 45%. Von diesen 45% sind zudem jene Tätigkeiten abzuziehen, die lediglich als Botendienste oder Kontaktpflege mit anderen Behörden zu werten sind. Solche Tätigkeiten stellen dann keinen wachespezifischen Außendienst dar, wenn das ansonsten mit der polizeilichen Vollzugstätigkeit typischerweise verbundene Einsatzrisiko ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu VwGH 19.12.2001, 96/12/0228, das sich auf den exekutiven Außendienst bezieht). Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass bei gewissen operativen Tätigkeiten, wie zum Steuerberater bzw. zu anderen Behörden zu gehen oder Unterlagen zum Gerichtssachverständigen zu bringen, nicht ein mit der polizeilichen Vollzugstätigkeit typischerweise verbundenes Einsatzrisiko erkannt werden kann, sodass diese Tätigkeiten keinen wachspezifischen Außendienst darstellen. Da dies auch für die Zeiten vor dem Jahr 2005 gilt, in denen das Ausmaß der operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers mit 50% angegeben wurde, ergibt sich somit im gegenständlichen Beschwerdefall in Bezug auf alle beschwerdegegenständlichen Zeiten das Gesamtbild, dass in Bezug auf mehr als die Hälfte der monatlichen Dienstzeit keine besonders hohe Lebensgefahr gegeben war, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden üblichen Gefahren "in erheblichem Ausmaß" übersteigt.Für diesen Zeitraum ist nun zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer wachespezifische Tätigkeiten wie oben ausgeführt in einem Ausmaß von zumindest 50 % zu bewältigen hatte. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, kann für die Jahre nach 2005 bereits deshalb keine Schwerarbeit erkannt werden, weil gegenständlich schon das Gesamtausmaß der operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers nicht einmal die 50%-Marke erreicht, sondern höchstens 45%. Von diesen 45% sind zudem jene Tätigkeiten abzuziehen, die lediglich als Botendienste oder Kontaktpflege mit anderen Behörden zu werten sind. Solche Tätigkeiten stellen dann keinen wachespezifischen Außendienst dar, wenn das ansonsten mit der polizeilichen Vollzugstätigkeit typischerweise verbundene Einsatzrisiko ausgeschlossen werden kann vergleiche dazu VwGH 19.12.2001, 96/12/0228, das sich auf den exekutiven Außendienst bezieht). Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass bei gewissen operativen Tätigkeiten, wie zum Steuerberater bzw. zu anderen Behörden zu gehen oder Unterlagen zum Gerichtssachverständigen zu bringen, nicht ein mit der polizeilichen Vollzugstätigkeit typischerweise verbundenes Einsatzrisiko erkannt werden kann, sodass diese Tätigkeiten keinen wachspezifischen Außendienst darstellen. Da dies auch für die Zeiten vor dem Jahr 2005 gilt, in denen das Ausmaß der operativen Tätigkeiten des Beschwerdeführers mit 50% angegeben wurde, ergibt sich somit im gegenständlichen Beschwerdefall in Bezug auf alle beschwerdegegenständlichen Zeiten das Gesamtbild, dass in Bezug auf mehr als die Hälfte der monatlichen Dienstzeit keine besonders hohe Lebensgefahr gegeben war, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden üblichen Gefahren "in erheblichem Ausmaß" übersteigt.
Die Beschwerde war daher abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Gefahrenzulage, gefährliche Tätigkeiten, Ruhestandsversetzung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W129.2115293.2.00Zuletzt aktualisiert am
28.08.2017
