TE Bvwg Erkenntnis 2020/10/15 W276 2194720-1

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter VizePräs Dr. Michael SACHS als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , XXXX , vertreten durch RA Dr. Bettina HÖRTNER, Landhausgasse 4, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom XXXX , Zl. XXXX zu Recht: Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter VizePräs Dr. Michael SACHS als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch RA Dr. Bettina HÖRTNER, Landhausgasse 4, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom römisch 40 , Zl. römisch 40 zu Recht:

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid vom XXXX , XXXX ersatzlos behoben.Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid vom römisch 40 , römisch 40 ersatzlos behoben.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.

Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom XXXX wendet sich gegen die XXXX (beschwerdeführende Partei, „bfP“) als Beschuldigte. Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet auszugsweise wie folgt:1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom römisch 40 wendet sich gegen die römisch 40 (beschwerdeführende Partei, „bfP“) als Beschuldigte. Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet auszugsweise wie folgt:

„Die XXXX (nachfolgend: „ XXXX “), ein konzessioniertes Kreditunternehmen mit Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgende Gesetzesverstöße zu verantworten: „Die römisch 40 (nachfolgend: „ römisch 40 “), ein konzessioniertes Kreditunternehmen mit Geschäftsanschrift römisch 40 , hat als juristische Person folgende Gesetzesverstöße zu verantworten:

I. Die XXXX hat es in nachstehend angeführten Fällen I.1. bis I.9. systematisch unterlassen, im Hinblick auf Hochrisikokunden mit Offshore-Bezug, risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers dieser Kunden zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sein konnte zu wissen wer der wirtschaftliche Eigentümer dieser Kunden ist. Im Fall von juristischen Personen oder von Trusts schließt dies risikobasierte und angemessene Maßnahmen ein, um die Eigentums- und die Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen. römisch eins. Die römisch 40 hat es in nachstehend angeführten Fällen römisch eins.1. bis römisch eins.9. systematisch unterlassen, im Hinblick auf Hochrisikokunden mit Offshore-Bezug, risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers dieser Kunden zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sein konnte zu wissen wer der wirtschaftliche Eigentümer dieser Kunden ist. Im Fall von juristischen Personen oder von Trusts schließt dies risikobasierte und angemessene Maßnahmen ein, um die Eigentums- und die Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen.

[…]

II. Die XXXX hat im Zeitraum 01.01.2014 bis jedenfalls 23.12.2016, zur Erfüllung ihrer Pflichten, nämlich risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers des Kunden zu ergreifen, systematisch Treuhänder bzw. Treuhandgesellschaften, welche ihren Sitz in Liechtenstein haben, eingesetzt, welche eine gleichwertige Erfüllung der genannten Pflichten bezweifeln lassen, obwohl der XXXX diesbezügliche Hinweise vorlagen. Dies wird durch die unter Spruchpunkt I. angeführten Testfälle bestätigt. römisch zwei. Die römisch 40 hat im Zeitraum 01.01.2014 bis jedenfalls 23.12.2016, zur Erfüllung ihrer Pflichten, nämlich risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers des Kunden zu ergreifen, systematisch Treuhänder bzw. Treuhandgesellschaften, welche ihren Sitz in Liechtenstein haben, eingesetzt, welche eine gleichwertige Erfüllung der genannten Pflichten bezweifeln lassen, obwohl der römisch 40 diesbezügliche Hinweise vorlagen. Dies wird durch die unter Spruchpunkt römisch eins. angeführten Testfälle bestätigt.

Im Rahmen der Einzelfallprüfung hat sich gezeigt, dass die natürlichen Personen, die als Treuhänder oder für die Treuhandgesellschaft handeln, in sämtlichen Fällen auch gleichzeitig als vertretungsbefugte natürliche Personen des Kunden auftreten, wobei es sich hier durchgängig um Hochrisikokunden mit Offshore-Bezug handelt. Diese Vorgehensweise wurde im Rahmen der Länderprüfung Liechtenstein durch XXXX stark kritisiert (ON 33, Rz 5, 406f). Im Rahmen der Einzelfallprüfung hat sich gezeigt, dass die natürlichen Personen, die als Treuhänder oder für die Treuhandgesellschaft handeln, in sämtlichen Fällen auch gleichzeitig als vertretungsbefugte natürliche Personen des Kunden auftreten, wobei es sich hier durchgängig um Hochrisikokunden mit Offshore-Bezug handelt. Diese Vorgehensweise wurde im Rahmen der Länderprüfung Liechtenstein durch römisch 40 stark kritisiert (ON 33, Rz 5, 406f).

In der XXXX waren im Zeitraum 01.01.2014 bis jedenfalls 23.12.2016 keinerlei Systeme bzw. Prozesse definiert bzw. implementiert, um zu veranlassen, dass die maßgeblichen Kopien der Daten hinsichtlich der Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden sowie andere maßgebliche Unterlagen über die Identität des Kunden oder des wirtschaftlichen Eigentümers von den Treuhändern bzw. Treuhandgesellschaften auf Ersuchen der XXXX unverzüglich weitergeleitet werden. Vielmehr konnte die XXXX aus Vertraulichkeitsgründen regelmäßig nur Einsicht in den von den Treuhändern bzw. Treuhandgesellschaften zum Kunden angelegten Sorgfaltspflichtakt nehmen und war auf die Erstellung eines Aktenvermerks hierüber beschränkt. Bei diesen AVen handelte es sich regelmäßig lediglich um eine fragmentarische und oberflächliche Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden, welche zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines Hochrisikokunden nicht ausreichend ist. In der römisch 40 waren im Zeitraum 01.01.2014 bis jedenfalls 23.12.2016 keinerlei Systeme bzw. Prozesse definiert bzw. implementiert, um zu veranlassen, dass die maßgeblichen Kopien der Daten hinsichtlich der Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden sowie andere maßgebliche Unterlagen über die Identität des Kunden oder des wirtschaftlichen Eigentümers von den Treuhändern bzw. Treuhandgesellschaften auf Ersuchen der römisch 40 unverzüglich weitergeleitet werden. Vielmehr konnte die römisch 40 aus Vertraulichkeitsgründen regelmäßig nur Einsicht in den von den Treuhändern bzw. Treuhandgesellschaften zum Kunden angelegten Sorgfaltspflichtakt nehmen und war auf die Erstellung eines Aktenvermerks hierüber beschränkt. Bei diesen AVen handelte es sich regelmäßig lediglich um eine fragmentarische und oberflächliche Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden, welche zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines Hochrisikokunden nicht ausreichend ist.

Trotz des Vorliegens der oben skizzierten, besonders risikoreichen Personenkonstellationen und dem damit verbundenen zusätzlich erhöhten Risiko wurden durch die XXXX nicht einmal Kontrollmaßnahmen gesetzt (bspw. stichprobenartige Überprüfung der Erfüllung der Pflichten durch die Treuhänder bzw. Treuhandgesellschaften), um das bestehende, erhöhte Risiko angemessen zu begrenzen. Trotz des Vorliegens der oben skizzierten, besonders risikoreichen Personenkonstellationen und dem damit verbundenen zusätzlich erhöhten Risiko wurden durch die römisch 40 nicht einmal Kontrollmaßnahmen gesetzt (bspw. stichprobenartige Überprüfung der Erfüllung der Pflichten durch die Treuhänder bzw. Treuhandgesellschaften), um das bestehende, erhöhte Risiko angemessen zu begrenzen.

III. Die XXXX hat es im Zeitraum 18.02.2015 bis 07.07.2016 unterlassen im Hinblick auf den Kunden XXXX unverzüglich gemäß § 41 Abs. 1 BWG eine Verdachtsmeldung an das Bundeskriminalamt 7.2-FIU zu erstatten. römisch drei. Die römisch 40 hat es im Zeitraum 18.02.2015 bis 07.07.2016 unterlassen im Hinblick auf den Kunden römisch 40 unverzüglich gemäß Paragraph 41, Absatz eins, BWG eine Verdachtsmeldung an das Bundeskriminalamt 7.2-FIU zu erstatten.

Im Rahmen der VOP wurde auffällige Transaktionen auf den Konten der XXXX festgestellt, welche für die Personen XXXX sowie XXXX abgewickelt wurden. Im Rahmen der VOP wurde auffällige Transaktionen auf den Konten der römisch 40 festgestellt, welche für die Personen römisch 40 sowie römisch 40 abgewickelt wurden.

Die auffälligen Transaktionen fanden im Zeitraum von 18.02.2015 (Transaktion iHV USD 900.000, Auftraggeber XXXX bei XXXX , XXXX ) bis 07.07.2016 (Rückleitung einer Transaktion iHv EUR 100.000 aus Reputationsgründen durch die XXXX ) statt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die XXXX Verdachtsmeldung erstatten müssen. Die auffälligen Transaktionen fanden im Zeitraum von 18.02.2015 (Transaktion iHV USD 900.000, Auftraggeber römisch 40 bei römisch 40 , römisch 40 ) bis 07.07.2016 (Rückleitung einer Transaktion iHv EUR 100.000 aus Reputationsgründen durch die römisch 40 ) statt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die römisch 40 Verdachtsmeldung erstatten müssen.

Schließlich wurde von der FMA am 23.02.2017 Verdachtsmeldung an das Bundeskriminalamt 7.2-FIU erstattet (ON 7).

Zu den Spruchpunkten I. bis III. Zu den Spruchpunkten römisch eins. bis römisch drei.

Der Beginn des Tatzeitraums in den Spruchpunkten (I. bis III.) ergibt sich mit In-Kraft-Treten der Bestimmungen zur Strafbarkeit der juristischen Person per 01.01.2014. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend der Spruchpunkte I.1. und I.3. und II. stellt auf den Zeitpunkt der Beendigung der VOPen der FMA bzw. XXXX , somit auf den 23.12.2016 ab. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend der Spruchpunkte I.2. und I.4. bis I.9. stellt auf die jeweilige Beendigung der Geschäftsbeziehung ab. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend des Spruchpunkts III. stellt auf den Zeitpunkt ab, wo die XXXX spätestens Verdachtsmeldung hätte erstatten müssen. Der Beginn des Tatzeitraums in den Spruchpunkten (römisch eins. bis römisch drei.) ergibt sich mit In-Kraft-Treten der Bestimmungen zur Strafbarkeit der juristischen Person per 01.01.2014. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend der Spruchpunkte römisch eins.1. und römisch eins.3. und römisch zwei. stellt auf den Zeitpunkt der Beendigung der VOPen der FMA bzw. römisch 40 , somit auf den 23.12.2016 ab. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend der Spruchpunkte römisch eins.2. und römisch eins.4. bis römisch eins.9. stellt auf die jeweilige Beendigung der Geschäftsbeziehung ab. Das Ende des Tatzeitraums der Gesetzesverletzungen betreffend des Spruchpunkts römisch drei. stellt auf den Zeitpunkt ab, wo die römisch 40 spätestens Verdachtsmeldung hätte erstatten müssen.

Die in den Spruchpunkten (I. bis III.) angeführten Dokumente (ON´s) bilden einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses. Die in den Spruchpunkten (römisch eins. bis römisch drei.) angeführten Dokumente (ON´s) bilden einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses.

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen: Die Verantwortlichkeit der römisch 40 ergibt sich folgendermaßen:

Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht. Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der römisch 40 (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die römisch 40 tätige Person ermöglicht.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.: § 40 Abs. 2a Z 1 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 und hinsichtlich I.2. und I.3. und I.4. und I.5. iVm § 40 Abs. 2e BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 Zu römisch eins.: Paragraph 40, Absatz 2 a, Ziffer eins, BWG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 532 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013, in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, und hinsichtlich römisch eins.2. und römisch eins.3. und römisch eins.4. und römisch eins.5. in Verbindung mit Paragraph 40, Absatz 2 e, BWG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 532 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013,

Zu II.: § 40 Abs. 8 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 1 Z 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 Zu römisch zwei.: Paragraph 40, Absatz 8, BWG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 532 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013, in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 3, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016,

Zu III.: § 41 Abs. 1 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 Zu römisch drei.: Paragraph 41, Absatz eins, BWG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 532 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013, in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 4 und Absatz 2, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016,

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Gemäß §§ Gemäß Paragraphen

414.000 Euro

§ 35 Abs. 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 22 Abs. 8 FMABGParagraph 35, Absatz 3, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz 2, FM-GwG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 8, FMABG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

? 41.400 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

? 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für -.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

455.400 Euro.“

2. Diesem Straferkenntnis gingen eine von der belBeh im Zeitraum 06.04.2016 bis 15.04.2016 in den Räumlichkeiten der bfP durchgeführte Vor-Ort-Prüfung gemäß § 3 Abs. 9 BWG sowie eine von der XXXX („Wirtschaftsprüfung GmbH“) im Auftrag der belBeh gemäß § 70 Abs. 2a BWG im Zeitraum 04.05.2016 bis 23.12.2016 durchgeführte Überprüfung der implementierten Systeme und Kontrolleinrichtungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Sinne der §§ 40 bis 41 BWG voran. Die Ergebnisse dieser Überprüfung wurden von der Wirtschaftsprüfung GmbH im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme dargestellt und der bfP schriftlich zur Kenntnis gebracht. 2. Diesem Straferkenntnis gingen eine von der belBeh im Zeitraum 06.04.2016 bis 15.04.2016 in den Räumlichkeiten der bfP durchgeführte Vor-Ort-Prüfung gemäß Paragraph 3, Absatz 9, BWG sowie eine von der römisch 40 („Wirtschaftsprüfung GmbH“) im Auftrag der belBeh gemäß Paragraph 70, Absatz 2 a, BWG im Zeitraum 04.05.2016 bis 23.12.2016 durchgeführte Überprüfung der implementierten Systeme und Kontrolleinrichtungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Sinne der Paragraphen 40 bis 41 BWG voran. Die Ergebnisse dieser Überprüfung wurden von der Wirtschaftsprüfung GmbH im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme dargestellt und der bfP schriftlich zur Kenntnis gebracht.

3. Mit Schreiben vom 13.02.2017 brachte die bfP eine Stellungnahme zur gutachterlichen Stellungnahme ein.

4. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2017 leitete die belBeh das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ein.

5. Nach Einlangen der schriftlichen Rechtfertigung der bfP vom 18.10.2017 stellte die belBeh das gegen die bfP geführte Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der unter den Punkten I.1., I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., I.8., I.11., I.18., I.19. und II.1. bis II.17. der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2017 erhobenen Vorwürfe gemäß § 45 Abs. 1 VStG ein. Dies wurde der bfP mit Schreiben der belBeh vom 19.04.2018 zur Kenntnis gebracht. 5. Nach Einlangen der schriftlichen Rechtfertigung der bfP vom 18.10.2017 stellte die belBeh das gegen die bfP geführte Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der unter den Punkten römisch eins.1., römisch eins.3., römisch eins.4., römisch eins.5., römisch eins.6., römisch eins.7., römisch eins.8., römisch eins.11., römisch eins.18., römisch eins.19. und römisch zwei.1. bis römisch zwei.17. der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2017 erhobenen Vorwürfe gemäß Paragraph 45, Absatz eins, VStG ein. Dies wurde der bfP mit Schreiben der belBeh vom 19.04.2018 zur Kenntnis gebracht.

6. Am XXXX erließ die belBeh sodann das oben angeführte Straferkenntnis, welches der bfP am XXXX zugestellt wurde. 6. Am römisch 40 erließ die belBeh sodann das oben angeführte Straferkenntnis, welches der bfP am römisch 40 zugestellt wurde.

7. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 11.04.2018, bei der belBeh am selben Tag eingelangt, mit welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und die Aufhebung der Verwaltungsstrafe sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt werden. Die Beschwerde wendet zusammengefasst eine mangelnde Tatbestandsmäßigkeit der zur Bestrafung herangezogenen Normen, unrichtige Tatsachenfeststellungen, eine unrichtige Beweiswürdigung, eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und eine unrichtige rechtliche Beurteilung ein und richtete sich gegen die Strafbemessung.

8. Mit Beschluss vom 11.12.2018 wurde das Verfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG ausgesetzt, da eine ordentliche Revision zur Frage der Strafbarkeit der juristischen Person, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die sich auch im vorliegenden Verfahren stellte – nämlich ob es eines Straferkenntnisses bzw. Ermittlungen und Feststellungen zum Verhalten der zurechenbaren natürlichen Person durch die belangte Behörde bedarf –, zu Ro 2018/02/0023 am VwGH anhängig war. Diese Revision wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 29.03.2019 entschieden und dem BVwG am 08.04.2019 zugestellt. Das gegenständliche Verfahren wurde mit 09.04.2019 gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG fortgesetzt, die Parteien wurden davon in Kenntnis gesetzt. 8. Mit Beschluss vom 11.12.2018 wurde das Verfahren gemäß Paragraph 34, Absatz 3, VwGVG ausgesetzt, da eine ordentliche Revision zur Frage der Strafbarkeit der juristischen Person, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die sich auch im vorliegenden Verfahren stellte – nämlich ob es eines Straferkenntnisses bzw. Ermittlungen und Feststellungen zum Verhalten der zurechenbaren natürlichen Person durch die belangte Behörde bedarf –, zu Ro 2018/02/0023 am VwGH anhängig war. Diese Revision wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 29.03.2019 entschieden und dem BVwG am 08.04.2019 zugestellt. Das gegenständliche Verfahren wurde mit 09.04.2019 gemäß Paragraph 34, Absatz 3, VwGVG fortgesetzt, die Parteien wurden davon in Kenntnis gesetzt.

9. Am 24.07.2019 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.

10. Das BVwG erließ am 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E ein Erkenntnis, mit der die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen wurde, dass es im Spruch wie folgt zu lauten habe:

„Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen: „Die Verantwortlichkeit der römisch 40 ergibt sich folgendermaßen:

Der in den angeführten Tatzeiträumen, nämlich zu Spruchpunkt I.1. und I.3 vom 01.01.2014 bis zum 23.12.2016, zu Spruchpunkt I.2. vom 01.01.2014 bis zum 21.12.2016, zu Spruchpunkt I.4. vom 01.01.2014 bis zum 14.10.2016, zu Spruchpunkt I.5., I.6. und I.7. vom 01.01.2014 bis zum 03.11.2016, zu Spruchpunkt I.8. vom 03.09.2014 bis zum 31.08.2016, zu Spruchpunkt I.9. vom 03.09.2016 bis zum 04.08.2016, zu Spruchpunkt II. vom 01.01.2014 bis zum 23.12.2016, zu Spruchpunkt III. vom 18.02.2015 bis zum 07.07.2016, zum verantwortlichen Beauftragen gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellte XXXX hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht.“Der in den angeführten Tatzeiträumen, nämlich zu Spruchpunkt römisch eins.1. und römisch eins.3 vom 01.01.2014 bis zum 23.12.2016, zu Spruchpunkt römisch eins.2. vom 01.01.2014 bis zum 21.12.2016, zu Spruchpunkt römisch eins.4. vom 01.01.2014 bis zum 14.10.2016, zu Spruchpunkt römisch eins.5., römisch eins.6. und römisch eins.7. vom 01.01.2014 bis zum 03.11.2016, zu Spruchpunkt römisch eins.8. vom 03.09.2014 bis zum 31.08.2016, zu Spruchpunkt römisch eins.9. vom 03.09.2016 bis zum 04.08.2016, zu Spruchpunkt römisch zwei. vom 01.01.2014 bis zum 23.12.2016, zu Spruchpunkt römisch drei. vom 18.02.2015 bis zum 07.07.2016, zum verantwortlichen Beauftragen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellte römisch 40 hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die römisch 40 tätige Person ermöglicht.“

Die Revision wurde gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.Die Revision wurde gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für nicht zulässig erklärt.

11. Gegen dieses Erkenntnis des BVwG erhob die bfP mit Eingabe vom 25.09.2019 ao Revision an den VwGH.

12. Mit Erkenntnis vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 hob der VwGH das Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

13. Mit Antrag vom 11.02.2020, beim Gericht eingelangt am selben Tag, begehrte die bfP die Rückerstattung der gegen sie von der FMA mit Bescheid vom XXXX verhängten Geldstrafe samt den im Bescheid ausgewiesen Verfahrenskosten, die mit Erkenntnis des BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E mit geringfügigen Änderungen bestätigt wurde. 13. Mit Antrag vom 11.02.2020, beim Gericht eingelangt am selben Tag, begehrte die bfP die Rückerstattung der gegen sie von der FMA mit Bescheid vom römisch 40 verhängten Geldstrafe samt den im Bescheid ausgewiesen Verfahrenskosten, die mit Erkenntnis des BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E mit geringfügigen Änderungen bestätigt wurde.

14. Mit Beschluss des BVwG vom 08.05.2020 zu W276 2194720-1/53Z wurde dem Antrag Folge gegeben und die Rückzahlung der Geldstrafe zzgl der Verfahrenskosten angeordnet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

Die unter Pkt II des Erkenntnis des BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1 getroffenen Feststellungen werden unverändert auch dem hier gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt und werden im weiteren nur insofern wiedergegeben, als sie zur Behandlung der vom VwGH in seiner Entscheidung vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 enthaltenen Rechtsausführungen relevant sind:Die unter Pkt römisch zwei des Erkenntnis des BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1 getroffenen Feststellungen werden unverändert auch dem hier gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt und werden im weiteren nur insofern wiedergegeben, als sie zur Behandlung der vom VwGH in seiner Entscheidung vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 enthaltenen Rechtsausführungen relevant sind:

Die beschwerdeführende Partei ist ein konzessioniertes Kreditunternehmen mit der Geschäftsanschrift XXXX und war im Tatzeitraum eine Tochtergesellschaft der XXXX . (BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1, S. 17)Die beschwerdeführende Partei ist ein konzessioniertes Kreditunternehmen mit der Geschäftsanschrift römisch 40 und war im Tatzeitraum eine Tochtergesellschaft der römisch 40 . (BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1, S. 17)

Im Zuge der Vorbereitungen für diese VOPen teilte XXXX erneut seine Bestellung zum Verantwortlichen gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG der belangten Behörde mit. Die erste Bestellung erfolgte bereits per 01.01.2009, führte als 1. Punkt der Verantwortlichkeiten „Geldwäscherei gemäß BWG“ an. Diese Bestellung war am 20.01.2009 und am 21.01.2009 von XXXX einerseits und den Mitgliedern des Vorstands andererseits unterzeichnet und am 21.01.2009 an die belangte Behörde übermittelt worden. Auf der Urkunde wird zudem festgehalten: Im Zuge der Vorbereitungen für diese VOPen teilte römisch 40 erneut seine Bestellung zum Verantwortlichen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, letzter Satz VStG der belangten Behörde mit. Die erste Bestellung erfolgte bereits per 01.01.2009, führte als 1. Punkt der Verantwortlichkeiten „Geldwäscherei gemäß BWG“ an. Diese Bestellung war am 20.01.2009 und am 21.01.2009 von römisch 40 einerseits und den Mitgliedern des Vorstands andererseits unterzeichnet und am 21.01.2009 an die belangte Behörde übermittelt worden. Auf der Urkunde wird zudem festgehalten:

„Als Verantwortlicher sind Sie insbesondere berechtigt, zur Erfüllung Ihrer Obliegenheiten und in Ergänzung allgemein ergangener Dienstanweisungen spezielle Anweisungen für Ihren Verantwortungsbereich zu erlassen. Zudem sind Sie im Bereich Geldwäscherei berechtigt Kontoschließungen anzuordnen.“

Am 26.02.2010 wurde erneut ein Dokument mit derselben Bezeichnung von XXXX einerseits und den Mitgliedern des Vorstands andererseits unterzeichnet. Dieses enthält neben der Aufzählung der unterschiedlichen Verantwortungsbereiche den folgenden Passus:Am 26.02.2010 wurde erneut ein Dokument mit derselben Bezeichnung von römisch 40 einerseits und den Mitgliedern des Vorstands andererseits unterzeichnet. Dieses enthält neben der Aufzählung der unterschiedlichen Verantwortungsbereiche den folgenden Passus:

„In diesen Bereichen ist XXXX für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zuständig und trägt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung. „In diesen Bereichen ist römisch 40 für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zuständig und trägt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.

Als Verantwortlicher sind Sie insbesondere berechtigt, zur Erfüllung Ihrer Obliegenheiten und in Ergänzung allgemein ergangener Dienstanweisungen spezielle Anweisungen für Ihren Verantwortungsbereich zu erlas[s]en. Zudem sind Sie im Bereich Geldwäscherei berechtigt Kontoschließungen anzuordnen.“

Diese Urkunde wurde der FMA am 28.12.2010 übermittelt.

XXXX war jedenfalls von Beginn des Tatzeitraums bis zum 30.12.2016 im Vorstand, zuletzt als Vorstandsvorsitzender. XXXX war ebenso jedenfalls von Beginn des Tatzeitraums bis zum Ende des Tatzeitraums im Vorstand, das gleiche gilt für XXXX folgte XXXX als Vorstandsvorsitzender nach. römisch 40 war jedenfalls von Beginn des Tatzeitraums bis zum 30.12.2016 im Vorstand, zuletzt als Vorstandsvorsitzender. römisch 40 war ebenso jedenfalls von Beginn des Tatzeitraums bis zum Ende des Tatzeitraums im Vorstand, das gleiche gilt für römisch 40 folgte römisch 40 als Vorstandsvorsitzender nach.

XXXX arbeitete seit 1993 in der bfP und war seit 2001 der Leiter der Rechtsabteilung, die ab 2004 auch die Geldwäscheangelegenheiten zu bearbeiten hatte. Ab 2009 gab es eine eigene Compliance-Abteilung, die sich mit sämtlichen aufsichtsrechtlichen Belangen befasste. Er besucht regelmäßig Fortbildungsveranstaltungen, neue Erkenntnisse daraus gibt er an seine Mitarbeiter weiter. Alle Mitarbeiter müssen alle 1 bis 2 Jahre zu einer auffrischenden Schulung. römisch 40 arbeitete seit 1993 in der bfP und war seit 2001 der Leiter der Rechtsabteilung, die ab 2004 auch die Geldwäscheangelegenheiten zu bearbeiten hatte. Ab 2009 gab es eine eigene Compliance-Abteilung, die sich mit sämtlichen aufsichtsrechtlichen Belangen befasste. Er besucht regelmäßig Fortbildungsveranstaltungen, neue Erkenntnisse daraus gibt er an seine Mitarbeiter weiter. Alle Mitarbeiter müssen alle 1 bis 2 Jahre zu einer auffrischenden Schulung.

Als Geldwäschebeauftragter verfasste XXXX die Dienstanweisungen im Gebiet der Geldwäscheprävention, legte diese dem Vorstand zur Kenntnisnahme vor. Die von ihm verfassten Anweisungen wurden vom Vorstand nicht mehr abgeändert und freigegeben. XXXX lehnte eigenverantwortlich Geschäftsbeziehungen ab und löste diese auf. Bei wichtigen Kunden informierte er den Vorstand, bei normalen Kunden nicht. XXXX erstattete einen Quartalsbericht zur Geldwäscheprävention an den Vorstand, die darin enthaltenen Daten umfassen die Kontoschließungen und Verdachtsmeldungen ebenso wie Schulungen der Mitarbeiter. Der Jahresbericht zur Geldwäscheprävention ging an den Vorstand und den Aufsichtsrat. In den gegenständlichen Tatzeiträumen gab es einen Risiko-Jour-Fixe, an dem der Risikovorstand, die Revision und die Abteilungsleiter aller Risikoabteilungen teilnahmen; dieser tagte grundsätzlich alle zwei Wochen, oft aber auch in längeren Abständen und diente der Erörterung aller Risikothemen. Als Geldwäschebeauftragter verfasste römisch 40 die Dienstanweisungen im Gebiet der Geldwäscheprävention, legte diese dem Vorstand zur Kenntnisnahme vor. Die von ihm verfassten Anweisungen wurden vom Vorstand nicht mehr abgeändert und freigegeben. römisch 40 lehnte eigenverantwortlich Geschäftsbeziehungen ab und löste diese auf. Bei wichtigen Kunden informierte er den Vorstand, bei normalen Kunden nicht. römisch 40 erstattete einen Quartalsbericht zur Geldwäscheprävention an den Vorstand, die darin enthaltenen Daten umfassen die Kontoschließungen und Verdachtsmeldungen ebenso wie Schulungen der Mitarbeiter. Der Jahresbericht zur Geldwäscheprävention ging an den Vorstand und den Aufsichtsrat. In den gegenständlichen Tatzeiträumen gab es einen Risiko-Jour-Fixe, an dem der Risikovorstand, die Revision und die Abteilungsleiter aller Risikoabteilungen teilnahmen; dieser tagte grundsätzlich alle zwei Wochen, oft aber auch in längeren Abständen und diente der Erörterung aller Risikothemen.

XXXX arbeitete von 2006 bis 2007 in der Rechtsabteilung, wurde Stellvertreter des XXXX und leitete die Geldwäscheprävention. 2007 verließ er die bfP und arbeitete bei einem liechtensteinischen Treuhandbüro. 2009 wurde die XXXX gegründet, für deren Leitung XXXX erneut angestellt wurde. (BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1, S. 17, 18) römisch 40 arbeitete von 2006 bis 2007 in der Rechtsabteilung, wurde Stellvertreter des römisch 40 und leitete die Geldwäscheprävention. 2007 verließ er die bfP und arbeitete bei einem liechtensteinischen Treuhandbüro. 2009 wurde die römisch 40 gegründet, für deren Leitung römisch 40 erneut angestellt wurde. (BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1, S. 17, 18)

Ab 04.10.2013 stand das Dokument „ XXXX “ in der Fassung XXXX , verfasst von XXXX und freigegeben durch den Vorstand, in Kraft. Dieses verweist auf die gesetzlichen Grundlagen sowie unter anderem auf die beiden Rundschreiben vom 01.12.2011 zum risikoorientierten Ansatz sowie zur Feststellung und Überprüfung der Identität für Kreditinstitute. Es war für alle Mitarbeiter im Intranet der bfP in „ XXXX “ einsehbar. Nach Pkt. 3 zu organisatorischen Maßnahmen ist XXXX Geldwäschebeauftragter und nur dem Vorstand gegenüber verantwortlich und diesem gegenüber direkt berichtspflichtig, er hat freien Zugang zu sämtlichen Informationen, Daten, Aufzeichnungen und Systemen in Zusammenhang mit Geldwäscherei und Terrorismus. Seine Aufgaben sind: Ab 04.10.2013 stand das Dokument „ römisch 40 “ in der Fassung römisch 40 , verfasst von römisch 40 und freigegeben durch den Vorstand, in Kraft. Dieses verweist auf die gesetzlichen Grundlagen sowie unter anderem auf die beiden Rundschreiben vom 01.12.2011 zum risikoorientierten Ansatz sowie zur Feststellung und Überprüfung der Identität für Kreditinstitute. Es war für alle Mitarbeiter im Intranet der bfP in „ römisch 40 “ einsehbar. Nach Pkt. 3 zu organisatorischen Maßnahmen ist römisch 40 Geldwäschebeauftragter und nur dem Vorstand gegenüber verantwortlich und diesem gegenüber direkt berichtspflichtig, er hat freien Zugang zu sämtlichen Informationen, Daten, Aufzeichnungen und Systemen in Zusammenhang mit Geldwäscherei und Terrorismus. Seine Aufgaben sind:

„[..]

? Erstellen eines Leitfadens für die Geldwäschereiorganisation mit Genehmigung durch den Vorstand;

? Erstellen der Risikoanalyse mit Genehmigung durch den Vorstand;

? Ansprechparten für Mitarbeiter, Vorstand, die Finanzmarktaufsicht, die ÖNB und das BKA;

? Durchführung und Dokumentation von Mitarbeiterschulungen sowie Kontrolle der Duchführung/Dokumentation der Geldwäscherei-Tests durch Mitarbeiter;

? Erstellung quartalsweisen Tätigkeitsberichten für den Vorstand;

? Einbindung bei einschlägigen Projekten, bzw. der Einführung von neuen Produkten;

? Die Einführung und Weiterentwicklung von angemessenen und geeigneten Strategien und Verfahren und (IT) Systemen;

? Definition und Implementierung eines Maßnahmenkatalogs für den Anwendungsbereich der verstärkten Sorgfaltspflichten;

? Überwachung von Geschäftsbeziehungen, die verstärkten Sorgfaltspflichten unterliegen.

? Kontrolle von Auslandstransaktionen > EUR 100.000,--, insbesondere Plausibilitätsprüfungen;

? Kontrolle von Barein- und Barauszahlungen > EUR 5.000,--;

? Erstellung der internen Black-Listen und Überprüfung der AZV-Rückmeldungen des Embargoprogramms ; (TCM-Tool)

? Erstellung und Anpassung der Geldwäscherei-Richtlinie und diversen Arbeitsanweisungen;

? Entscheidung, ob eine Kontosperre auf Grund Verdachts verhängt werden soll;

? Möglichkeit, Transaktionen zu stoppen

? Entscheidung, ob Kundenbeziehungen auf Grund fehlender Plausibilität abgelehnt werden bzw. Entscheidung, ob bestehende Kundenbeziehungen nach Maßgabe rechtlicher Vorgaben beendet werden;

? Durchführung von Überprüfungen und Verdachtsmeldungen gem. BWG;

? Im Falle einer Verdachtsmeldung hat er die Kontosperre zu veranlassen.

? Kontrolle von einschlägigen Medienberichten und Abgleich mit Kundenbeziehungen;

? Genehmigung von Offshore-Kontoeröffnungen;

? Überwachung der Anti-Geldwäscherei-Organisation auf Effizienz und zeitgemäße Standards;

? Durchführung und Aktualisierung der Gefährdungsanalyse;

? Auswerten der Angaben des MDS-Tools (Monitoring & Detection System);

? Auswerten der Angaben des Customer Risk System-Tools.“ (BVwG vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1, S. 19 bis 21)

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt.

Da für das gegenständliche Erkenntnis ausschließlich die vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 behandelten Rechtsfragen relevant sind und der vom BVwG im ersten Rechtsgang festgestellte Sachverhalt vollständig und ohne jede Änderung übernommen wird, liegen dem Erkenntnis keine neuen oder abweichenden Beweisergebnisse zugrunde, die zu würdigen wären.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.Gegenständlich liegt gemäß Paragraph 22, Absatz 2 a, FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

3.2. Zur Zurechnung des Verhaltens natürlicher Personen zur bfP durch die FMA

Zur Verantwortlichkeit der bfP führt die belBeh im Straferkenntnis vom 13.03.2018 (ON 48) folgendes aus:

„Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht.“ (Straferkenntnis FMA, ON 48, S. 14)„Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der römisch 40 (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die römisch 40 tätige Person ermöglicht.“ (Straferkenntnis FMA, ON 48, S. 14)

Zur subjektiven Tatseite sowie zur Zurechnung gemäß § 99 d BWG zur bfP führte die belBeh aus:Zur subjektiven Tatseite sowie zur Zurechnung gemäß Paragraph 99, d BWG zur bfP führte die belBeh aus:

Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes einer Verwaltungsübertretung allein genügt nicht, um gemäß § 99d BWG eine Geldstrafe über eine juristische Person verhängen zu können. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Verwaltungsübertretung muss der juristischen Person auch gemäß § 99d BWG zugerechnet werden können. Dafür müssen die in § 99d Abs. 1 BWG genannten Personen die in § 99d BWG genannten Verstöße, darunter jene gegen § 98 Abs. 5a Z 3 BWG, im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG schuldhaft entweder verursacht oder durch mangelnde Überwachung und Kontrolle der anderen für die juristische Person tätigen Personen ermöglicht haben.Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes einer Verwaltungsübertretung allein genügt nicht, um gemäß Paragraph 99 d, BWG eine Geldstrafe über eine juristische Person verhängen zu können. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Verwaltungsübertretung muss der juristischen Person auch gemäß Paragraph 99 d, BWG zugerechnet werden können. Dafür müssen die in Paragraph 99 d, Absatz eins, BWG genannten Personen die in Paragraph 99 d, BWG genannten Verstöße, darunter jene gegen Paragraph 98, Absatz 5 a, Ziffer 3, BWG, im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, VStG schuldhaft entweder verursacht oder durch mangelnde Überwachung und Kontrolle der anderen für die juristische Person tätigen Personen ermöglicht haben.

Die Verwaltungsübertretungen nach § 98 Abs. 5a Z 3 BWG sind Ungehorsamsdelikte im Sinne von § 5 Abs. 1 VStG. Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Es besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens des Täters in Form fahrlässigen Verhaltens, die von ihm widerlegt werden kann (vgl. VwGH 18.06.1990, 89/10/0221). Bei Anwendbarkeit des § 99d BWG sind die in § 99d Abs. 1 BWG genannten Personen dem „Täter“ im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG gleichzuhalten. Es obliegt daher dem Beschuldigten bzw der juristischen Person, glaubhaft zu machen, dass ihm bzw den in § 99d Abs. 1 BWG genannten Personen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift bzw die Überwachung oder Kontrolle der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch für die juristische Person tätige Personen ohne sein bzw deren Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte bzw. die juristische Person initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung bzw die Entlastung der im Spruch genannten Personen im Sinne des § 99d Abs. 1 BWG spricht, zB. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsstrafverfahren 2 (2000), § 5 E 104, E 121 und E 126).Die Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 98, Absatz 5 a, Ziffer 3, BWG sind Ungehorsamsdelikte im Sinne von Paragraph 5, Absatz eins, VStG. Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Es besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens des Täters in Form fahrlässigen Verhaltens, die von ihm widerlegt werden kann vergleiche VwGH 18.06.1990, 89/10/0221). Bei Anwendbarkeit des Paragraph 99 d, BWG sind die in Paragraph 99 d, Absatz eins, BWG genannten Personen dem „Täter“ im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, VStG gleichzuhalten. Es obliegt daher dem Beschuldigten bzw der juristischen Person, glaubhaft zu machen, dass ihm bzw den in Paragraph 99 d, Absatz eins, BWG genannten Personen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift bzw die Überwachung oder Kontrolle der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch für die juristische Person tätige Personen ohne sein bzw deren Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte bzw. die juristische Person initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung bzw die Entlastung der im Spruch genannten Personen im Sinne des Paragraph 99 d, Absatz eins, BWG spricht, zB. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge vergleiche Walter/Thienel, Verwaltungsstrafverfahren 2 (2000), Paragraph 5, E 104, E 121 und E 126).

Festgestellt wurde, dass die von XXXX mit der Durchführung der gegenständlichen Aufgaben (Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung) befassten Personen die oben konkret beschriebene Verletzung des BWG begangen haben. Festgestellt wurde, dass die von römisch 40 mit der Durchführung der gegenständlichen Aufgaben (Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung) befassten Personen die oben konkret beschriebene Verletzung des BWG begangen haben.

Zudem hat mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch in § 99d Abs. 1 genannte Personen, nämlich die im Tatzeitraum laut Firmenbuch zur Vertretung der XXXX befugten Vorstandsmitglieder (wie im Firmenbuch ersichtlich), die Begehung der gegenständlichen Verstöße ermöglicht. Die XXXX konnte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht glaubhaft machen, dass ihre Vorstandsmitglieder an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft bzw. wurde auf der Verschuldensebene kein entsprechendes Vorbringen erstattet. Es liegt im Aufgabenbereich des Vorstands die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung zu überprüfen. Aus diesem Grund ist das Verschulden der Vorstandsmitglieder als Inhabern von Führungspositionen gemäß § 99d Abs. 2 BWG der XXXX als juristische Person zuzurechnen.Zudem hat mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch in Paragraph 99 d, Absatz eins, genannte Personen, nämlich die im Tatzeitraum laut Firmenbuch zur Vertretung der römisch 40 befugten Vorstandsmitglieder (wie im Firmenbuch ersichtlich), die Begehung der gegenständlichen Verstöße ermöglicht. Die römisch 40 konnte im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG nicht glaubhaft machen, dass ihre Vorstandsmitglieder an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft bzw. wurde auf der Verschuldensebene kein entsprechendes Vorbringen erstattet. Es liegt im Aufgabenbereich des Vorstands die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung zu überprüfen. Aus diesem Grund ist das Verschulden der Vorstandsmitglieder als Inhabern von Führungspositionen gemäß Paragraph 99 d, Absatz 2, BWG der römisch 40 als juristische Person zuzurechnen.

Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld ausschließen würde, haben die im Tatzeitraum verantwortlichen Vorstandsmitglieder durch ihre mangelnde Überwachung und Kontrolle fahrlässig gehandelt und die Verwaltungsübertretungen daher auch in subjektiver Hinsicht für die XXXX verwirklicht.“ (Straferkenntnis FMA, ON 48, S. 65 f)Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld ausschließen würde, haben die im Tatzeitraum verantwortlichen Vorstandsmitglieder durch ihre mangelnde Überwachung und Kontrolle fahrlässig gehandelt und die Verwaltungsübertretungen daher auch in subjektiver Hinsicht für die römisch 40 verwirklicht.“ (Straferkenntnis FMA, ON 48, S. 65 f)

3.3. Zur Stellungnahme der bfP vom 28.06.2019

Mit Eingabe vom 28.06.2019 brachte die bfP zusammengefasst vor, in der bfP sei im Tatzeitraum für den Bereich der Geldwäscheprävention ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG rechtswirksam bestellt gewesen, der nicht in der Verfolgungshandlung genannt sei. Dies bewirke, dass die falsche Person verfolgt worden sei, weil in der Verfolgungshandlung nur die zur Vertretung nach außen Befugten gemäß dem der Verfolgungshandlung beigelegten Firmenbuchauszug genannt wurden. Ein Austausch der Zurechnungsperson käme einer Überschreitung der Sache im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gleich. Mit Eingabe vom 28.06.2019 brachte die bfP zusammengefasst vor, in der bfP sei im Tatzeitraum für den Bereich der Geldwäscheprävention ein verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, letzter Satz VStG rechtswirksam bestellt gewesen, der nicht in der Verfolgungshandlung genannt sei. Dies bewirke, dass die falsche Person verfolgt worden sei, weil in der Verfolgungshandlung nur die zur Vertretung nach außen Befugten gemäß dem der Verfolgungshandlung beigelegten Firmenbuchauszug genannt wurden. Ein Austausch der Zurechnungsperson käme einer Überschreitung der Sache im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gleich.

Im Einzelnen brachte die bfP vor, dass die Bestellung von XXXX bereits mit 01.01.2009 für die Bereiche Geldwäscherei gemäß BWG, Meldepflichten gemäß BWG, WAG und BörseG sowie Compliance gemäß WAG und BörseG erfolgt und der belBeh mit E-Mail vom 14.01.2009 erstmals mitgeteilt worden sei. Aufgrund der Antwort der belBeh am 19.01.2009 seien die Bestellungsdokumente jeweils am 21.09.2009 einmal per E-Mail an die bekanntgegebene E-Mail Adresse einer Behördenmitarbeiterin und ein weiteres Mal per Brief an die Abteilung Wohlverhalten und Compliance der belangten Behörde übermittelt worden. Demgemäß sei die belBeh spätestens seit 21.01.2009 in Kenntnis dieses Sachverhalts. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.2)Im Einzelnen brachte die bfP vor, dass die Bestellung von römisch 40 bereits mit 01.01.2009 für die Bereiche Geldwäscherei gemäß BWG, Meldepflichten gemäß BWG, WAG und BörseG sowie Compliance gemäß WAG und BörseG erfolgt und der belBeh mit E-Mail vom 14.01.2009 erstmals mitgeteilt worden sei. Aufgrund der Antwort der belBeh am 19.01.2009 seien die Bestellungsdokumente jeweils am 21.09.2009 einmal per E-Mail an die bekanntgegebene E-Mail Adresse einer Behördenmitarbeiterin und ein weiteres Mal per Brief an die Abteilung Wohlverhalten und Compliance der belangten Behörde übermittelt worden. Demgemäß sei die belBeh spätestens seit 21.01.2009 in Kenntnis dieses Sachverhalts. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.2)

Mit E-Mail der bfP vom 26.02.2014 sei der belBeh die Bestellungsurkunde von XXXX zum verantwortlichen Beauftragten für den unveränderten Verantwortungsbereich samt Zustimmungserklärung ein weiteres Mal übermittelt worden. Die Bestellung von XXXX zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für den verfahrensgegenständlichen Bereich der Geldwäscheprävention sei immer noch aufrecht. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.4)Mit E-Mail der bfP vom 26.02.2014 sei der belBeh die Bestellungsurkunde von römisch 40 zum verantwortlichen Beauftragten für den unveränderten Verantwortungsbereich samt Zustimmungserklärung ein weiteres Mal übermittelt worden. Die Bestellung von römisch 40 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG für den verfahrensgegenständlichen Bereich der Geldwäscheprävention sei immer noch aufrecht. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.4)

Im verfahrensgegenständlichen Strafbescheid der belBeh gäbe es „keine Bezugnahme auf den gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlichen Beauftragten XXXX und dessen Bestellungsurkunde.“ Die Verantwortlichkeit der juristischen Person werde „von der belangten Behörde nicht vom verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Beauftragten XXXX sondern von den zur Vertretung nach außen berufenen Mitgliedern des Vorstands des Kreditinstituts abgeleitet.“ Der Spruch des beschwerdegegenständlichen Erkenntnisses sei daher in dieser Hinsicht mangelhaft und eine Sanierung dieses Mangels, dh ein Austausch der Personen im Spruch des Straferkenntnisses, durch das nunmehr erkennende Gericht aus rechtlicher Sicht nicht möglich, da kein Fall eines sanierbaren, fehlerhaften Abspruchs der ersten Instanz hinsichtlich eines konstituierenden Verantwortungsmerkmals vorliege, das das erkennende Gericht verpflichtet wäre, richtigzustellen. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.9)Im verfahrensgegenständlichen Strafbescheid der belBeh gäbe es „keine Bezugnahme auf den gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG verantwortlichen Beauftragten römisch 40 und dessen Bestellungsurkunde.“ Die Verantwortlichkeit der juristischen Person werde „von der belangten Behörde nicht vom verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Beauftragten römisch 40 sondern von den zur Vertretung nach außen berufenen Mitgliedern des Vorstands des Kreditinstituts abgeleitet.“ Der Spruch des beschwerdegegenständlichen Erkenntnisses sei daher in dieser Hinsicht mangelhaft und eine Sanierung dieses Mangels, dh ein Austausch der Personen im Spruch des Straferkenntnisses, durch das nunmehr erkennende Gericht aus rechtlicher Sicht nicht möglich, da kein Fall eines sanierbaren, fehlerhaften Abspruchs der ersten Instanz hinsichtlich eines konstituierenden Verantwortungsmerkmals vorliege, das das erkennende Gericht verpflichtet wäre, richtigzustellen. (Stellungnahme bfP vom 28.06.2019, S.9)

3.4. Zur Stellungnahme der FMA vom 28.06.2019

Den Ausführungen der bfP hielt die FMA zusammengefasst entgegen, dass es sich bei dem verantwortlichen Beauftragten nicht um eine „Führungsperson“ im Sinne des § 99d BWG handeln würde, weshalb nur eine Verfolgung der zur Vertretung nach außen Befugten möglich sei. Zudem sei die Bestellung von XXXX als verantwortlicher Beauftragter für die bfP ungültig.Den Ausführungen der bfP hielt die FMA zusammengefasst entgegen, dass es sich bei dem verantwortlichen Beauftragten nicht um eine „Führungsperson“ im Sinne des Paragraph 99 d, BWG handeln würde, weshalb nur eine Verfolgung der zur Vertretung nach außen Befugten möglich sei. Zudem sei die Bestellung von römisch 40 als verantwortlicher Beauftragter für die bfP ungültig.

Im Einzelnen brachte die belBeh vor, dass XXXX am 26.02.2010 seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragen mit Wirksamkeit 01.03.2010, ua für den Bereich „Geldwäscherei gemäß BWG", zugestimmt habe. Zum genannten Zeitpunkt habe der Strafrahmen für Übertretungen der Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d und 41 Abs. 1 bis 4 BWG entweder Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder Geldstrafe bis zu 75 000 Euro betragen (§ 98 Abs. 5 BWG idF BGBI. I Nr. 37/2010). Die im bekämpften Straferkenntnis zur Anwendung gelangten Strafnormen §§ 34 und 35 FM-GwG würden als Strafrahmen für die Bestrafung einer natürlichen Person jedoch eine Geldstrafe bis zu 5 Mio Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens vorsehen. Im Einzelnen brachte die belBeh vor, dass römisch 40 am 26.02.2010 seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragen mit Wirksamkeit 01.03.2010, ua für den Bereich „Geldwäscherei gemäß BWG", zugestimmt habe. Zum genannten Zeitpunkt habe der Strafrahmen für Übertretungen der Pflichten der Paragraphen 40, 40 a, 40 b, 40 d und 41 Absatz eins bis 4 BWG entweder Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder Geldstrafe bis zu 75 000 Euro betragen (Paragraph 98, Absatz 5, BWG in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 37 aus 2010,). Die im bekämpften Straferkenntnis zur Anwendung gelangten Strafnormen Paragraphen 34 und 35 FM-GwG würden als Strafrahmen für die Bestrafung einer natürlichen Person jedoch eine Geldstrafe bis zu 5 Mio Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens vorsehen.

Aufgrund dieser eklatanten Verschärfung der Rechtslage und damit auch des Risikos für den verantwortlichen Beauftragten hätte die FMA nicht davon ausgehen können, dass XXXX als verantwortlicher Beauftragter auch für die nunmehr im Geldwäschebereich vorgesehenen hohen Geldstrafen (ca. 67-fache der ursprünglichen Höchstgeldstrafe) die strafrechtliche Verantwortung übernehmen habe wollen. Dieses Einverständnis sei im vorliegenden Fall auch gar nicht denkbar, weil er zum Zeitpunkt der Zustimmung die Vervielfachung der Strafe (ca. 67-fache der ursprünglichen Höchstgeldstrafe) gar nicht erahnen haben hätte können. Aus Sicht der FMA bedürfte es bei einer derart eklatanten Änderung der Voraussetzungen für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung einer neuerlichen Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung, insbesondere das Einverständnis des verantwortlichen Beauftragen, noch vorliegen und gegebenenfalls die Übermittlung einer aktualisierten Bestellungsurkunde an die FMA. Das sei im gegenständlichen Fall aber nicht erfolgt (§ 22 Abs. 5 FMABG).Aufgrund dieser eklatanten Verschärfung der Rechtslage und damit auch des Risikos für den verantwortlichen Beauftragten hätte die FMA nicht davon ausgehen können, dass römisch 40 als verantwortlicher Beauftragter auch für die nunmehr im Geldwäschebereich vorgesehenen hohen Geldstrafen (ca. 67-fache der ursprünglichen Höchstgeldstrafe) die strafrechtliche Verantwortung übernehmen habe wollen. Dieses Einverständnis sei im vorliegenden Fall auch gar nicht denkbar, weil er zum Zeitpunkt der Zustimmung die Vervielfachung der Strafe (ca. 67-fache der ursprünglichen Höchstgeldstrafe) gar nicht erahnen haben hätte können. Aus Sicht der FMA bedürfte es bei einer derart eklatanten Änderung der Voraussetzungen für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung einer neuerlichen Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung, insbesondere das Einverständnis des verantwortlichen Beauftragen, noch vorliegen und gegebenenfalls die Übermittlung einer aktualisierten Bestellungsurkunde an die FMA. Das sei im gegenständlichen Fall aber nicht erfolgt (Paragraph 22, Absatz 5, FMABG).

Schon aus diesem Grund sei die vorgelegte Bestellungsurkunde ungültig und rechtsunwirksam. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.3)

Zudem sei der Inhalt und die Reichweite der von XXXX übernommenen strafrechtlichen Verantwortung, zumindest für den in der Bestellungsurkunde angeführten Bereich „Geldwäscherei gemäß BWG", missverständlich und unklar. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.4)Zudem sei der Inhalt und die Reichweite der von römisch 40 übernommenen strafrechtlichen Verantwortung, zumindest für den in der Bestellungsurkunde angeführten Bereich „Geldwäscherei gemäß BWG", missverständlich und unklar. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.4)

Aber auch wenn man die Auffassung vertreten sollte, so die FMA weiter, dass die Bestellung von XXXX rechtswirksam erfolgt sei, sei „auf jeden Fall mit der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Beschwerdeführerin als juristische Person auch gegen XXXX ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet“ worden. § 32 Abs. 3 VStG sähe nämlich vor, dass eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten gelte. Aber auch wenn man die Auffassung vertreten sollte, so die FMA weiter, dass die Bestellung von römisch 40 rechtswirksam erfolgt sei, sei „auf jeden Fall mit der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Beschwerdeführerin als juristische Person auch gegen römisch 40 ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet“ worden. Paragraph 32, Absatz 3, VStG sähe nämlich vor, dass eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (Paragraph 9, Absatz eins, VStG) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten gelte.

Daraus erschließe sich, dass die gegenständliche Verfolgungshandlung der FMA mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2017 — jedenfalls im Wege des § 32 Abs. 3 VStG — auch als Verfolgungshandlung gegen allfällige rechtswirksam bestellte verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG gelte. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.5)Daraus erschließe sich, dass die gegenständliche Verfolgungshandlung der FMA mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2017 — jedenfalls im Wege des Paragraph 32, Absatz 3, VStG — auch als Verfolgungshandlung gegen allfällige rechtswirksam bestellte verantwortliche Beauftragte gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG gelte. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.5)

Im Übrigen seien die verfahrensrechtlichen Rechte von XXXX , insb sein Recht auf rechtlichen Gehör, vollinhaltlich gewahrt worden, zumal dieser im gesamten behördlichen Prüfverfahren eingebunden gewesen sei und Gelegenheit hatte, zu allen Fragen Stellung zu nehmen. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.5)Im Übrigen seien die verfahrensrechtlichen Rechte von römisch 40 , insb sein Recht auf rechtlichen Gehör, vollinhaltlich gewahrt worden, zumal dieser im gesamten behördlichen Prüfverfahren eingebunden gewesen sei und Gelegenheit hatte, zu allen Fragen Stellung zu nehmen. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.5)

Zur Frage eines Austausches der Zurechnungsperson führte die belBeh aus, dass „das VwG unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (§ 42 VwGVG) die Tat einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, unterziehen (VwGH 31 07.2014, Ro 2014/02/0099; 24.02.2016, Ra 2015/09/0071)“ könne. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.6)Zur Frage eines Austausches der Zurechnungsperson führte die belBeh aus, dass „das VwG unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (Paragraph 42, VwGVG) die Tat einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, unterziehen (VwGH 31 07.2014, Ro 2014/02/0099; 24.02.2016, Ra 2015/09/0071)“ könne. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.6)

Im gegenständlichen Straferkenntnis werde einzig die bfP als juristische Person bestraft. Als in Frage kommende Zurechnungspersonen seien gemäß § 35 Abs. 1 und 2 FM-GwG Personen bestimmt worden, die eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehaben. Die Namhaftmachung einer anderen Zurechnungsperson aus dem Kreis der in Frage kommende Zurechnungspersonen stelle nach Ansicht der FMA bloß eine „andere rechtliche Subsumtion der anzuwendenden Zurechnungsnormen“ dar. Damit werde die Sache vor dem Verwaltungsgericht nicht erweitert, denn es werde weder der Beschuldigte ausgewechselt noch erfolge ein Erweitern oder Auswechseln der Tatvorwürfe bzw. eine Ausdehnung des Tatzeitraums. Eine vom Verwaltungsgericht allfällig vorgenommene Zurechnung des Verhaltens des verantwortlichen Beauftragten zur juristischen Person würde demnach zu keiner unzulässigen Erweiterung der Strafsache führen. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.7)Im gegenständlichen Straferkenntnis werde einzig die bfP als juristische Person bestraft. Als in Frage kommende Zurechnungspersonen seien gemäß Paragraph 35, Absatz eins und 2 FM-GwG Personen bestimmt worden, die eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehaben. Die Namhaftmachung einer anderen Zurechnungsperson aus dem Kreis der in Frage kommende Zurechnungspersonen stelle nach Ansicht der FMA bloß eine „andere rechtliche Subsumtion der anzuwendenden Zurechnungsnormen“ dar. Damit werde die Sache vor dem Verwaltungsgericht nicht erweitert, denn es werde weder der Beschuldigte ausgewechselt noch erfolge ein Erweitern oder Auswechseln der Tatvorwürfe bzw. eine Ausdehnung des Tatzeitraums. Eine vom Verwaltungsgericht allfällig vorgenommene Zurechnung des Verhaltens des verantwortlichen Beauftragten zur juristischen Person würde demnach zu keiner unzulässigen Erweiterung der Strafsache führen. (Stellungnahme FMA vom 28.06.2019, S.7)

3.5. Zur rechtlichen Beurteilung durch das BVwG (Erkenntnis 13.08.2019, W210 2194720-1)

Das BVwG berücksichtigte in seinem Erkenntnis vom 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E alle von den Verfahrensparteien eingebrachten Stellungnahmen und hielt in seiner rechtlichen Beurteilung fest:

An der rechtswirksamen Bestellung von XXXX als verantwortlich Beauftragter bestehe kein Zweifel, weil aus dem Inhalt der vorgelegten Urkunden hervorgehe, dass XXXX seit 2009 ununterbrochen als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG unter anderem für den Bereich der Geldwäscherei nach dem BWG bestellt gewesen sei, so auch im Tatzeitraum. Aus dem Zusatz ergebe sich zudem, dass er spezielle Anweisungen für seinen Verantwortungsbereich erlassen konnte und berechtigt gewesen sei, Kontoschließungen anzuordnen. An der rechtswirksamen Bestellung von römisch 40 als verantwortlich Beauftragter bestehe kein Zweifel, weil aus dem Inhalt der vorgelegten Urkunden hervorgehe, dass römisch 40 seit 2009 ununterbrochen als verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG unter anderem für den Bereich der Geldwäscherei nach dem BWG bestellt gewesen sei, so auch im Tatzeitraum. Aus dem Zusatz ergebe sich zudem, dass er spezielle Anweisungen für seinen Verantwortungsbereich erlassen konnte und berechtigt gewesen sei, Kontoschließungen anzuordnen.

In der am 28.12.2010 an die belBeh übermittelten Urkunde sei nicht nur klar die Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung durch XXXX sowie die Übernahme der Verantwortung für das Gebiet der „Geldwäscherei nach dem BWG“ hervorgekommen, sondern auch die für die Qualifikation der Führungsperson notwendige Anordnungs- und Kontrollbefugnis. Das BVwG beurteilte die seit 2010 bestehende Bestellung von XXXX im Ergebnis als rechtswirksam iSd § 9 Abs. 2 VStG, und ging daher von einer Bestellung aus, die einer Strafbarkeit der zur Vertretung nach außen Befugten entgegensteht. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 63)In der am 28.12.2010 an die belBeh übermittelten Urkunde sei nicht nur klar die Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung durch römisch 40 sowie die Übernahme der Verantwortung für das Gebiet der „Geldwäscherei nach dem BWG“ hervorgekommen, sondern auch die für die Qualifikation der Führungsperson notwendige Anordnungs- und Kontrollbefugnis. Das BVwG beurteilte die seit 2010 bestehende Bestellung von römisch 40 im Ergebnis als rechtswirksam iSd Paragraph 9, Absatz 2, VStG, und ging daher von einer Bestellung aus, die einer Strafbarkeit der zur Vertretung nach außen Befugten entgegensteht. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 63)

Beide Parteien würden zudem „übersehen, dass gemäß § 32 Abs. 3 VStG die Verfolgungshandlung, „die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, … auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten gilt.“ Ausgehend von den im Erkenntnis zitierten EB (AB 1167 BlgNR 20. GP, Seite 42) könne auch im gegenständlichen Fall nichts anders gelten, zumal „eine taugliche Verfolgungshandlung gegen die juristische Person (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023) nicht nur eine taugliche Verfolgungshandlung gegen die zur Vertretung nach außen Befugten [darstelle], sondern auch, aufgrund der eindeutigen Bestimmung des § 32 Abs. 3 VStG, [als] eine Verfolgungshandlung gegen den verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG [zu werten sei] (VwGH 16.01.2019, Ra 2018/02/0300). Wenn nun vorgebracht wird, dass die Miteinbeziehung des Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG die Sache des Beschwerdeverfahrens übersteige, so verkennt die Beschwerde einerseits die Rechtslage und die Judikatur zu § 32 Abs. 3 VStG.“ (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 62)Beide Parteien würden zudem „übersehen, dass gemäß Paragraph 32, Absatz 3, VStG die Verfolgungshandlung, „die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (Paragraph 9, Absatz eins,) gerichtet ist, … auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten gilt.“ Ausgehend von den im Erkenntnis zitierten EB Ausschussbericht 1167 BlgNR 20. GP, Seite 42) könne auch im gegenständlichen Fall nichts anders gelten, zumal „eine taugliche Verfolgungshandlung gegen die juristische Person (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023) nicht nur eine taugliche Verfolgungshandlung gegen die zur Vertretung nach außen Befugten [darstelle], sondern auch, aufgrund der eindeutigen Bestimmung des Paragraph 32, Absatz 3, VStG, [als] eine Verfolgungshandlung gegen den verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, letzter Satz VStG [zu werten sei] (VwGH 16.01.2019, Ra 2018/02/0300). Wenn nun vorgebracht wird, dass die Miteinbeziehung des Beauftragten nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG die Sache des Beschwerdeverfahrens übersteige, so verkennt die Beschwerde einerseits die Rechtslage und die Judikatur zu Paragraph 32, Absatz 3, VStG.“ (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 62)

Zudem habe der VwGH erst jüngst erneut ausgesprochen, dass „das VwG, das verpflichtet ist, […] die Verantwortlichkeit des Beschuldigten konstituierende Merkmal im Rahmen der von ihm zu treffenden Entscheidung richtig und vollständig anzugeben, […] berechtigt und verpflichtet [ist], im Erkenntnis eine Richtigstellung des von der Verwaltungsbehörde angesprochenen, vom VwG aber nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens als unzutreffend erkannten Verantwortlichkeitsmerkmales vorzunehmen“ (VwGH 16.01.2019, Ra 2018/02/0300 mit Verweis auf VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0902). (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 62)

XXXX sei im Tatzeitraum als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt und sei auch explizit mit der Einhaltung der Geldwäschepräventionsvorschriften des BWG beauftragt gewesen und habe als Geldwäschebeauftragter über die notwendige Ingerenzbefugnis verfügt. römisch 40 sei im Tatzeitraum als verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellt und sei auch explizit mit der Einhaltung der Geldwäschepräventionsvorschriften des BWG beauftragt gewesen und habe als Geldwäschebeauftragter über die notwendige Ingerenzbefugnis verfügt.

Der Zurechnungsteil des Spruches im angefochtenen Straferkenntnis erweise sich aufgrund der festgestellten rechtswirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG, der auch eindeutig für die Einhaltung der gegenständlich anzuwendenden Geldwäschepräventionsvorschriften bestellt wurde und Anordnungsbefugnisse in diesem Bereich hatte, als rechtswidrig, weil ein Verfolgungshindernis im Hinblick auf die Vorstände vorliege. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 82)Der Zurechnungsteil des Spruches im angefochtenen Straferkenntnis erweise sich aufgrund der festgestellten rechtswirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG, der auch eindeutig für die Einhaltung der gegenständlich anzuwendenden Geldwäschepräventionsvorschriften bestellt wurde und Anordnungsbefugnisse in diesem Bereich hatte, als rechtswidrig, weil ein Verfolgungshindernis im Hinblick auf die Vorstände vorliege. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 82)

Dieser als erwiesen angenommene Sachverhalt sei der bfP im gegenständlichen Verfahren richtig und vollständig vorgehalten worden (vgl. zum Recht darauf VwGH 06.09.2016, Ra 2016/09/0049 mwN), sie habe ihren vollen Verteidigungsrechte wahren können. Die bfP habe von Anfang an auf die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG verwiesen. Das erkennende Gericht treffe nach der Rechtsprechung des VwGH demnach die Pflicht, die Richtigstellung vorzunehmen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 44a Rz 1), was durch Wiedergabe des korrigierten Spruchteils unter A.I. zu erfolgen habe. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 83)Dieser als erwiesen angenommene Sachverhalt sei der bfP im gegenständlichen Verfahren richtig und vollständig vorgehalten worden vergleiche zum Recht darauf VwGH 06.09.2016, Ra 2016/09/0049 mwN), sie habe ihren vollen Verteidigungsrechte wahren können. Die bfP habe von Anfang an auf die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG verwiesen. Das erkennende Gericht treffe nach der Rechtsprechung des VwGH demnach die Pflicht, die Richtigstellung vorzunehmen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, Paragraph 44 a, Rz 1), was durch Wiedergabe des korrigierten Spruchteils unter A.I. zu erfolgen habe. (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 83)

3.6. Zum Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185

Mit Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 entschied der VwGH über die gegen das hier gegenständliche Erkenntnis des BVwG eingebrachte ao Revision der bfP vom 25.09.2019 und hob das Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.

Die ao Revision der bfP erweise sich bereits mit ihrem Vorbringen als zulässig, das Verwaltungsgericht hätte entgegen der ständigen Judikatur des VwGH keinen Alternativvorwurf erheben dürfen, sondern sich auf einen der beiden Tatbestände des § 35 FM-GwG (Abs. 1 oder Abs. 2) festlegen müssen. (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 9)Die ao Revision der bfP erweise sich bereits mit ihrem Vorbringen als zulässig, das Verwaltungsgericht hätte entgegen der ständigen Judikatur des VwGH keinen Alternativvorwurf erheben dürfen, sondern sich auf einen der beiden Tatbestände des Paragraph 35, FM-GwG (Absatz eins, oder Absatz 2,) festlegen müssen. (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 9)

Wie der VwGH bereits in seinem Erkenntnis vom 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, ausgeführt habe, handle es sich bei § 35 Abs. 1 und Abs. 2 FM-GwG um unterschiedliche Tatbestände. Wenn das Verwaltungsgericht die Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des § 35 Abs. 1 FM-GwG „beziehungsweise“ jenes des Abs. 2 leg. cit. umschreibe, enthalte diese Umschreibung einen unzulässigen Alternativvorwurf. Hinsichtlich der aufgeworfenen Rechtsfrage gleicht der vorliegende Fall somit diesem Erkenntnis, sodass aus den dort angeführten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, auch im vorliegenden Revisionsfall das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war. (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 10)Wie der VwGH bereits in seinem Erkenntnis vom 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, ausgeführt habe, handle es sich bei Paragraph 35, Absatz eins und Absatz 2, FM-GwG um unterschiedliche Tatbestände. Wenn das Verwaltungsgericht die Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des Paragraph 35, Absatz eins, FM-GwG „beziehungsweise“ jenes des Absatz 2, leg. cit. umschreibe, enthalte diese Umschreibung einen unzulässigen Alternativvorwurf. Hinsichtlich der aufgeworfenen Rechtsfrage gleicht der vorliegende Fall somit diesem Erkenntnis, sodass aus den dort angeführten Gründen, auf die gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, auch im vorliegenden Revisionsfall das angefochtene Erkenntnis gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war. (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 10)

Zudem verwies der VwGH hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Austausches der „Zurechnungsperson“ auf sein Erkenntnis vom 13.12.2019, Ra 2019/02/0184. (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 11)

3.7. Zur rechtlichen Beurteilung durch das erkennende Gericht

Das in der hier maßgeblichen Entscheidung des VwGH zitierte Erkenntnis des VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184, setzte sich mit der Frage auseinander, ob das Verwaltungsgericht berechtigt ist, nachträglich die „Zurechnungsperson“, also jene Person auszutauschen, dessen Verhalten für die Bestrafung der juristischen Person maßgeblich war. Denn das Verwaltungsgericht änderte den Spruch des dem Verfahren zugrundeliegenden Straferkenntnisses dahin, dass Zurechnungsperson an Stelle der zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer der im Tatzeitraum zum besonderen Beauftragten zur Sicherstellung der Einhaltung der §§ 40 ff BWG zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung bestellte Dr. B. sei. Das in der hier maßgeblichen Entscheidung des VwGH zitierte Erkenntnis des VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184, setzte sich mit der Frage auseinander, ob das Verwaltungsgericht berechtigt ist, nachträglich die „Zurechnungsperson“, also jene Person auszutauschen, dessen Verhalten für die Bestrafung der juristischen Person maßgeblich war. Denn das Verwaltungsgericht änderte den Spruch des dem Verfahren zugrundeliegenden Straferkenntnisses dahin, dass Zurechnungsperson an Stelle der zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer der im Tatzeitraum zum besonderen Beauftragten zur Sicherstellung der Einhaltung der Paragraphen 40, ff BWG zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung bestellte Dr. B. sei.

Diese Frage entschied der VwGH in der Weise, dass das Verwaltungsgericht nicht berechtigt sei, die solcherart im Straferkenntnis herangezogene Zurechnungsperson nachträglich auszutauschen, was der VwGH damit begründete, dass eine Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus nicht bestehe. So stelle etwa eine Ausdehnung des Tatzeitraumes erst im Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem Verwaltungsgericht eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG dar (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). (VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184, RZ 15).Diese Frage entschied der VwGH in der Weise, dass das Verwaltungsgericht nicht berechtigt sei, die solcherart im Straferkenntnis herangezogene Zurechnungsperson nachträglich auszutauschen, was der VwGH damit begründete, dass eine Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des Paragraph 50, VwGVG hinaus nicht bestehe. So stelle etwa eine Ausdehnung des Tatzeitraumes erst im Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem Verwaltungsgericht eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des Paragraph 50, VwGVG dar (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). (VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184, RZ 15).

Nach dieser Judikatur kommt ein Austausch des Täters durch das Verwaltungsgericht einer unzulässigen Erweiterung/Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG gleich, weil unter Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG ein und dasselbe Verhalten eines bestimmten Täters zu verstehen ist. Nach dieser Judikatur kommt ein Austausch des Täters durch das Verwaltungsgericht einer unzulässigen Erweiterung/Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des Paragraph 50, VwGVG gleich, weil unter Tat im Sinne des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG ein und dasselbe Verhalten eines bestimmten Täters zu verstehen ist.

Der der Verantwortlichkeit der revisionswerbenden Partei als juristischer Person letztlich zu Grunde liegende Tatvorwurf sei vor diesem Hintergrund im Sinne der zitierten Judikatur zu § 44a Z 1 VStG untrennbar mit den im Straferkenntnis konkret genannten Tätern verbunden. Werden die Täter (erst) im Beschwerdeverfahren ausgetauscht, handle es sich nicht mehr um das im Straferkenntnis vorgeworfene „ein und dasselbe Verhalten des Täters“, das die Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG individualisiert und konkretisiert. Damit stelle aber auch im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person der oben zitierten Judikatur folgend der Austausch der Täter erst im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinne des § 50 VwGVG dar. Der der Verantwortlichkeit der revisionswerbenden Partei als juristischer Person letztlich zu Grunde liegende Tatvorwurf sei vor diesem Hintergrund im Sinne der zitierten Judikatur zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG untrennbar mit den im Straferkenntnis konkret genannten Tätern verbunden. Werden die Täter (erst) im Beschwerdeverfahren ausgetauscht, handle es sich nicht mehr um das im Straferkenntnis vorgeworfene „ein und dasselbe Verhalten des Täters“, das die Tat im Sinne des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG individualisiert und konkretisiert. Damit stelle aber auch im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person der oben zitierten Judikatur folgend der Austausch der Täter erst im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinne des Paragraph 50, VwGVG dar.

Die FMA habe in dem beim Verwaltungsgericht angefochtenen Straferkenntnis die Verantwortlichkeit der revisionswerbenden Partei (als juristische Person) auf die Zurechnung des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der beiden Geschäftsführer der revisionswerbenden Partei gestützt, während das Verwaltungsgericht als Zurechnungsperson die zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer durch den verantwortlichen Beauftragten Dr. B. ersetzte. Dadurch habe das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb es schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben gewesen sei. Die FMA habe in dem beim Verwaltungsgericht angefochtenen Straferkenntnis die Verantwortlichkeit der revisionswerbenden Partei (als juristische Person) auf die Zurechnung des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der beiden Geschäftsführer der revisionswerbenden Partei gestützt, während das Verwaltungsgericht als Zurechnungsperson die zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer durch den verantwortlichen Beauftragten Dr. B. ersetzte. Dadurch habe das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb es schon deshalb gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben gewesen sei.

Umgelegt auf den hier gegenständlichen Fall erweist sich die Sach- und Rechtslage nicht etwa als vergleichbar oder ähnlich gelagert, sondern als völlig ident. Auch im gegenständlichen Fall hat die belBeh in ihrem Straferkenntnis die Strafbarkeit der bfP ausschließlich von einem rechtswidrigen Verhalten der Vorstände abgeleitet und der bfP ausschließlich deren Verhalten zugerechnet (arg: „Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht.“ (Straferkenntnis FMA vom XXXX , Seite 14)Umgelegt auf den hier gegenständlichen Fall erweist sich die Sach- und Rechtslage nicht etwa als vergleichbar oder ähnlich gelagert, sondern als völlig ident. Auch im gegenständlichen Fall hat die belBeh in ihrem Straferkenntnis die Strafbarkeit der bfP ausschließlich von einem rechtswidrigen Verhalten der Vorstände abgeleitet und der bfP ausschließlich deren Verhalten zugerechnet (arg: „Die im jeweiligen Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der römisch 40 (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet - Anlage A) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die römisch 40 tätige Person ermöglicht.“ (Straferkenntnis FMA vom römisch 40 , Seite 14)

Das BVwG hat in seinem Erkenntnis die Zurechnungsperson, konkret die Vorstände der bfP, ausgetauscht und durch den rechtswirksam bestellten verantwortlichen Beauftragten ersetzt (arg: „Das erkennende Gericht trifft nach der Rechtsprechung des VwGH demnach die Pflicht, die Richtigstellung vorzunehmen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 44a Rz 1), was durch Wiedergabe des korrigierten Spruchteils unter A.I. zu erfolgen habe.“ (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 83)Das BVwG hat in seinem Erkenntnis die Zurechnungsperson, konkret die Vorstände der bfP, ausgetauscht und durch den rechtswirksam bestellten verantwortlichen Beauftragten ersetzt (arg: „Das erkennende Gericht trifft nach der Rechtsprechung des VwGH demnach die Pflicht, die Richtigstellung vorzunehmen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, Paragraph 44 a, Rz 1), was durch Wiedergabe des korrigierten Spruchteils unter A.I. zu erfolgen habe.“ (BVwG, 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E, S. 83)

Gerade diesen nachträglichen Austausch der Zurechnungsperson hat der VwGH aber als unzulässig und im Ergebnis als rechtswidrig beurteilt, weshalb auch im hier gegenständlichen Fall – ausgehend von der zitierten Rechtsprechung des VwGH – nichts Anderes gelten kann. Das hier gegenständliche Straferkenntnis der FMA war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes ersatzlos zu beheben und der dagegen erhobenen Beschwerde vollinhaltlich stattzugeben.

Auf die weitere vom VwGH entschiedene Rechtsfrage betreffend die Unzulässigkeit der Erhebung eines Alternativvorwurfes (VwGH 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185, RZ 9) war daher nicht mehr einzugehen und können weitere Erwägungen dazu unterbleiben.

3.8. Zur unterbliebenen mündlichen Verhandlung

Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war und die Aktenlage zudem erkennen ließ, dass durch eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß Paragraph 44, Absatz 2, VwGVG entfallen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war und die Aktenlage zudem erkennen ließ, dass durch eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Es bestand sohin keine Verhandlungspflicht (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276). Einem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen, weil der Sachverhalt bereits durch Vorlage der Beweismittel geklärt werden konnte und keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Erörterung notwendig gemacht hätten.Es bestand sohin keine Verhandlungspflicht (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276). Einem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen, weil der Sachverhalt bereits durch Vorlage der Beweismittel geklärt werden konnte und keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Erörterung notwendig gemacht hätten.

3.9. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 zu den wesentlichen im gegenständlichen Verfahren offenen Fragen Stellung genommen, sodass unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des VwGH keine Rechtsfrage vorliegt, der gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 zu den wesentlichen im gegenständlichen Verfahren offenen Fragen Stellung genommen, sodass unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des VwGH keine Rechtsfrage vorliegt, der gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die Revision ist daher gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist daher gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Schlagworte

Bindungswirkung Ersatzentscheidung ersatzlose Behebung Finanzmarktaufsicht Geldwäscheprävention Kassation Reformatio in peius Spruchpunktbehebung subjektive Tatseite verantwortlicher Beauftragter Verfolgungshandlung Verwaltungsstrafe Verwaltungsstrafverfahren Verwaltungsübertretung Zurechenbarkeit

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2020:W276.2194720.1.01

Im RIS seit

19.04.2021

Zuletzt aktualisiert am

19.04.2021

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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