TE Bvwg Erkenntnis 2017/7/5 W179 2125765-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb am XXXX , wohnhaft in XXXX , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom XXXX , XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , geb am römisch 40 , wohnhaft in römisch 40 , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom römisch 40 , römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am römisch 40 , zu Recht erkannt:

SPRUCH

A) Beschwerde

In Stattgabe der Beschwerde wird der behördliche Ausspruch über die Strafhöhe und Kosten des Strafverfahrens mit der Maßgabe abgeändert, dass dieser nun lautet:

"Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 134/2015, iVm § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011, folgende Strafe über Sie verhängt:"Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015,, in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011,, folgende Strafe über Sie verhängt:

Geldstrafe von € 90,--;

falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Stunden.

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz als Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens € 10,-- zu zahlen.Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, Verwaltungsstrafgesetz als Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens € 10,-- zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich daher auf € 100,--."

B) Revision

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Der Empfänger der inkriminierten E-Mail antwortete dem Absender (hier Beschwerdeführer) via E-Mail, ua mit der Aufforderung, ihn sofort aus dem Verteiler zu nehmen, und mit der Information, der Absender verstoße gegen das Mediengesetz, weil er ohne seine Einwilligung seinen Kontakt verwendet habe. Diese Antwort samt dem vorherigen E-Mail-Verlauf sandte der Empfänger "in cc" auch an die Landespolizeidirektionen XXXX .1. Der Empfänger der inkriminierten E-Mail antwortete dem Absender (hier Beschwerdeführer) via E-Mail, ua mit der Aufforderung, ihn sofort aus dem Verteiler zu nehmen, und mit der Information, der Absender verstoße gegen das Mediengesetz, weil er ohne seine Einwilligung seinen Kontakt verwendet habe. Diese Antwort samt dem vorherigen E-Mail-Verlauf sandte der Empfänger "in cc" auch an die Landespolizeidirektionen römisch 40 .

2. Die Landespolizeidirektion XXXX leitete diesen E-Mail-Verlauf zuständigkeitshalber an die belangte Behörde weiter.2. Die Landespolizeidirektion römisch 40 leitete diesen E-Mail-Verlauf zuständigkeitshalber an die belangte Behörde weiter.

3. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung und von der beschwerdeführenden Partei beantragten zeugenschaftlichen (wenn auch telefonisch durchgeführten) Einvernahme, dass die beschwerdeführende Partei es zu verantworten habe, in einem Fall elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers an diesen gesendet zu haben. Dadurch habe die beschwerdeführende Partei gegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die beschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € XXXX (Ersatzfreiheitsstrafe XXXX Stunden) nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € XXXX (§ 64 VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt € XXXX festgesetzt.3. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung und von der beschwerdeführenden Partei beantragten zeugenschaftlichen (wenn auch telefonisch durchgeführten) Einvernahme, dass die beschwerdeführende Partei es zu verantworten habe, in einem Fall elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers an diesen gesendet zu haben. Dadurch habe die beschwerdeführende Partei gegen Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die beschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € römisch 40 (Ersatzfreiheitsstrafe römisch 40 Stunden) nach Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € römisch 40 (Paragraph 64, VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt € römisch 40 festgesetzt.

4. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich das Rechtsmittel der beschwerdeführenden Partei und ficht jenes vollinhaltlich an, dies mit dem Begehren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie der Beschwerde Folge zu geben.

5. Die belangte Behörde legt den Verwaltungsakt vor und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

6. Der Empfänger der inkriminierten E-Mail wird zur hiergerichtlichen Beschwerdeverhandlung als Zeuge geladen und lässt sich für diese vorab wegen eines Auslandsaufenthaltes entschuldigen. In Folge teilt ihm das Bundesverwaltungsgericht mit, gegebenenfalls werde eine zweite Tagsatzung unter seiner Mitwirkung durchgeführt werden, woraufhin der Empfänger seine Beschwerde (gemeint: Anzeige) über die inkriminierte E-Mail-Nachricht zurückzieht.

7. Am XXXX führt das Bundesverwaltungsgericht eine ausführliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab. Beide Parteien erklären am Ende derselben, keine offenen Beweisanträge mehr zu haben, verzichten auf die Einvernahme des Empfängers und auf eine zweite Tagsatzung.7. Am römisch 40 führt das Bundesverwaltungsgericht eine ausführliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab. Beide Parteien erklären am Ende derselben, keine offenen Beweisanträge mehr zu haben, verzichten auf die Einvernahme des Empfängers und auf eine zweite Tagsatzung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1. Der beschwerdeführenden Partei ist die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen.1. Der beschwerdeführenden Partei ist die E-Mail-Adresse römisch 40 zuzurechnen.

2. Am XXXX , wurde von der beschwerdeführenden Partei vom Standort2. Am römisch 40 , wurde von der beschwerdeführenden Partei vom Standort

XXXX , ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresserömisch 40 , ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 an die E-Mail-Adresse

XXXX des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, XXXX , – ohne dessen direkte vorherige Einwilligung gegenüber der beschwerdeführenden Partei – die verfahrensgegenständliche E-Mail, mit der eine beigeschlossene Einladung zu einem Seminar beworben wurde, gesandt. In besagter E-Mail wird die beschwerdeführende Partei als Verfasser der Nachricht sowie als Mitorganisator des beworbenen Seminars namentlich genannt.römisch 40 des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, römisch 40 , – ohne dessen direkte vorherige Einwilligung gegenüber der beschwerdeführenden Partei – die verfahrensgegenständliche E-Mail, mit der eine beigeschlossene Einladung zu einem Seminar beworben wurde, gesandt. In besagter E-Mail wird die beschwerdeführende Partei als Verfasser der Nachricht sowie als Mitorganisator des beworbenen Seminars namentlich genannt.

3. Die beigeschlossene beworbene Einladung lautet wortwörtlich:

XXXXrömisch 40

4. Der Empfänger hat einen XXXX gegründet und veranstaltete für Interessierte Vorträge zu " XXXX ", wohingegen der Beschwerdeführer in seinem erweiterten Bekanntenkreis Vorträge zu " XXXX " organisierte. Beide bewarben ihre Veranstaltungen auch via E-Mail. Der Zeuge XXXX war an den Veranstaltungen sowohl des Beschwerdeführers als auch des Empfängers interessiert, mit beiden Herren befreundet und fungierte insoweit als "Schnittstelle", als er die E-Mails der beiden Genannten wechselseitig jeweils an den anderen weiterleitete oder diese wechselseitig "in cc mitlesen" ließ.4. Der Empfänger hat einen römisch 40 gegründet und veranstaltete für Interessierte Vorträge zu " römisch 40 ", wohingegen der Beschwerdeführer in seinem erweiterten Bekanntenkreis Vorträge zu " römisch 40 " organisierte. Beide bewarben ihre Veranstaltungen auch via E-Mail. Der Zeuge römisch 40 war an den Veranstaltungen sowohl des Beschwerdeführers als auch des Empfängers interessiert, mit beiden Herren befreundet und fungierte insoweit als "Schnittstelle", als er die E-Mails der beiden Genannten wechselseitig jeweils an den anderen weiterleitete oder diese wechselseitig "in cc mitlesen" ließ.

Wann und woher genau die beschwerdeführende Partei die E-Mail-Adresse des Empfängers erhalten hat, konnte nicht mehr festgestellt werden. Klar ist, dass die beschwerdeführende Partei diese über Herrn XXXX insoweit erhalten hat, als sie diese aus einer der E-Mails des XXXX entweder aus dem Absenderfeld oder dem Empfängerfeld übernommen hat. Der Beschwerdeführer notiert sich häufig, woher er einen Kontakt hat, im vorliegenden Fall vermerkte er sich zur E-Mail-Adresse des Empfängers " XXXX ". Der Empfänger ist dem Beschwerdeführer persönlich nicht bekannt.Wann und woher genau die beschwerdeführende Partei die E-Mail-Adresse des Empfängers erhalten hat, konnte nicht mehr festgestellt werden. Klar ist, dass die beschwerdeführende Partei diese über Herrn römisch 40 insoweit erhalten hat, als sie diese aus einer der E-Mails des römisch 40 entweder aus dem Absenderfeld oder dem Empfängerfeld übernommen hat. Der Beschwerdeführer notiert sich häufig, woher er einen Kontakt hat, im vorliegenden Fall vermerkte er sich zur E-Mail-Adresse des Empfängers " römisch 40 ". Der Empfänger ist dem Beschwerdeführer persönlich nicht bekannt.

Eine Einwilligung des Empfängers zum Empfang elektronischer Post des Beschwerdeführers hat XXXX an den Beschwerdeführer nicht weitergegeben.Eine Einwilligung des Empfängers zum Empfang elektronischer Post des Beschwerdeführers hat römisch 40 an den Beschwerdeführer nicht weitergegeben.

5. Die beschwerdeführende Partei hat dem Empfänger bereits vor der inkriminierten E-Mail zwei bis vier E-Mails zugesandt, die von diesem unbeanstandet blieben. Die beschwerdeführende Partei vermutet zudem, der Empfänger habe gewusst, dass XXXX mit ihr in Kontakt stehen und somit die beschwerdeführende Partei als auch der Empfänger in demselben Adressverzeichnis (des XXXX ) aufscheinen würde. Aus beiden Gründen geht die beschwerdeführende Partei von einer stillschweigenden Einwilligung des Empfängers bzw davon aus, dass sie auf eine solche Einwilligung bona fide vertrauen hätte dürfen.5. Die beschwerdeführende Partei hat dem Empfänger bereits vor der inkriminierten E-Mail zwei bis vier E-Mails zugesandt, die von diesem unbeanstandet blieben. Die beschwerdeführende Partei vermutet zudem, der Empfänger habe gewusst, dass römisch 40 mit ihr in Kontakt stehen und somit die beschwerdeführende Partei als auch der Empfänger in demselben Adressverzeichnis (des römisch 40 ) aufscheinen würde. Aus beiden Gründen geht die beschwerdeführende Partei von einer stillschweigenden Einwilligung des Empfängers bzw davon aus, dass sie auf eine solche Einwilligung bona fide vertrauen hätte dürfen.

6. Die beschwerdeführende Partei wusste im Zeitpunkt des Absendens der inkriminierten E-Mail nicht, dass das Zusenden elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne Einwilligung strafbar ist, insbesondere wusste sie nicht, dass sie hierfür eine Einwilligung bedarf und hat sie sich zu diesem Zeitpunkt mit den einschlägigen Vorschriften nach den Telekommunikationsgesetz nicht auseinandergesetzt.

Die beschwerdeführende Partei hat zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal – ansatzweise –damit gerechnet, dass sie angezeigt oder bestraft werden könnte und verfügt auch über kein Kontrollsystem, welches das unerlaubte Zusenden von Werbe- E-Mails verhindern soll.

7. Die beschwerdeführende Partei erhält monatlich eine XXXX iHv netto Euro XXXX , besitzt Vermögen in Form eines Anteils XXXX an einer Liegenschaft im Wert von ca Euro XXXX , besitzt darüber hinaus kein weiteres Vermögen, insbesondere keine XXXX etc, ist XXXX und hat XXXX . Unterhaltsverpflichtungen hat die beschwerdeführende Partei XXXX .7. Die beschwerdeführende Partei erhält monatlich eine römisch 40 iHv netto Euro römisch 40 , besitzt Vermögen in Form eines Anteils römisch 40 an einer Liegenschaft im Wert von ca Euro römisch 40 , besitzt darüber hinaus kein weiteres Vermögen, insbesondere keine römisch 40 etc, ist römisch 40 und hat römisch 40 . Unterhaltsverpflichtungen hat die beschwerdeführende Partei römisch 40 .

Die belangte Behörde beurteilte im angefochtenen Bescheid die Vermögensverhältnisse der beschwerdeführenden Partei als durchschnittlich und hielt diese Bewertung bei den soeben dargestellten Vermögensverhältnissen und Sorgepflichten im Zuge der hiergerichtlichen Beschwerdeverhandlung aufrecht.

8. Die beschwerdeführende Partei ist unbescholten und geständig, hat sich sofort beim Empfänger entschuldigt und diesen aus seinem Verteiler gelöscht.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den aktenkundigen Unterlagen und in der Beschwerdeverhandlung gemachten Angaben.

Im Einzelnen ist weiters zu erwägen:

Die beschwerdeführende Partei nannte im – behördlichen – Verfahren als Zeugen nicht nur den hiergerichtlich einvernommenen XXXX , sondern auch XXXX von der Landespolizeidirektion XXXX . Die beschwerdeführende Partei beantragte den besagten XXXX in hiergerichtlichen Verfahren – nicht – als Zeugen. Auf eine "amtswegige" Ladung des Genannten wurde verzichtet, weil dieser zum hier einschlägigen Tatbestand keine Wahrnehmung haben kann, informierte er die beschwerdeführende Partei doch lediglich, dass durch die Landespolizeidirektion XXXX anlässlich der dort angetroffenen Anzeige des Empfängers keine weiteren Veranlassungen getroffen wurden.Die beschwerdeführende Partei nannte im – behördlichen – Verfahren als Zeugen nicht nur den hiergerichtlich einvernommenen römisch 40 , sondern auch römisch 40 von der Landespolizeidirektion römisch 40 . Die beschwerdeführende Partei beantragte den besagten römisch 40 in hiergerichtlichen Verfahren – nicht – als Zeugen. Auf eine "amtswegige" Ladung des Genannten wurde verzichtet, weil dieser zum hier einschlägigen Tatbestand keine Wahrnehmung haben kann, informierte er die beschwerdeführende Partei doch lediglich, dass durch die Landespolizeidirektion römisch 40 anlässlich der dort angetroffenen Anzeige des Empfängers keine weiteren Veranlassungen getroffen wurden.

Beide Parteien haben den Empfänger nicht als Zeugen beantragt, dieser wurde dennoch vorsorglich zur Verhandlung geladen, ließ sich jedoch entschuldigen. Da beide Parteien auf eine Einvernahme des Empfängers in der mündlichen Verhandlung (und auf eine zweite Tagsatzung) verzichteten und der diesem Beschwerdeverfahren zugrunde liegende Sachstand auch ohne Aussage des Empfängers erhoben werden konnte, wurde von einer hiergerichtlichen Einvernahme desselben Abstand genommen.

Der festgestellte objektive Tatbestand wurde von der beschwerdeführenden Partei in der Verhandlung bis auf das Nichtvorliegen einer Einwilligung außer Streit gestellt. Ebenso stellte die beschwerdeführende Partei außer Streit, keine – direkte – Einwilligung des Empfängers gehabt zu haben, was sich auch mit der Anzeige des Empfängers deckt.

Dass es einen Interessentenkreis um den Empfänger zu " XXXX " und einen um die beschwerdeführende Partei zu Vorträgen über " XXXX " gab, und hier der einvernommene Zeuge als "Schnittstelle" insofern fungierte, als er die E-Mails der beiden Genannten an diese beiden wechselseitig weiterleitete oder beide "in cc mitlesen" ließ, ergibt sich aus den diesbezüglichen übereinstimmenden Angaben des besagten Zeugen und der beschwerdeführenden Partei in der hiergerichtlichen Verhandlung.Dass es einen Interessentenkreis um den Empfänger zu " römisch 40 " und einen um die beschwerdeführende Partei zu Vorträgen über " römisch 40 " gab, und hier der einvernommene Zeuge als "Schnittstelle" insofern fungierte, als er die E-Mails der beiden Genannten an diese beiden wechselseitig weiterleitete oder beide "in cc mitlesen" ließ, ergibt sich aus den diesbezüglichen übereinstimmenden Angaben des besagten Zeugen und der beschwerdeführenden Partei in der hiergerichtlichen Verhandlung.

Zur Übernahme der E-Mail-Adresse des Empfängers durch die beschwerdeführende Partei ist zu erwägen, dass sie diese zweifelsfrei über den genannten Zeugen bekommen hat, hätte sie sich doch sonst nicht, wie dargestellt, notiert " XXXX ", zumal die beschwerdeführende Partei angibt, sich immer zu notieren, woher bzw über wen sie einen Kontakt bezieht. Zudem gab die beschwerdeführende Partei in der Verhandlung zu, diese aus einem Absenderfeld oder einem Empfangsfeld einer anderen E-Mail, offensichtlich einer des XXXX , übernommen zu haben.Zur Übernahme der E-Mail-Adresse des Empfängers durch die beschwerdeführende Partei ist zu erwägen, dass sie diese zweifelsfrei über den genannten Zeugen bekommen hat, hätte sie sich doch sonst nicht, wie dargestellt, notiert " römisch 40 ", zumal die beschwerdeführende Partei angibt, sich immer zu notieren, woher bzw über wen sie einen Kontakt bezieht. Zudem gab die beschwerdeführende Partei in der Verhandlung zu, diese aus einem Absenderfeld oder einem Empfangsfeld einer anderen E-Mail, offensichtlich einer des römisch 40 , übernommen zu haben.

Dies deckt sich auch mit den Angaben des Zeugen, der angab, die E-Mails des Empfängers und der beschwerdeführenden Partei wechselseitig an jene weitergeleitet oder beide seinen eigenen E-Mails "in cc" mitlesen gelassen zu haben. Dies stimmt auch überein mit den Angaben der beschwerdeführenden Partei in ihrem Schreiben an die Landespolizeidirektionen von XXXX vom XXXX , wenn sie ausführt "Ganz offensichtlich ist Herr [der Empfänger] über einen Bekannten von ihm/mir in meinen Verteiler gerutscht, ". Ferner steht dies nicht im Widerspruch zur Rechtfertigung vom XXXX , in der die beschwerdeführende Partei vermutet, die E-Mail-Adresse des Empfängers sei ihr aus einer eigenen Aussendung desselben aus ca November XXXX bekannt gewesen und in Folge zu den eigenen Kontakten hinzugefügt worden, wobei sie diese E-Mail-Adresse allenfalls über den besagten Zeugen bekommen habe. Vielmehr spricht dies dafür, dass der Zeuge eine E-Mail des Empfängers an die beschwerdeführende Partei weitergeleitet hat und diese die E-Mail-Adresse des Empfängers zu den eigenen Kontakten hinzufügte.Dies deckt sich auch mit den Angaben des Zeugen, der angab, die E-Mails des Empfängers und der beschwerdeführenden Partei wechselseitig an jene weitergeleitet oder beide seinen eigenen E-Mails "in cc" mitlesen gelassen zu haben. Dies stimmt auch überein mit den Angaben der beschwerdeführenden Partei in ihrem Schreiben an die Landespolizeidirektionen von römisch 40 vom römisch 40 , wenn sie ausführt "Ganz offensichtlich ist Herr [der Empfänger] über einen Bekannten von ihm/mir in meinen Verteiler gerutscht, ". Ferner steht dies nicht im Widerspruch zur Rechtfertigung vom römisch 40 , in der die beschwerdeführende Partei vermutet, die E-Mail-Adresse des Empfängers sei ihr aus einer eigenen Aussendung desselben aus ca November römisch 40 bekannt gewesen und in Folge zu den eigenen Kontakten hinzugefügt worden, wobei sie diese E-Mail-Adresse allenfalls über den besagten Zeugen bekommen habe. Vielmehr spricht dies dafür, dass der Zeuge eine E-Mail des Empfängers an die beschwerdeführende Partei weitergeleitet hat und diese die E-Mail-Adresse des Empfängers zu den eigenen Kontakten hinzufügte.

Soweit die beschwerdeführende Partei in ihrem Schreiben an den Empfänger von XXXX moniert, jemand habe ihr die E-Mail-Adresse des Empfängers gegeben und gebeten, den Empfänger auf ihren Verteiler (nämlich der beschwerdeführenden Partei) zu setzen, ist dies als reine – damalige – Schutzbehauptung zu werten, die im Widerspruch insbesondere zur Anzeige des Empfängers steht, in der er Rechtfertigung über die ohne Einwilligung verwendete E-Mail-Adresse verlangt, widerspricht dies auch der Angabe des genannten Zeugen, der hiergerichtlich klarstellte, keine Einwilligung weitergegeben zu haben, und steht dies auch nicht im Einklang mit den späteren Angaben der beschwerdeführenden Partei.Soweit die beschwerdeführende Partei in ihrem Schreiben an den Empfänger von römisch 40 moniert, jemand habe ihr die E-Mail-Adresse des Empfängers gegeben und gebeten, den Empfänger auf ihren Verteiler (nämlich der beschwerdeführenden Partei) zu setzen, ist dies als reine – damalige – Schutzbehauptung zu werten, die im Widerspruch insbesondere zur Anzeige des Empfängers steht, in der er Rechtfertigung über die ohne Einwilligung verwendete E-Mail-Adresse verlangt, widerspricht dies auch der Angabe des genannten Zeugen, der hiergerichtlich klarstellte, keine Einwilligung weitergegeben zu haben, und steht dies auch nicht im Einklang mit den späteren Angaben der beschwerdeführenden Partei.

Somit ist zusammenfassend der Schluss zu ziehen, dass nachträglich nicht mehr eindeutig festgestellt werden kann, wann und aus welcher E-Mail die beschwerdeführende Partei die E-Mail-Adresse des Empfängers übernommen hat, unzweifelhaft jedoch festgestellt werden kann, dass diese aus einer E-Mail des genannten Zeugen ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers übernommen worden ist.

Dass die beschwerdeführende Partei dem Empfänger bereits vor der inkriminierten E-Mail zwei bis vier E-Mails zugesandt hatte, die von diesem unbeanstandet blieben, deckt sich mit der Aktenlage, insbesondere führte die beschwerdeführende Partei bereits in seiner E-Mail vom XXXX an die Landespolizeidirektionen XXXX aus, dass sie dem Empfänger seit ca November XXXX vier Info-Mails zu kommen habe lassen. Die festgestellte Vermutung, der Empfänger habe gewusst, dass sowohl er als auch die beschwerdeführende Partei in einem gemeinsamen Adressverzeichnis aufschienen, ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben der beschwerdeführenden Partei in der hiergerichtlichen Verhandlung.Dass die beschwerdeführende Partei dem Empfänger bereits vor der inkriminierten E-Mail zwei bis vier E-Mails zugesandt hatte, die von diesem unbeanstandet blieben, deckt sich mit der Aktenlage, insbesondere führte die beschwerdeführende Partei bereits in seiner E-Mail vom römisch 40 an die Landespolizeidirektionen römisch 40 aus, dass sie dem Empfänger seit ca November römisch 40 vier Info-Mails zu kommen habe lassen. Die festgestellte Vermutung, der Empfänger habe gewusst, dass sowohl er als auch die beschwerdeführende Partei in einem gemeinsamen Adressverzeichnis aufschienen, ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben der beschwerdeführenden Partei in der hiergerichtlichen Verhandlung.

Die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen (Nichtkenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften, kein Kontrollsystem, nicht einmal im Ansatz mit einer Anzeige und Bestrafung gerechnet) basieren auf den sehr glaubwürdigen und überzeugenden Angaben der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung, die sich mit der Aktenlage decken.

Die Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen und Sorgepflichten der beschwerdeführenden Partei beruhen auf deren glaubwürdigen Angaben in der Beschwerdeverhandlung, denen die belangte Behörde nicht entgegentrat.

Die dargestellten Milderungsgründe ergeben sich aus der Aktenlage und den übereinstimmenden Angaben der Parteien.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitig erhobene und zulässige Beschwerde erwogen:

3.1. Zu Spruchpunkt A) Beschwerde:

Soweit der Empfänger mit seiner hiergerichtlichen Eingabe seine ursprüngliche Anzeige zurückzieht, hat dies keinen Einfluss auf die erfolgte Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses und die dagegen erhobene Beschwerde. Zumal die belangte Behörde amtswegig tätig geworden ist, wie sich nicht nur aus der Begründung des Straferkenntnisses, sondern insbesondere aus § 25 VStG ergibt.Soweit der Empfänger mit seiner hiergerichtlichen Eingabe seine ursprüngliche Anzeige zurückzieht, hat dies keinen Einfluss auf die erfolgte Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses und die dagegen erhobene Beschwerde. Zumal die belangte Behörde amtswegig tätig geworden ist, wie sich nicht nur aus der Begründung des Straferkenntnisses, sondern insbesondere aus Paragraph 25, VStG ergibt.

a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf § 1 Abs 2 VStG)a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf Paragraph eins, Absatz 2, VStG)

1. Die vorliegend relevanten Regelungen des § 107 TKG idF BGBl I Nr 102/2011 sowie § 109 Abs 3 Z 20 TKG idF BGBl I Nr 134/2015 lauten auszugsweise wortwörtlich:1. Die vorliegend relevanten Regelungen des Paragraph 107, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, sowie Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015, lauten auszugsweise wortwörtlich:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss. (1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.Paragraph 107, (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss. (1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn 1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder 2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und 3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und 4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und 3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und 4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)(4) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn 1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder 2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder 3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder 4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn 1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder 2. die Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder 3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder 4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...] (3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer [...] 20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet; [...]"Paragraph 109, [...] (3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer [...] 20. entgegen Paragraph 107, Absatz 2, oder 5 elektronische Post zusendet; [...]"

2. § 107 TKG 2003 setzt Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.2. Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

3. § 5 Abs 1 VStG idF BGBl Nr 52/1991 lautet wortwörtlich:3. Paragraph 5, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, lautet wortwörtlich:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

4. § 19 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, lautet wortwörtlich:4. Paragraph 19, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, lautet wortwörtlich:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

5. § 45 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 lautet wortwörtlich:5. Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, lautet wortwörtlich:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.-die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.-der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.-Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.-die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.-die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.-die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

6. § 21 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 trug folgenden Wortlaut:6. Paragraph 21, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, trug folgenden Wortlaut:

"Absehen von der Strafe

§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. (1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht. (1b) Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen. (2)Paragraph 21, (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. (1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht. (1b) Unter den in Absatz eins, genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen. (2)

Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."Unter den in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."

b) Objektiver Tatbestand

1. Der Beschwerdeführer stellte in der Beschwerdeverhandlung den objektiven Tatbestand, wie dargestellt, bis auf das Nichtvorliegen der Einwilligung außer Streit. Es ist somit unstrittig, dass die beschwerdeführenden Partei am Tatort und zum Tatzeitpunkt die inkriminierte E-Mail von der genannten E-Mail-Adresse an die erwähnte E-Mail-Adresse des Empfängers versandte.

2. In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und – ihm folgend – der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198).2. In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und – ihm folgend – der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" vergleiche OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198).

Die beschwerdeführenden Partei wendet sich weder in ihrem Rechtsmittel noch in der Beschwerdeverhandlung gegen die Einordnung der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Direktwerbung, stellt sie doch vielmehr den objektiven Tatbestand mit Ausnahme der Einwilligung außer Streit, und sieht das Bundesverwaltungsgericht im Lichte der zuvor zitierten Rechtsprechung keinen Anlass, von der behördlichen Bewertung als E-Mail "zu Zwecken der Direktwerbung" abzuweichen.

3. Die beschwerdeführenden Partei gibt, wie dargestellt, zu, vom Empfänger keine – direkte – vorherige Einwilligung erhalten zu haben.

Allerdings sieht die beschwerdeführende Partei eine stillschweigende Einwilligung des Empfängers dadurch verwirklicht, dass dieser die ca zwei bis vier vorherigen von ihr an den Empfänger gerichteten Werbe-E-Mails nicht beanstandet habe, zumal der Empfänger vermutlich gewusst habe, dass er gemeinsam mit der beschwerdeführenden Partei im Adressverzeichnis des genannten Zeugen aufscheine, und der Beschwerdeführer somit guten Glaubens auf eine konkludente Einwilligung hätte vertrauen dürfen.

Hier ist wiederum auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof sprach in Bezug auf das allfällige Vorliegen einer Einwilligung im Sinne des § 107 Abs 1 TKG 2003 in seinem Erkenntnis vom 26.06.2013, 2013/03/0048, Folgendes aus:Hier ist wiederum auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof sprach in Bezug auf das allfällige Vorliegen einer Einwilligung im Sinne des Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 in seinem Erkenntnis vom 26.06.2013, 2013/03/0048, Folgendes aus:

"Bei der nach § 107 Abs 1 TKG erforderlichen vorherigen Einwilligung handelt es sich um eine zustimmende Willenserklärung des (zukünftigen) Anrufempfängers, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl in dieser Richtung VwGH vom 26. April 2007, 2005/03/0143, und VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt eines Anrufs zu Werbezwecken verstanden werden kann (vgl VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs).""Bei der nach Paragraph 107, Absatz eins, TKG erforderlichen vorherigen Einwilligung handelt es sich um eine zustimmende Willenserklärung des (zukünftigen) Anrufempfängers, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen werden kann vergleiche in dieser Richtung VwGH vom 26. April 2007, 2005/03/0143, und VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt eines Anrufs zu Werbezwecken verstanden werden kann vergleiche VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs)."

Das mehrmalige Verschweigen zum ungewollten Empfang von Direktwerbung ist nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen keinesfalls als konkludente Zustimmung zum Erhalt weiterer (unerwünschter) Direktwertung zu werten. Dies würde auch das ganze System der vorausgesetzten vorherigen Einwilligung ad absurdum führen, weil damit jedwedes Zusenden elektronischer Direktwerbung erlaubt wäre, sofern der Empfänger nach Erhalt nicht schnell genug widersprechen würde. Dadurch würde die hintanzuhaltende Belästigung noch weiter vermehrt, weil der Empfänger (neben einem allfälligen Löschen) zu einer aktiven Handlung, dem Widerspruch, gezwungen wäre, was nicht iSd der Richtline 200/58/EG und des TKG ist.

Der Umstand, dass die Kontaktdaten des Empfängers und der beschwerdeführenden Partei gemeinsam bei einer dritten Person, hier dem genannten Zeugen, gespeichert gewesen sein könnten, können gleichermaßen keine konkludente Einwilligung vermitteln, genauso wenig wie das wechselseitige Weiterleiten der E-Mails des Empfängers und der beschwerdeführenden Partei durch den genannten Dritten, würde diesfalls doch ebenso die gesetzlichen Vorgaben zu unerwünschten Werbenachrichten ad absurdum geführt werden.

Es lag somit weder eine direkte noch eine konkludente Einwilligung zum Empfang der inkriminierten E-Mail-Nachricht vor.

4. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 Z 1 TKG ist daher als erfüllt anzusehen.4. Der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG ist daher als erfüllt anzusehen.

c) Subjektiver Tatbestand

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist Folgendes auszuführen:

1. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).1. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann vergleiche ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).

Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl zu § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zu Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen vergleiche VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).

Es wäre daher an der beschwerdeführenden Partei gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).Es wäre daher an der beschwerdeführenden Partei gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).

2. Der Versuch der Widerlegung der Vermutung eines Verschuldens in Form des Bestehens eines Kontrollsystems wurde von der beschwerdeführenden Partei im gegenständlichen Fall nicht unternommen, vielmehr gibt sie zu, kein Kontrollsystem gehabt und sich mit den einschlägigen Rechtsvorschriften nach dem Telekommunikationsgesetz vor dem Absenden der inkriminierten E-Mail nicht vertraut gemacht zu haben.

Damit tritt die beschwerdeführenden Partei der gesetzlichen Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens nicht gegen, sondern bestätigt diese.

(Da die beschwerdeführenden Partei zum Tatzeitpunkt, wie dargestellt, nicht einmal ansatzweise damit gerechnet hat, dass sie angezeigt oder bestraft werden könnte, ist ihr jedenfalls kein bedingter Vorsatz anzulasten.)

Die beschwerdeführenden Partei hat somit fahrlässig gehandelt. Der subjektive Tatbestand ist erfüllt.

d) Einstellung des Verfahrens / Ermahnung:

Die beschwerdeführenden Partei bittet darum, es bei einer Ermahnung zu belassen, habe sich doch im Wesentlichen um eine E-Mail unter Bekannten bzw im erweiterten Freundeskreis gehandelt (zugleich gab sie in der Beschwerdeverhandlung zu, den Empfänger persönlich nicht zu kennen).

Dazu ist zu erwägen:

1. Die der beschwerdeführenden Partei zur Last gelegte Tat ist, wie gezeigt, erwiesen, bildet eine Verwaltungsübertretung und wurde von jener begangen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführende Partei moniert weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 1, 2, 3, 5 und 6 VStG (iVm § 38 VwGVG) nicht erfüllt.1. Die der beschwerdeführenden Partei zur Last gelegte Tat ist, wie gezeigt, erwiesen, bildet eine Verwaltungsübertretung und wurde von jener begangen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführende Partei moniert weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, 2, 3, 5 und 6 VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG) nicht erfüllt.

2. Zum § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist zu erwägen:2. Zum Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG ist zu erwägen:

2.1. Gemäß § 66b Abs 19 Z 3 VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, trat § 45 Abs 1 VStG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 33/2013 mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat § 21 VStG samt Überschrift außer Kraft.2.1. Gemäß Paragraph 66 b, Absatz 19, Ziffer 3, VStG, Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, trat Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat Paragraph 21, VStG samt Überschrift außer Kraft.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in § 21 Abs 1 VStG (idF vor der Novelle BGBl I Nr 33/2013) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des § 21 Abs 1 VStG nach der Novelle BGBl I Nr 33/2013 (in der Form des § 45 Abs 1 Z 4 VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in Paragraph 21, Absatz eins, VStG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nach der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, (in der Form des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in § 21 Abs 1 VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren (vgl dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 45 Anm 3).Ein Absehen von der Strafe gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in Paragraph 21, Absatz eins, VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren vergleiche dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 45, Anmerkung 3).

2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu § 21 Abs 1 VStG).2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt vergleiche VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu Paragraph 21, Absatz eins, VStG).

Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierte Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierte Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:

Die beschwerdeführende Partei hat das Fehlen eines Maßnahmen- und Kontrollsystems in Bezug auf die Überprüfung des Vorliegens der entsprechenden Einwilligung beim Versand des verfahrensgegenständlichen E-Mail zugegeben, weshalb schon deswegen nicht vom Vorliegen eines geringfügigen Verschuldens auszugehen ist.

Denn der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:Denn der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:

"Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG. ( ) In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.""Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG. ( ) In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet."

2.3. Zudem entschied der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 19.10.1993, 93/04/0176) hinsichtlich der verpflichtenden Informationseinholung bei der Aufnahme einer Tätigkeit über die auf diesem Gebiet erlassenen gesetzlichen Vorschriften Folgendes:2.3. Zudem entschied der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 19.10.1993, 93/04/0176) hinsichtlich der verpflichtenden Informationseinholung bei der Aufnahme einer Tätigkeit über die auf diesem Gebiet erlassenen gesetzlichen Vorschriften Folgendes:

"Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführten Gründe können die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG nicht rechtfertigen. Unabhängig davon, daß in der Beschwerde nicht konkret dargelegt wird, warum von Angestellten der entscheidungsgegenständliche Lehrvertrag unrichtig abgefaßt worden wäre, war die Beschwerdeführerin bei Übertragung einzelner Angelegenheiten zur selbstverantwortlichen Besorgung durch andere Personen (hier: Aufnahme des Lehrverhältnisses durch Angestellte mit dem Lehrling) verpflichtet, im Zuge dieser Maßnahme alles zu unternehmen, um die damit verbundene Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin als Lehrberechtigte im Sinne des BAG war auch verpflichtet, sich über die auf dem Gebiet ihrer Tätigkeit erlassenen Vorschriften zu informieren. Unkenntnis dieser Vorschriften vermag vor einer Bestrafung nicht zu schützen. Sie führt auch nicht dazu, daß das Verschulden des Täters geringfügig ist und daher § 21 Abs. 1 VStG anzuwenden wäre (vgl. sinngemäß das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1992, Zl. 91/10/0012). In der Nichtannahme der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG durch die belangte Behörde kann daher vom Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit nicht erblickt werden, zumal durch die Bestimmungen über die Eintragung des Lehrvertrages die Lehrlingsstelle in die Lage versetzt werden soll, die Ausbildung von Lehrlingen entsprechend überwachen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. April 1975, Slg. N.F. Nr. 8.803/A).""Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführten Gründe können die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nicht rechtfertigen. Unabhängig davon, daß in der Beschwerde nicht konkret dargelegt wird, warum von Angestellten der entscheidungsgegenständliche Lehrvertrag unrichtig abgefaßt worden wäre, war die Beschwerdeführerin bei Übertragung einzelner Angelegenheiten zur selbstverantwortlichen Besorgung durch andere Personen (hier: Aufnahme des Lehrverhältnisses durch Angestellte mit dem Lehrling) verpflichtet, im Zuge dieser Maßnahme alles zu unternehmen, um die damit verbundene Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin als Lehrberechtigte im Sinne des BAG war auch verpflichtet, sich über die auf dem Gebiet ihrer Tätigkeit erlassenen Vorschriften zu informieren. Unkenntnis dieser Vorschriften vermag vor einer Bestrafung nicht zu schützen. Sie führt auch nicht dazu, daß das Verschulden des Täters geringfügig ist und daher Paragraph 21, Absatz eins, VStG anzuwenden wäre vergleiche sinngemäß das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1992, Zl. 91/10/0012). In der Nichtannahme der Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz eins, VStG durch die belangte Behörde kann daher vom Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit nicht erblickt werden, zumal durch die Bestimmungen über die Eintragung des Lehrvertrages die Lehrlingsstelle in die Lage versetzt werden soll, die Ausbildung von Lehrlingen entsprechend überwachen zu können vergleiche das hg. Erkenntnis vom 9. April 1975, Slg. N.F. Nr. 8.803/A)."

Folglich wäre die beschwerdeführende Partei vor dem Versand einer E-Mail-Nachricht "zu Werbezwecken" verpflichtet gewesen, sich über die in ihrem Tätigkeitsgebiet erlassenen Vorschriften zu informieren, und ist deswegen gleichermaßen nicht von einem geringfügigen Verschulden auszugehen.

Auf diese Art und Weise wäre nämlich für die beschwerdeführende Partei erkennbar gewesen, dass es einer vorherigen Einwilligung des Empfängers bedurft hätte.

Vor diesem Hintergrund ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Teilnahme der beworbenen und von der beschwerdeführenden Partei mitorganisierte Veranstaltung, wie dargestellt, entgeltlich war und zwar in Form einer Teilnahmegebühr in der Höhe von Euro 35,-- pro Teilnehmer (exklusive Konsumation).

2.4. Schließlich kann im Beschwerdefall nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären. So bringt die beschwerdeführende Partei vor, dass durch das Versenden der Werbe-E-Mails niemandem ein ernster Schaden entstanden wäre. Dem kann nicht gefolgt werden, weil unerwünschte E-Mails zwangsläufig den E-Mail-"Inbox-Speicher" belegen sowie insbesondere die Privatsphäre des Empfängers beeinträchtigen.

2.5. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.2.5. Die Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.

2.6. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt der (beantragte) Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 VStG nicht in Betracht.2.6. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt der (beantragte) Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, VStG nicht in Betracht.

Zudem ist die ungefragte Übernahme einer dritten E-Mail-Adresse aus einer weitergeleiteten oder in Kopie erhaltenen E-Mail zu Werbezwecken geradezu vom Telos der übertretenen Verwaltungsbestimmung erfasst, könnte doch sonst jedermann an jedwede ihm bekannt gewordene E-Mail-Adresse elektronische Post zur Direktwerbung zusenden, ohne von einer Sanktionierung betroffen zu sein. Gerade dies will aber die hier anzuwendende Schutzbestimmung hintanhalten.

e) Strafbemessung

In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

1. Zum Vorliegen der objektiven Kriterien der Strafbemessung nach § 19 Abs 1 VStG wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen zum § 45 Abs 1 Z 4 VStG verwiesen.1. Zum Vorliegen der objektiven Kriterien der Strafbemessung nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen zum Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG verwiesen.

2. Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 VStG Anm 8).2. Wird ein ordentliches Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten vergleiche Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, VStG Anmerkung 8).

2.1. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl nur § 3 Abs 2), § 19 Abs 2 VStG verweist daher auf die §§ 32-35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 10 und 14 mwN).2.1. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe vergleiche nur Paragraph 3, Absatz 2,), Paragraph 19, Absatz 2, VStG verweist daher auf die Paragraphen 32 -, 35, StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß Paragraph 34, StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters vergleiche Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, Anmerkung 10 und 14 mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 23.02.1994, 93/09/0383, in Bezug auf die Strafzumessung ua Folgendes aus:

"Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69).""Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat vergleiche dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69)."

Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall zutreffend auf das Ausmaß des Verschuldens in Form der Fahrlässigkeit sowie als Milderungsgründe die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, seine geständige Rechtfertigung, seine sofortige Entschuldigung beim Empfänger und Löschen desselben aus dem Verteiler, und keinen Erschwerungsgrund berücksichtigt.

Additional ist Folgendes zu erwägen: Wie dargestellt handelt es sich um zwei erweiterte Bekanntenkreise, die innerhalb ihres jeweiligen Kreises in freundschaftlicher Verbundenheit an gemeinsamen Veranstaltungen teilnehmen. Gemeinsamer "Schnittpunkt" dieser beiden Bekanntschaften ist zumindest der genannte Zeuge, der auch die Einladungen der beiden Kreise wechselseitig weiterleitete und mit beiden befreundet ist. Wie in der Beschwerdeverhandlung hervorkam, hat die beschwerdeführende Partei, dem auch Einladungen aus dem Kreis um den Empfänger weitergeleitet wurde, nicht einmal – ansatzweise – daran gedacht, dass eine Werbe-Zusendung seinerseits an einen Adressaten aus dem anderen Bekanntenkreis ohne dessen Einwilligung einer Verwaltungsvorschrift unterliegen könnte und sieht das Bundesverwaltungsgericht – aufgrund der eigenen Wahrnehmung – bei der beschwerdeführenden Partei den besonderen Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 7 StGB in Form der Unbesonnenheit als erfüllt an, immerhin handelt es sich um einen unüberlegte Handlung im Einzelfall, und ist jene somit bei der Strafbemessung gesondert zu berücksichtigen.Additional ist Folgendes zu erwägen: Wie dargestellt handelt es sich um zwei erweiterte Bekanntenkreise, die innerhalb ihres jeweiligen Kreises in freundschaftlicher Verbundenheit an gemeinsamen Veranstaltungen teilnehmen. Gemeinsamer "Schnittpunkt" dieser beiden Bekanntschaften ist zumindest der genannte Zeuge, der auch die Einladungen der beiden Kreise wechselseitig weiterleitete und mit beiden befreundet ist. Wie in der Beschwerdeverhandlung hervorkam, hat die beschwerdeführende Partei, dem auch Einladungen aus dem Kreis um den Empfänger weitergeleitet wurde, nicht einmal – ansatzweise – daran gedacht, dass eine Werbe-Zusendung seinerseits an einen Adressaten aus dem anderen Bekanntenkreis ohne dessen Einwilligung einer Verwaltungsvorschrift unterliegen könnte und sieht das Bundesverwaltungsgericht – aufgrund der eigenen Wahrnehmung – bei der beschwerdeführenden Partei den besonderen Milderungsgrund nach Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 7, StGB in Form der Unbesonnenheit als erfüllt an, immerhin handelt es sich um einen unüberlegte Handlung im Einzelfall, und ist jene somit bei der Strafbemessung gesondert zu berücksichtigen.

2.2. Ebenfalls hat die belangte Behörde in ihre Beurteilung die Vermögensverhältnisse der beschwerdeführenden Partei, die sie als durchschnittlich bewertet, miteinbezogen. Die in der mündlichen Verhandlung von der beschwerdeführenden Partei getätigten Angaben zu ihren Vermögensverhältnissen und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten bestätigen die behördliche Klassifikation, so dass von dieser nicht abzurücken ist.

2.3. Aus all diesen Erwägungen ist nach Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts eine Geldstrafe in Höhe von € 90,-- als angemessen zu verhängen. Als Kosten zum behördlichen Strafverfahren sind nach § 64 VStG 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch zehn Euro vorzuschreiben, sodass die angesprochenen Kosten mit zehn Euro zu bestimmen sind.2.3. Aus all diesen Erwägungen ist nach Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts eine Geldstrafe in Höhe von € 90,-- als angemessen zu verhängen. Als Kosten zum behördlichen Strafverfahren sind nach Paragraph 64, VStG 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch zehn Euro vorzuschreiben, sodass die angesprochenen Kosten mit zehn Euro zu bestimmen sind.

Der von der beschwerdeführenden Partei zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich somit auf Euro 100,--.

3. Die so verhängte Geldstrafe ist im vorliegenden Fall jedenfalls tat- und schuldangemessen.

4. Nach § 16 Abs 1 VStG ist mit der Geldstrafe zugleich eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Hiebei ist gemäß § 16 Abs 2 letzter Satz VStG nach den Regeln der Strafbemessung und somit nach § 19 VStG vorzugehen. Da aus den genannten Gründen die Höhe der Geldstrafe herabzusetzen war, steht auch einer aliquoten Reduktion der Ersatzfreiheitsstrafe nichts entgegen.4. Nach Paragraph 16, Absatz eins, VStG ist mit der Geldstrafe zugleich eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Hiebei ist gemäß Paragraph 16, Absatz 2, letzter Satz VStG nach den Regeln der Strafbemessung und somit nach Paragraph 19, VStG vorzugehen. Da aus den genannten Gründen die Höhe der Geldstrafe herabzusetzen war, steht auch einer aliquoten Reduktion der Ersatzfreiheitsstrafe nichts entgegen.

f) Ergebnis

Der Beschwerde war somit gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 idF BGBl I Nr 134/2015 in der ausgesprochenen Form stattzugeben.Der Beschwerde war somit gemäß Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015, in der ausgesprochenen Form stattzugeben.

g) Kosten

Da das Straferkenntnis hinsichtlich der Strafhöhe nicht bestätigt wurde, ist dem Bestraften ausweislich § 52 Abs 1 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des hiergerichtlichen Strafverfahrens aufzuerlegen.Da das Straferkenntnis hinsichtlich der Strafhöhe nicht bestätigt wurde, ist dem Bestraften ausweislich Paragraph 52, Absatz eins, VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des hiergerichtlichen Strafverfahrens aufzuerlegen.

3.2. Zu Spruchpunkt B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob die beschwerdeführende Partei auf Basis des festgestellten Sachverhalts eine Verwaltungsübertretung nach dem TKG begangen und diesbezüglich zu bestrafen ist.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG idF BGBl I Nr 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 164 aus 2013, ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.

Schlagworte

amtswegige Ermittlungspflicht, Belästigung, Beschwerdezurückziehung,
Direktwerbung, Einwilligung des Empfängers, Erkundigungspflicht,
Ermahnung, Fahrlässigkeit, Geldstrafe, geringfügiges Verschulden,
Glaubhaftmachung, Informationspflicht, Kontrollsystem,
Kostenbeitrag, Kumulierung, mündliche Verhandlung, Strafbemessung,
Ungehorsamsdelikt, Verschulden, Verwaltungsübertretung, vorherige
Einwilligung, Werbemail, Werbung, Widerspruch, Zurückziehung der
Beschwerde, Zustimmungserfordernis

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2017:W179.2125765.1.00

Zuletzt aktualisiert am

24.07.2017

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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