Entscheidungsdatum
14.07.2017Norm
AuslBG §12bSpruch
W178 2147460-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Peter Maska und Dr. Peter Schnöller als Beisitzer aufgrund der Beschwerden der XXXX GmbH und der Frau XXXX , StA. russische Föderation, beide vertreten durch Baier Rechtsanwälte KG, Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 20.01.2017, GZ. 960/08114/ABB- Nr. 3828658/2016, betreffend Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12b Z1 iVm § 4 Abs 1 AuslBG zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Peter Maska und Dr. Peter Schnöller als Beisitzer aufgrund der Beschwerden der römisch 40 GmbH und der Frau römisch 40 , StA. russische Föderation, beide vertreten durch Baier Rechtsanwälte KG, Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 20.01.2017, GZ. 960/08114/ABB- Nr. 3828658 aus 2016,, betreffend Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte nach Paragraph 12 b, Z1 in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG zu Recht erkannt:
I. Die angefochtene Beschwerdevorentscheidung wird bestätigt.römisch eins. Die angefochtene Beschwerdevorentscheidung wird bestätigt.
II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.römisch zwei. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Frau XXXX hat beim Amt der Wiener Landesregierung einen Antrag vom 14.06.20161. Frau römisch 40 hat beim Amt der Wiener Landesregierung einen Antrag vom 14.06.2016
auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs 2 Z 2 NAG iVm § 12b Z 1 AuslBG für die Tätigkeit bei der XXXX gestellt. Als Art des Betriebes wird die Kulturvermittlung und kulturelle Veranstaltungen angegeben, die Tätigkeit als Geschäftsführerin soll ausgeführt werden und es wurde ein Bruttomonatslohn von € 3000 bei einer 40- Stundenwoche vereinbart. Auf Seite 2 der Arbeitgebererklärung vom 15.07.2016 wird die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften nicht gewünscht.auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, NAG in Verbindung mit Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG für die Tätigkeit bei der römisch 40 gestellt. Als Art des Betriebes wird die Kulturvermittlung und kulturelle Veranstaltungen angegeben, die Tätigkeit als Geschäftsführerin soll ausgeführt werden und es wurde ein Bruttomonatslohn von € 3000 bei einer 40- Stundenwoche vereinbart. Auf Seite 2 der Arbeitgebererklärung vom 15.07.2016 wird die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften nicht gewünscht.
2. Mit Bescheid des AMS Wien Esteplatz vom 30.9.2016 wurde der Antrag gemäß § 12 b Z 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 AuslBG abgelehnt, weil in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung von Ersatzarbeitskräften abgelehnt und damit eine Prüfung der Arbeitsmarktlage vereitelt werde. Laut Arbeitgebererklärung solle die Zweitbeschwerdeführerin für die berufliche Tätigkeit als "Geschäftsführerin" mit einem monatlichen Bruttolohn von Euro 3000 bei der Erstbeschwerdeführerin beschäftigt werden.2. Mit Bescheid des AMS Wien Esteplatz vom 30.9.2016 wurde der Antrag gemäß Paragraph 12, b Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG abgelehnt, weil in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung von Ersatzarbeitskräften abgelehnt und damit eine Prüfung der Arbeitsmarktlage vereitelt werde. Laut Arbeitgebererklärung solle die Zweitbeschwerdeführerin für die berufliche Tätigkeit als "Geschäftsführerin" mit einem monatlichen Bruttolohn von Euro 3000 bei der Erstbeschwerdeführerin beschäftigt werden.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von XXXX und Frau XXXX Beschwerde erhoben. Zur Begründung wird vorgebracht, dass die Behörde offensichtlich davon ausgehe, dass eine selbstständige Beschäftigung vorliege was unrichtig sei. Es werden Argumente dafür vorgebracht, dass es sich bei der Tätigkeit um eine unselbstständige Beschäftigung handle. Weiters sei die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften nicht grundlos abgelehnt worden: Aus dem Schreiben vom 20.5.2016 ergebe sich, dass für die Position der Geschäftsführerin fundierte wirtschaftliche Kenntnisse, Erfahrungen auf dem Kunstmarkt, insbesondere für die Organisation von Ausstellungen und anderen Kunstveranstaltungen, Kontakt zu zeitgenössischen osteuropäischen Künstlern notwendig seien ebenso wie ausgezeichnete Kenntnisse der russischen Sprache. Die Zweitbeschwerdeführerin erfülle all diese Voraussetzungen. Die Position der Geschäftsführerin einer GmbH erfordere das entsprechende Vertrauen, was ebenfalls gegeben sei. Die Behörde hätte amtswegig eine Prüfung des Arbeitsmarktes durchführen müssen und allenfalls die Ergebnisse der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermitteln müssen.3. Gegen diesen Bescheid wurde von römisch 40 und Frau römisch 40 Beschwerde erhoben. Zur Begründung wird vorgebracht, dass die Behörde offensichtlich davon ausgehe, dass eine selbstständige Beschäftigung vorliege was unrichtig sei. Es werden Argumente dafür vorgebracht, dass es sich bei der Tätigkeit um eine unselbstständige Beschäftigung handle. Weiters sei die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften nicht grundlos abgelehnt worden: Aus dem Schreiben vom 20.5.2016 ergebe sich, dass für die Position der Geschäftsführerin fundierte wirtschaftliche Kenntnisse, Erfahrungen auf dem Kunstmarkt, insbesondere für die Organisation von Ausstellungen und anderen Kunstveranstaltungen, Kontakt zu zeitgenössischen osteuropäischen Künstlern notwendig seien ebenso wie ausgezeichnete Kenntnisse der russischen Sprache. Die Zweitbeschwerdeführerin erfülle all diese Voraussetzungen. Die Position der Geschäftsführerin einer GmbH erfordere das entsprechende Vertrauen, was ebenfalls gegeben sei. Die Behörde hätte amtswegig eine Prüfung des Arbeitsmarktes durchführen müssen und allenfalls die Ergebnisse der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermitteln müssen.
4. Aufgrund der Beschwerde wurde seitens des AMS die Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2017 erlassen und die Beschwerde abgewiesen. Frau XXXX könne die erforderliche Punkteanzahl von 50 nicht erreichen. Aus den übermittelten Ausbildungsnachweisen gehe hervor, dass die Absolvierung der Ausbildung am Institut American Institut of Business and Economics keinen anerkannten Abschluss darstelle. Es sei daher von keiner Ausbildung auf Niveau einer Hochschule auszugehen und keine Punkte unter "Qualifikation" und ausbildungsadäquate Berufserfahrung zu vergeben. Das "Institut für Eisenbahningenieure in Moskau" habe seinen Schwerpunkt im Bereich des Transportwesens, insbesondere des Eisenbahnwesens. Im Kulturbereich habe die Genannte mit Ausnahme der Bestätigung des Holiday Inn Kiew keine Nachweise für die in der Beschwerde angeführten Tätigkeit vorlegen können. Umfassende Kenntnisse in Kulturbereich würden sich nicht nachvollziehen lassen. Ebenso könnten für das Alter keine Punkte vergeben werden, lediglich für die Sprachkenntnisse (B2) könnten Punkte (15) vergeben werden.4. Aufgrund der Beschwerde wurde seitens des AMS die Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2017 erlassen und die Beschwerde abgewiesen. Frau römisch 40 könne die erforderliche Punkteanzahl von 50 nicht erreichen. Aus den übermittelten Ausbildungsnachweisen gehe hervor, dass die Absolvierung der Ausbildung am Institut American Institut of Business and Economics keinen anerkannten Abschluss darstelle. Es sei daher von keiner Ausbildung auf Niveau einer Hochschule auszugehen und keine Punkte unter "Qualifikation" und ausbildungsadäquate Berufserfahrung zu vergeben. Das "Institut für Eisenbahningenieure in Moskau" habe seinen Schwerpunkt im Bereich des Transportwesens, insbesondere des Eisenbahnwesens. Im Kulturbereich habe die Genannte mit Ausnahme der Bestätigung des Holiday Inn Kiew keine Nachweise für die in der Beschwerde angeführten Tätigkeit vorlegen können. Umfassende Kenntnisse in Kulturbereich würden sich nicht nachvollziehen lassen. Ebenso könnten für das Alter keine Punkte vergeben werden, lediglich für die Sprachkenntnisse (B2) könnten Punkte (15) vergeben werden.
5. Die XXXX und Frau XXXX haben einen Vorlageantrag an das BVwG gestellt. Zur Begründung werden Verfahrensmängel gerügt sowie drauf hingewiesen, dass die Behörde übersehe, dass die Zweitbeschwerdeführerin (Bf2) einen Abschluss des Instituts für Eisenbahningenieure in Moskau habe. Das entsprechende Diplom wird in Übersetzung vorgelegt. Dieses Institut sei in der Datenbank anabin anerkannt. Diese Tätigkeit sei für die Tätigkeit als Geschäftsführerin einschlägig. Es sei daher für die Ausbildung eine Punkteanzahl von 30 hinzuzurechnen. Ebenso besitze sie ausbildungsadäquate Berufserfahrung, weil sie nach dem Abschluss gearbeitet habe, sodass weitere 10 Punkte zu vergeben wären und eine Gesamtanzahl von 55 Punkten festzustellen sei. Auch stimme der Vorwurf, die Bf hätten die Prüfung des realen Arbeitsmarktes vereitelt nicht. Diese Prüfung sei, da die fachlichen und sonstigen Voraussetzungen für die Geschäftsführerin der Zweitbeschwerdeführerin bekannt seien, vom AMS ohne Weiteres vorzunehmen gewesen. Der Umstand, dass das nicht geschehen sei, spreche dafür, dass auch nach Ansicht der Behörde nicht davon auszugehen sei, dass auf dem Arbeitsmarkt Personen als arbeitslos gemeldet seien, welche die Voraussetzungen erfüllten. Für die Organisation von Ausstellungen vor allem osteuropäischer Künstler sowie von "Meisterklassen", Workshops und ähnlichen Veranstaltungen seien vor allem persönliche Kontakte zu Künstlern erforderlich. Darüber verfüge die Zweitbeschwerdeführerin, sie habe bereits mehrere Ausstellungen organisiert. Die erforderlichen Gewerbeberechtigungen für die Erstbeschwerdeführerin seien beantragt worden.5. Die römisch 40 und Frau römisch 40 haben einen Vorlageantrag an das BVwG gestellt. Zur Begründung werden Verfahrensmängel gerügt sowie drauf hingewiesen, dass die Behörde übersehe, dass die Zweitbeschwerdeführerin (Bf2) einen Abschluss des Instituts für Eisenbahningenieure in Moskau habe. Das entsprechende Diplom wird in Übersetzung vorgelegt. Dieses Institut sei in der Datenbank anabin anerkannt. Diese Tätigkeit sei für die Tätigkeit als Geschäftsführerin einschlägig. Es sei daher für die Ausbildung eine Punkteanzahl von 30 hinzuzurechnen. Ebenso besitze sie ausbildungsadäquate Berufserfahrung, weil sie nach dem Abschluss gearbeitet habe, sodass weitere 10 Punkte zu vergeben wären und eine Gesamtanzahl von 55 Punkten festzustellen sei. Auch stimme der Vorwurf, die Bf hätten die Prüfung des realen Arbeitsmarktes vereitelt nicht. Diese Prüfung sei, da die fachlichen und sonstigen Voraussetzungen für die Geschäftsführerin der Zweitbeschwerdeführerin bekannt seien, vom AMS ohne Weiteres vorzunehmen gewesen. Der Umstand, dass das nicht geschehen sei, spreche dafür, dass auch nach Ansicht der Behörde nicht davon auszugehen sei, dass auf dem Arbeitsmarkt Personen als arbeitslos gemeldet seien, welche die Voraussetzungen erfüllten. Für die Organisation von Ausstellungen vor allem osteuropäischer Künstler sowie von "Meisterklassen", Workshops und ähnlichen Veranstaltungen seien vor allem persönliche Kontakte zu Künstlern erforderlich. Darüber verfüge die Zweitbeschwerdeführerin, sie habe bereits mehrere Ausstellungen organisiert. Die erforderlichen Gewerbeberechtigungen für die Erstbeschwerdeführerin seien beantragt worden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Frau XXXX , geboren am XXXX 1970, Staatsangehörigkeit der russischen Föderation, hat an einer von anabin anerkannten Hochschule "Institut für Eisenbahningenieure Moskau" in Russland ein Studium abgeschlossen. Weiters hat sie ein MBA-Studium am American Institut of Business and Economics abgeschlossen, das von anabin, Datenbank zur Bewertung ausländischer Studienabschlüsse, vgl. http://anabin.kmk.org/ nicht anerkannt wird. Sie hat von Nov. 1992 bis Sept. 2005 vorwiegend für Banken in der russischen Föderation gearbeitet.Frau römisch 40 , geboren am römisch 40 1970, Staatsangehörigkeit der russischen Föderation, hat an einer von anabin anerkannten Hochschule "Institut für Eisenbahningenieure Moskau" in Russland ein Studium abgeschlossen. Weiters hat sie ein MBA-Studium am American Institut of Business and Economics abgeschlossen, das von anabin, Datenbank zur Bewertung ausländischer Studienabschlüsse, vergleiche http://anabin.kmk.org/ nicht anerkannt wird. Sie hat von Nov. 1992 bis Sept. 2005 vorwiegend für Banken in der russischen Föderation gearbeitet.
Die Beschäftigung, für die die Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte beantragt wurde, soll bei der XXXX erfolgen, als Geschäftsführerin. Diese Gesellschaft soll laut Errichtungserklärung im Immobilienbereich, einschließlich Consulting, aber auch im Kulturbereich (Veranstaltung von Ausstellungen, Kursen, Seminaren und workshops) tätig sein (vgl. Errichtungserklärung der GmbH vom 09.05.2016). Lt. Firmenbuch (FN436794 w) ist die Zweitbeschwerdeführerin Geschäftsführerin, alleinige Gesellschafterin ist die XXXX GmbH, deren Gesellschafter wiederum Herr XXXX , geb. 27.03.1970, wohnhaft an der Adresse wie die Zweit-Bf, XXXX Wien, ist. Laut Arbeitsgebererklärung vom 15.07.2016 ist die Art des Betriebes Kulturvermittlung und kulturelle Veranstaltungen.Die Beschäftigung, für die die Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte beantragt wurde, soll bei der römisch 40 erfolgen, als Geschäftsführerin. Diese Gesellschaft soll laut Errichtungserklärung im Immobilienbereich, einschließlich Consulting, aber auch im Kulturbereich (Veranstaltung von Ausstellungen, Kursen, Seminaren und workshops) tätig sein vergleiche Errichtungserklärung der GmbH vom 09.05.2016). Lt. Firmenbuch (FN436794 w) ist die Zweitbeschwerdeführerin Geschäftsführerin, alleinige Gesellschafterin ist die römisch 40 GmbH, deren Gesellschafter wiederum Herr römisch 40 , geb. 27.03.1970, wohnhaft an der Adresse wie die Zweit-Bf, römisch 40 Wien, ist. Laut Arbeitsgebererklärung vom 15.07.2016 ist die Art des Betriebes Kulturvermittlung und kulturelle Veranstaltungen.
2. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt des AMS, insbesondere dem Antrag an die NAG-Behörde, der Arbeitgebererklärung und dem sonstigen Parteienvorbringen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1 Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.3.1 Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 20 f, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Zu A)
3.2 Gesetzliche Grundlagen:
Gemäß § 12b Z1 AuslBG (Ausländerbeschäftigungsgesetz) werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.Gemäß Paragraph 12 b, Z1 AuslBG (Ausländerbeschäftigungsgesetz) werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Gemäß § 4 Abs 1 AuslBG ist eeinem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen undGemäß Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG ist eeinem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den Paragraphen 12, oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Ziffer 2, oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß Paragraph 46 a, FPG geduldet ist und zuletzt gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Litera a, vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (Paragraph 2, Absatz 2,) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 31 aus 1969,, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des Paragraph 6, Absatz 2, nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat, es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
Gemäß § 4a AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Gemäß Paragraph 4 a, AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 4b Abs 1 AuslBG:Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG:
Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
3.2 Im konkreten Fall:
Dass eine unselbstständige Tätigkeit vorliegt wurde von der belangten Behörde nicht in Frage gestellt, war also nicht entscheidungswesentlich und braucht nach der unten stehenden Begründung hier nicht näher erörtert werden.
Neben der Prüfung der Voraussetzungen des §12b Z1 AuslBG wie das Vorliegen einer ausreichenden Punktezahl nach der Anlage C ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 iVm § 4b AuslBG vorliegen.Neben der Prüfung der Voraussetzungen des §12b Z1 AuslBG wie das Vorliegen einer ausreichenden Punktezahl nach der Anlage C ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4 b, AuslBG vorliegen.
Im gegenständlichen Fall wurde in der Beschwerde die Durchführung der Suche nach einer Ersatzkraft, die die Voraussetzungen des §4 b AuslBG erfüllt (Arbeitsmarktprüfung)
von vornherein abgelehnt und in den Rechtsmitteln - ohne eigene Mitwirkung durch die Formulierung eines Vermittlungsauftrages mit den Anforderungen an den Arbeitsplatz - von der belangten Behörde verlangt.
Dem Argument, dass es allein Sache der Behörde sei, aufgrund des Vorbringens eine Ersatzarbeitskraft zu suchen, ist nicht zu folgen. Es ist vielmehr die Mitwirkung und Aktivität des in Frage kommenden Arbeitgebers notwendig. Die Bf machen deutlich, dass sie von vornherein davon ausgehen, dass eine solche Person am Arbeitsmarkt ohnehin nicht gefunden werden kann und sie damit – auch nach Hinweis auf die gesetzliche Voraussetzung des § 4 Abs1 iVm mit § 4b AuslBG - am Ersatzkraftverfahren nicht mitwirken. Damit ist nach der Judikatur des VwGH in diesem Fall schon aus diesem Grund- ohne die Prüfung, ob die Bf2 die notwendige Punkteanzahl erfüllt, der Antrag abzulehnen.Dem Argument, dass es allein Sache der Behörde sei, aufgrund des Vorbringens eine Ersatzarbeitskraft zu suchen, ist nicht zu folgen. Es ist vielmehr die Mitwirkung und Aktivität des in Frage kommenden Arbeitgebers notwendig. Die Bf machen deutlich, dass sie von vornherein davon ausgehen, dass eine solche Person am Arbeitsmarkt ohnehin nicht gefunden werden kann und sie damit – auch nach Hinweis auf die gesetzliche Voraussetzung des Paragraph 4, Abs1 in Verbindung mit mit Paragraph 4 b, AuslBG - am Ersatzkraftverfahren nicht mitwirken. Damit ist nach der Judikatur des VwGH in diesem Fall schon aus diesem Grund- ohne die Prüfung, ob die Bf2 die notwendige Punkteanzahl erfüllt, der Antrag abzulehnen.
Es ist auf Judikatur des VwGH zum Ersatzkräfteverfahren (§ 4b AuslBG) zu verwiesen, vgl. vom 10.09.2015, Ro 2015/09/0011, vom 15.05.2008, 2005/09/0106).Es ist auf Judikatur des VwGH zum Ersatzkräfteverfahren (Paragraph 4 b, AuslBG) zu verwiesen, vergleiche vom 10.09.2015, Ro 2015/09/0011, vom 15.05.2008, 2005/09/0106).
§ 4 Abs 1 vorletzter Satz AuslBG wurden mit BGBl. I Nr. 126/2002 neu normiert und blieben seither unverändert. Nach der hierzu ergangenen RV 1172, 21.GP, S 46, soll "die neue Regelung der Arbeitsmarktprüfung . eine einfachere Durchführung der sogenannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers diesem Prüfverfahren klar festlegen."Paragraph 4, Absatz eins, vorletzter Satz AuslBG wurden mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2002, neu normiert und blieben seither unverändert. Nach der hierzu ergangenen Regierungsvorlage 1172, 21.GP, S 46, soll "die neue Regelung der Arbeitsmarktprüfung . eine einfachere Durchführung der sogenannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers diesem Prüfverfahren klar festlegen."
Es ist nach der zitierten Judikatur im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten, von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Sache der Behörde ist die Prüfung, ob die von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten konkret umschrieben sind, in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden und die darüber erbrachten Nachweise ausreichen.
Die belangte Behörde ist – im Gegensatz zu der von den Bf vorgebrachten Auffassung - nicht verpflichtet, aus unpräzisen, allgemein gehaltenen Anforderungen ein Anforderungsprofil aus Eigenem zu formulieren.
3.3 Absehen von der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde zwar beantragt, aber auch in diesem Fall kann das Gericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen absehen; die Voraussetzungen liegen hier vor:
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht zudem von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005. Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG konnte das Gericht zudem von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK nicht entgegensteht vergleiche die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Artikel 6, EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vergleiche dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005. Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
3.5 Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zur Frage der Arbeitsmarktprüfung liegt Judikatur des VwGH vor, vgl. vom 10.09.2015, Ro 2015/09/0011, vom 15.05.2008, 2005/09/0106.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zur Frage der Arbeitsmarktprüfung liegt Judikatur des VwGH vor, vergleiche vom 10.09.2015, Ro 2015/09/0011, vom 15.05.2008, 2005/09/0106.
Schlagworte
Arbeitsmarktprüfung, Ersatzkraft, Rot-Weiß-Rot-Karte, SchlüsselkraftEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W178.2147460.1.00Zuletzt aktualisiert am
31.07.2017
