Entscheidungsdatum
06.09.2017Norm
AEUV Art.56Spruch
W156 2166727-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichter Mag. Peter MASKA und Dr. Peter Schnöller als Beisitzer über die Beschwerde von I XXXX N XXXX B.V., J XXXX H XXXX XXXX , XXXX A XXXX , Niederlande, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Karlsplatz 3/1, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Ungarngasse 37, 1030 Wien, GZ: XXXX ABB-Nr. XXXX , vom 23.06.2017 betreffend die Feststellung des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG und Untersagung der Entsendung des S XXXX K XXXX , geboren am 17.11.1978, indischer Staatsangehöriger, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichter Mag. Peter MASKA und Dr. Peter Schnöller als Beisitzer über die Beschwerde von römisch eins römisch 40 N römisch 40 B.V., J römisch 40 H römisch 40 römisch 40 , römisch 40 A römisch 40 , Niederlande, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Karlsplatz 3/1, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Ungarngasse 37, 1030 Wien, GZ: römisch 40 ABB-Nr. römisch 40 , vom 23.06.2017 betreffend die Feststellung des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG und Untersagung der Entsendung des S römisch 40 K römisch 40 , geboren am 17.11.1978, indischer Staatsangehöriger, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid, GZ: 08114/GF:
XXXX , vom 23.06.2017, ersatzlos aufgehoben.römisch 40 , vom 23.06.2017, ersatzlos aufgehoben.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin mit Unternehmenssitz in den Niederlanden meldete am 29.05.2017 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG, die (konzerninterne) Überlassung der mitbeteiligten Partei, geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit I XXXX , zur I XXXX Ö XXXX XXXX XXXX Gesellschaft m.b.H. mit Firmensitz in Österreich für den Zeitraum vom 27.05.2017 bis 09.02.2018 als Projekt Manager.1. Die Beschwerdeführerin mit Unternehmenssitz in den Niederlanden meldete am 29.05.2017 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG, die (konzerninterne) Überlassung der mitbeteiligten Partei, geboren am römisch 40 , Staatsangehörigkeit römisch eins römisch 40 , zur römisch eins römisch 40 Ö römisch 40 römisch 40 römisch 40 Gesellschaft m.b.H. mit Firmensitz in Österreich für den Zeitraum vom 27.05.2017 bis 09.02.2018 als Projekt Manager.
2. Mit Schreiben vom 29.05.2017 forderte das Arbeitsmarktservice (AMS) die Beschwerdeführerin auf, die Arbeits- und Aufenthaltsgenehmigung des mitbeteiligten Arbeitnehmers, das Versicherungsformular A1, die Arbeitskräfteüberlassungsvereinbarung, den Arbeitsvertrag zwischen überlassenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie die Verträge zwischen den beteiligten Unternehmen bis 12.06.2017 vorzulegen.
3. Mit Bescheid vom 23.06.2017 stellte das AMS aufgrund der bei ihr am 29.05.2017 eingelangten "Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG" fest, dass die Voraussetzungen für die Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG nicht vorlägen und untersagte die Entsendung des mitbeteiligten Arbeitnehmers zum österreichischen Unternehmen (Auftraggeberin). Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die vorhandenen Angaben nicht ausreichten, um als Grundlage für die Überprüfung der Voraussetzungen für die Entsendung herangezogen werden zu können und die Beschwerdeführerin der Aufforderung des AMS vom 29.05.2017 um Vorlage entsprechender Unterlagen bis zum 12.06.2017 nicht nachgekommen sei. In der Rechtsmittelbelehrung findet sich der Hinweis, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe.3. Mit Bescheid vom 23.06.2017 stellte das AMS aufgrund der bei ihr am 29.05.2017 eingelangten "Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG" fest, dass die Voraussetzungen für die Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG nicht vorlägen und untersagte die Entsendung des mitbeteiligten Arbeitnehmers zum österreichischen Unternehmen (Auftraggeberin). Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die vorhandenen Angaben nicht ausreichten, um als Grundlage für die Überprüfung der Voraussetzungen für die Entsendung herangezogen werden zu können und die Beschwerdeführerin der Aufforderung des AMS vom 29.05.2017 um Vorlage entsprechender Unterlagen bis zum 12.06.2017 nicht nachgekommen sei. In der Rechtsmittelbelehrung findet sich der Hinweis, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe.
4. Mit Schreiben vom 26.06.2017 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie der eingebrachten Meldung einer Überlassung nach Österreich gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG, eine Kopie des Reisepasses der mitbeteiligten Partei, Aufenthalts- und Beschäftigungsbewilligung in den Niederlanden, A1 Bescheinigung, die Arbeitskräfteüberlassungsvereinbarung, Informationsschreiben, Dienstvertrag samt deutscher Übersetzung, Lebenslauf und Diplom der mitbeteiligten Partei vor. In einem erging der Antrag, sämtliche Schriftstücke zu Handen des bevollmächtigten Vertreters zuzustellen.4. Mit Schreiben vom 26.06.2017 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie der eingebrachten Meldung einer Überlassung nach Österreich gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG, eine Kopie des Reisepasses der mitbeteiligten Partei, Aufenthalts- und Beschäftigungsbewilligung in den Niederlanden, A1 Bescheinigung, die Arbeitskräfteüberlassungsvereinbarung, Informationsschreiben, Dienstvertrag samt deutscher Übersetzung, Lebenslauf und Diplom der mitbeteiligten Partei vor. In einem erging der Antrag, sämtliche Schriftstücke zu Handen des bevollmächtigten Vertreters zuzustellen.
5. Mit fristgerecht eingelangter Beschwerde wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass eine konzerninterne Überlassung im Sinne des Artikels 1 Abs. 3 lit. b der Entsenderichtlinie 96/71/EG, vorliege, die - entgegen der Ansicht des AMS - nicht mittels Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG, sondern rechtskonform gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG iVm § 16a AÜG durch eine ZK04 Meldung angezeigt worden sei. Da das Verfahren gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG lediglich auf Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG basiere, welche nur bei Entsendungen gemäß Artikel 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie zu erstatten seien, komme der belangten Behörde keine Prüfkompetenz zu und sei die Erlassung des bekämpften Bescheides ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Eine Umdeutung einer ZK04 Meldung nach § 19 Abs. 4 LSD-BG im Wege einer Analogie in eine ZK03 Meldung nach § 19 Abs. 3 LSD-BG zum ausschließlichen Zweck der Herleitung einer Prüfkompetenz sei unzulässig und aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung nicht erlaubt. Die Untersagung der von der Beschwerdeführerin rechtskonform nach § 19 Abs. 4 LSD-BG gemeldeten grenzüberschreitenden Überlassung sei somit rechtswidrig und der entsprechende Bescheid zu beheben.5. Mit fristgerecht eingelangter Beschwerde wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass eine konzerninterne Überlassung im Sinne des Artikels 1 Absatz 3, Litera b, der Entsenderichtlinie 96/71/EG, vorliege, die - entgegen der Ansicht des AMS - nicht mittels Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG, sondern rechtskonform gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG in Verbindung mit Paragraph 16 a, AÜG durch eine ZK04 Meldung angezeigt worden sei. Da das Verfahren gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG lediglich auf Meldungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG basiere, welche nur bei Entsendungen gemäß Artikel 1 Absatz 3, Litera a, der Entsenderichtlinie zu erstatten seien, komme der belangten Behörde keine Prüfkompetenz zu und sei die Erlassung des bekämpften Bescheides ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Eine Umdeutung einer ZK04 Meldung nach Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG im Wege einer Analogie in eine ZK03 Meldung nach Paragraph 19, Absatz 3, LSD-BG zum ausschließlichen Zweck der Herleitung einer Prüfkompetenz sei unzulässig und aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung nicht erlaubt. Die Untersagung der von der Beschwerdeführerin rechtskonform nach Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG gemeldeten grenzüberschreitenden Überlassung sei somit rechtswidrig und der entsprechende Bescheid zu beheben.
Bei den vom AMS im Schreiben vom 27.06.2016 geforderten Unterlagen handle es sich nicht um nach § 19 Abs. 4 LDS-BG vorgesehenen Angaben für eine Überlassungsmeldung. Weder sei die Nachforderung unter Hinweis auf § 13 Abs. 3 AVG noch die Zurückweisung der belangten Behörde zulässig, da sich diese lediglich auf § 13 Abs. 3 AVG stützt.Bei den vom AMS im Schreiben vom 27.06.2016 geforderten Unterlagen handle es sich nicht um nach Paragraph 19, Absatz 4, LDS-BG vorgesehenen Angaben für eine Überlassungsmeldung. Weder sei die Nachforderung unter Hinweis auf Paragraph 13, Absatz 3, AVG noch die Zurückweisung der belangten Behörde zulässig, da sich diese lediglich auf Paragraph 13, Absatz 3, AVG stützt.
Darüber hinaus sei das Schreiben vom 27.06.2017 auch nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, da das Schreiben in deutscher Sprache ohne Übersetzung in die niederländische Sprache an niederländische Geschäftsadresse versandt worden sei. Eine nachträgliche Heilung dieses Zustellmangels sei unmöglich.
6. Mit Schreiben vom 04.08.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungskat dem Bundesverwaltungsgericht vor und schloss sich der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin, dass eine Zuständigkeit des AMS nicht gegeben sei, an.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die BF mit Unternehmenssitz in Niederlanden meldete am 22.05.2017 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß § 17 Abs. 2 AÜG die Überlassung der mitbeteiligten Partei, welche indischer Staatsangehörige ist, einem der Unternehmensgruppe angehörenden Unternehmen mit Unternehmenssitz in Wien, für den Zeitraum vom 27.05.2017 bis 09.02.2018 als Projektmanager.Die BF mit Unternehmenssitz in Niederlanden meldete am 22.05.2017 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß Paragraph 17, Absatz 2, AÜG die Überlassung der mitbeteiligten Partei, welche indischer Staatsangehörige ist, einem der Unternehmensgruppe angehörenden Unternehmen mit Unternehmenssitz in Wien, für den Zeitraum vom 27.05.2017 bis 09.02.2018 als Projektmanager.
Die mitbeteiligte Partei steht in einem Arbeitsverhältnis zur BF und sollte im Rahmen einer konzerninternen Arbeitskräfteüberlassung für die I XXXX XXXX XXXX GMBH in Österreich als Projektmanager/Delivery Projekt Executive tätig werden.Die mitbeteiligte Partei steht in einem Arbeitsverhältnis zur BF und sollte im Rahmen einer konzerninternen Arbeitskräfteüberlassung für die römisch eins römisch 40 römisch 40 römisch 40 GMBH in Österreich als Projektmanager/Delivery Projekt Executive tätig werden.
Die Beschwerde ist rechtzeitig eingebracht.
2. Beweiswürdigung:
Die Meldung der Überlassung nach Österreich gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG (Formular ZKO4) vom 2.05.2017 ist im Verwaltungsakt dokumentiert.Die Meldung der Überlassung nach Österreich gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG (Formular ZKO4) vom 2.05.2017 ist im Verwaltungsakt dokumentiert.
Die beabsichtigte Überlassung wurde seitens der BF durch Vorlage einer Überlassungsvereinbarung nachgewiesen.
Dass die beiden Unternehmen derselben Unternehmensgruppe angehören (und es sich daher gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. b der Entsenderichtlinie um eine konzerninterne Überlassung handelt), ergibt sich aus einem von Amts wegen eingeholten Firmenbuchauszug.Dass die beiden Unternehmen derselben Unternehmensgruppe angehören (und es sich daher gemäß Artikel eins, Absatz 3, Litera b, der Entsenderichtlinie um eine konzerninterne Überlassung handelt), ergibt sich aus einem von Amts wegen eingeholten Firmenbuchauszug.
Im Übrigen ergeben sich die Feststellungen aus der dem BVwG vorgelegten Aktenlage und sind überdies unbestritten.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung
§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.Paragraph 18, (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.
(2) bis (11) (12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn
1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und Absatz 2, des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.
Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:
Kapitel 3
Dienstleistungen
Artikel 56
(ex-Artikel 59 EGV)
Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.
Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.
Artikel 57
(ex-Artikel 50 EGV)
Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.
Als Dienstleistungen gelten insbesondere:
a) gewerbliche Tätigkeiten,
b) kaufmännische Tätigkeiten,
c) handwerkliche Tätigkeiten,
d) freiberufliche Tätigkeiten.
Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.
Unionsrechtlich regelt weiters die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie ist diese anzuwenden (liegt ein Anwendungsfall der Art. 56 und 57 AEUV vor), soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:Unionsrechtlich regelt weiters die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Gemäß Artikel eins, Absatz 3, der Richtlinie ist diese anzuwenden (liegt ein Anwendungsfall der Artikel 56 und 57 AEUV vor), soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:
a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder
b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder
c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.
Fallbezogen folgt:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs. 12 AuslBG ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Artikel eins, Absatz 3, Litera a, der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).
Für den Fall einer konzerninternen Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie 96/71/EG, wie im gegenständlichen Fall, existiert im AuslBG keine gesonderte Regelung. § 18 Abs. 3 Z 1 oder 2 AuslBG ist - abgesehen von den dort genannten Einschränkungen - jedenfalls nicht anzuwenden, weil in den Fällen der Z 1 und 2 die Beschäftigung erst aufgenommen werden darf, wenn eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, was dem Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung gleichkommt und daher Art. 56 und 57 AEUV widerspräche (vgl. EuGH 21.09.2006, Rs C-168/04, Kommission gegen Republik Österreich).Für den Fall einer konzerninternen Entsendung iSd Artikel eins, Absatz 3, Litera b, der Richtlinie 96/71/EG, wie im gegenständlichen Fall, existiert im AuslBG keine gesonderte Regelung. Paragraph 18, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 AuslBG ist - abgesehen von den dort genannten Einschränkungen - jedenfalls nicht anzuwenden, weil in den Fällen der Ziffer eins und 2 die Beschäftigung erst aufgenommen werden darf, wenn eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, was dem Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung gleichkommt und daher Artikel 56 und 57 AEUV widerspräche vergleiche EuGH 21.09.2006, Rs C-168/04, Kommission gegen Republik Österreich).
Hinsichtlich der Überlassung, die mangels Unterscheidung sowohl die Überlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b als auch der lit. c der Richtlinie 96/71/EG erfasst, sieht das AuslBG zwar nach wie vor die Bewilligungspflicht vor (vgl. §§ 2 Abs. 2 lit. e und 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG idgF). Der EuGH sprach jedoch mit Urteil vom 11. September 2014, C-91/13, Essent Energie Productie aus, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist. Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall, in dem für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer [...] weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprechen nach der durch das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben (vgl. auch VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0006).Hinsichtlich der Überlassung, die mangels Unterscheidung sowohl die Überlassung iSd Artikel eins, Absatz 3, Litera b, als auch der Litera c, der Richtlinie 96/71/EG erfasst, sieht das AuslBG zwar nach wie vor die Bewilligungspflicht vor vergleiche Paragraphen 2, Absatz 2, Litera e und 4 Absatz 3, Ziffer 10, AuslBG idgF). Der EuGH sprach jedoch mit Urteil vom 11. September 2014, C-91/13, Essent Energie Productie aus, dass die Artikel 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist. Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall, in dem für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer [...] weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprechen nach der durch das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben vergleiche auch VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0006).
Dementsprechend sind die Bestimmungen des AuslBG, die im Falle einer Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vorsehen, in den Fällen des Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Richtlinie 96/71/EG nicht anwendbar.Dementsprechend sind die Bestimmungen des AuslBG, die im Falle einer Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vorsehen, in den Fällen des Artikel eins, Absatz 3, Litera b und c der Richtlinie 96/71/EG nicht anwendbar.
Da gegenständlich - wie bereits eingangs ausgeführt - auch kein Anwendungsfall des § 18 Abs. 12 AuslBG vorliegt und darüber hinaus auch keine Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG erstattet wurde, die Grundlage für die Ablehnung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung wäre, besteht im gegenständlichen Fall für die Erlassung eines Bescheides durch die belangte Behörde keine Rechtsgrundlage.Da gegenständlich - wie bereits eingangs ausgeführt - auch kein Anwendungsfall des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG vorliegt und darüber hinaus auch keine Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG erstattet wurde, die Grundlage für die Ablehnung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung wäre, besteht im gegenständlichen Fall für die Erlassung eines Bescheides durch die belangte Behörde keine Rechtsgrundlage.
Eine analoge Anwendung der Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG auch im Falle der Meldung einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG, wie sie im gegenständlichen Fall vorliegt, entgegen dem unzweifelhaften Gesetzeswortlaut des § 18 Abs. 12 AuslBG, der ausdrücklich auf eine "Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG" abstellt, und des § 17 Abs. 4 AÜG, der in den Fällen des § 17 Abs. 2 AÜG ausdrücklich nur eine Weiterleitung der Meldung an die zuständige Gewerbebehörde, an den zuständigen Krankenversicherungsträger, an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse und an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (und eben nicht an das Arbeitsmarktservice) vorsieht, ist nicht zulässig, zumal im gegenständlichen Fall den Feststellungen zufolge auch nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) eine Arbeitskräfteüberlassung iSd § 2 Abs.2 lit. e AuslBG und keine Entsendung iSd § 2 Abs. 2 lit. d AuslBG vorliegt.Eine analoge Anwendung der Bestimmungen des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG auch im Falle der Meldung einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG, wie sie im gegenständlichen Fall vorliegt, entgegen dem unzweifelhaften Gesetzeswortlaut des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG, der ausdrücklich auf eine "Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG" abstellt, und des Paragraph 17, Absatz 4, AÜG, der in den Fällen des Paragraph 17, Absatz 2, AÜG ausdrücklich nur eine Weiterleitung der Meldung an die zuständige Gewerbebehörde, an den zuständigen Krankenversicherungsträger, an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse und an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (und eben nicht an das Arbeitsmarktservice) vorsieht, ist nicht zulässig, zumal im gegenständlichen Fall den Feststellungen zufolge auch nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt (Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG) eine Arbeitskräfteüberlassung iSd Paragraph 2, Absatz 2, Litera e, AuslBG und keine Entsendung iSd Paragraph 2, Absatz 2, Litera d, AuslBG vorliegt.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerde stattzugeben war und der Bescheid ersatzlos aufzuheben ist.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Die BF hat zwar einen solchen Antrag gestellt, jedoch erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.Die BF hat zwar einen solchen Antrag gestellt, jedoch erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), Bundesgesetzblatt Nr. 2010 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.
In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN).In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen vergleiche auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN).
In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der darin zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes.
Schlagworte
Arbeitskräfteüberlassung, Dienstleistungsfreiheit, Entsendung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W156.2166727.1.00Zuletzt aktualisiert am
02.10.2017
