TE Bvwg Erkenntnis 2017/9/29 W179 2171807-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerden 1.) der XXXX , geb am XXXX , als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom XXXX , XXXX , und 2.) des XXXX , geb am XXXX , als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom XXXX , XXXX , sowie 3.) der XXXX gegen die beide genannten Straferkenntnisse, alle vertreten durch MMag Dr Rainer BECK, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Keesgasse 7/pt, betreffend eine Angelegenheit nach dem Telekommunikationsgesetz 2003,Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerden 1.) der römisch 40 , geb am römisch 40 , als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom römisch 40 , römisch 40 , und 2.) des römisch 40 , geb am römisch 40 , als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom römisch 40 , römisch 40 , sowie 3.) der römisch 40 gegen die beide genannten Straferkenntnisse, alle vertreten durch MMag Dr Rainer BECK, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Keesgasse 7/pt, betreffend eine Angelegenheit nach dem Telekommunikationsgesetz 2003,

A) beschlossen

I. Die Beschwerde der XXXX gegen das über XXXX verhängte Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vomrömisch eins. Die Beschwerde der römisch 40 gegen das über römisch 40 verhängte Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom

XXXX , XXXX wird als verspätet zurückgewiesen.römisch 40 , römisch 40 wird als verspätet zurückgewiesen.

II. Die Beschwerde der " XXXX gegen das über XXXX verhängte Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom XXXX, XXXX, wird als verspätet zurückgewiesen.römisch zwei. Die Beschwerde der " römisch 40 gegen das über römisch 40 verhängte Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom römisch 40 , römisch 40 , wird als verspätet zurückgewiesen.

B) zu Recht erkannt

I. Die Beschwerden der XXXX und des XXXX werden als unbegründet abgewiesen.römisch eins. Die Beschwerden der römisch 40 und des römisch 40 werden als unbegründet abgewiesen.

II. XXXX hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von € XXXX binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.römisch zwei. römisch 40 hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von € römisch 40 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.

III. XXXX hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von € XXXX binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.römisch drei. römisch 40 hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von € römisch 40 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.

IV. Die XXXX haftet für die der XXXX im Spruchpunkt B) II. sowie dem XXXX im Spruchpunkt B) III. auferlegten Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.römisch vier. Die römisch 40 haftet für die der römisch 40 im Spruchpunkt B) römisch zwei. sowie dem römisch 40 im Spruchpunkt B) römisch drei. auferlegten Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

C) Revision

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit den angefochtenen Straferkenntnissen entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung, dass die Erstbeschwerdeführerin XXXX und der Zweitbeschwerdeführer XXXX es zu verantworten haben, Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt zu haben. Dadurch hätten die besagten beschwerdeführenden Parteien gegen § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über XXXX eine Geldstrafe in der Höhe von €1. Mit den angefochtenen Straferkenntnissen entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung, dass die Erstbeschwerdeführerin römisch 40 und der Zweitbeschwerdeführer römisch 40 es zu verantworten haben, Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt zu haben. Dadurch hätten die besagten beschwerdeführenden Parteien gegen Paragraph 107, Absatz eins, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über römisch 40 eine Geldstrafe in der Höhe von €

XXXX (Ersatzfreiheitsstrafe XXXX Tage) und über XXXX eine Geldstrafe in der Höhe von € XXXX (Ersatzfreiheitsstrafe XXXX Tage) ausweislich § 109 Abs 4 Z 8 TKG verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € XXXX bzw € XXXX (§ 64 VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag für XXXX mit insgesamt € XXXX und für XXXX mit insgesamt € XXXX festgesetzt.römisch 40 (Ersatzfreiheitsstrafe römisch 40 Tage) und über römisch 40 eine Geldstrafe in der Höhe von € römisch 40 (Ersatzfreiheitsstrafe römisch 40 Tage) ausweislich Paragraph 109, Absatz 4, Ziffer 8, TKG verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € römisch 40 bzw € römisch 40 (Paragraph 64, VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag für römisch 40 mit insgesamt € römisch 40 und für römisch 40 mit insgesamt € römisch 40 festgesetzt.

Bei der Strafbemessung sei erschwerend gewertet worden, dass XXXX in den Jahren XXXX (zuletzt bestätigt durch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.6.2015, W120 2017709-1/2E) sowie XXXX in den Jahren XXXX und XXXX wegen gleicher Übertretungen verwaltungsstrafrechtlich rechtskräftig verurteilt worden seien. Mildernd seien keine Umstände zu berücksichtigen gewesen.Bei der Strafbemessung sei erschwerend gewertet worden, dass römisch 40 in den Jahren römisch 40 (zuletzt bestätigt durch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.6.2015, W120 2017709-1/2E) sowie römisch 40 in den Jahren römisch 40 und römisch 40 wegen gleicher Übertretungen verwaltungsstrafrechtlich rechtskräftig verurteilt worden seien. Mildernd seien keine Umstände zu berücksichtigen gewesen.

Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX (nachfolgend: die Drittbeschwerdeführerin oder das Unternehmen) für die verhängten Geldstrafen im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet. Beide Straferkenntnisse wurden dem Unternehmen mit behördlichem Schreiben vom XXXX am XXXX zugestellt.Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die römisch 40 (nachfolgend: die Drittbeschwerdeführerin oder das Unternehmen) für die verhängten Geldstrafen im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet. Beide Straferkenntnisse wurden dem Unternehmen mit behördlichem Schreiben vom römisch 40 am römisch 40 zugestellt.

2. Gegen diese Straferkenntnisse wendet sich das von der Erstbeschwerdeführerin und dem Zweitbeschwerdeführer gemeinsam, jedoch nicht vom betroffenen Unternehmen erhobene Rechtsmittel, welches beide Straferkenntnisse vollinhaltlich anficht und Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht; dies mit dem Begehren,

1. die bekämpften Straferkenntnisse vollinhaltlich aufzuheben, "und/oder"

2. ein Vorabentscheidungsverfahren in Hinblick auf die Richtlinienwidrigkeit des § 107 Abs 1 TKG einzuleiten, "und/oder"2. ein Vorabentscheidungsverfahren in Hinblick auf die Richtlinienwidrigkeit des Paragraph 107, Absatz eins, TKG einzuleiten, "und/oder"

3. die Rechtssachen an die Behörde erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen, "und/oder"

4. das Strafverfahren gegen beide Beschwerdeführer einzustellen.

Eine mündliche Verhandlung wird nicht beantragt.

3. Die belangte Behörde legt die Verwaltungsakten vor, verzichtet jeweils auf eine Beschwerdevorentscheidung, erstattet keine Gegenschrift und ersucht aus Gründen der Zweckmäßigkeit um eine gemeinsame Behandlung der erhobenen zwei Beschwerden.

4. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelt dem betroffenen Unternehmen unter Hinweis auf § 9 Abs 7 VStG das von beiden Beschwerdeführern gemeinsam erhobene Rechtsmittel zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme. Daraufhin erstattet das besagte Unternehmen, durch denselben Rechtsanwalt wie die beiden Beschwerdeführer vertreten, eine "Stellungnahme" des Inhaltes, dass sie sich den Beschwerden der Erst- und des Zweitbeschuldigten vollinhaltlich anschließe und diese inhaltlich zu ihrem eigenen Beschwerdeinhalt (!) erhebe, zudem stellt sie ausdrücklich dieselben Anträge wie die beiden bisherigen Beschwerdeführer.4. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelt dem betroffenen Unternehmen unter Hinweis auf Paragraph 9, Absatz 7, VStG das von beiden Beschwerdeführern gemeinsam erhobene Rechtsmittel zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme. Daraufhin erstattet das besagte Unternehmen, durch denselben Rechtsanwalt wie die beiden Beschwerdeführer vertreten, eine "Stellungnahme" des Inhaltes, dass sie sich den Beschwerden der Erst- und des Zweitbeschuldigten vollinhaltlich anschließe und diese inhaltlich zu ihrem eigenen Beschwerdeinhalt (!) erhebe, zudem stellt sie ausdrücklich dieselben Anträge wie die beiden bisherigen Beschwerdeführer.

5. Die belangte Behörde verzichtet auf eine Beschwerdevorentscheidung gegen die von der Drittbeschwerdeführerin erhobenen Rechtsmittel.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1. Die belangte Behörde ging von nachstehendem Sachverhalt aus, den auch das Bundesverwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt:

1.1. Inhaber des Telefonanschlusses XXXX war zum Tatzeitpunkt ( XXXX) die " XXXX ", Standort XXXX . Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer waren im Tatzeitpunkt ( XXXX ) handelsrechtliche Geschäftsführer der " XXXX ".1.1. Inhaber des Telefonanschlusses römisch 40 war zum Tatzeitpunkt ( römisch 40 ) die " römisch 40 ", Standort römisch 40 . Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer waren im Tatzeitpunkt ( römisch 40 ) handelsrechtliche Geschäftsführer der " römisch 40 ".

1.2. Am XXXX um 14.01 Uhr rief ein Mitarbeiter der " XXXX " ausgehend vom Anschluss XXXX Herrn XXXX in XXXX (nachfolgend: Anzeiger oder angerufener Teilnehmer) unter seinem Teilnehmeranschluss XXXX , ohne dessen vorherige Einwilligung, an und führte ein Werbegespräch betreffend die Schaltung eines Inserates in einer XXXX .1.2. Am römisch 40 um 14.01 Uhr rief ein Mitarbeiter der " römisch 40 " ausgehend vom Anschluss römisch 40 Herrn römisch 40 in römisch 40 (nachfolgend: Anzeiger oder angerufener Teilnehmer) unter seinem Teilnehmeranschluss römisch 40 , ohne dessen vorherige Einwilligung, an und führte ein Werbegespräch betreffend die Schaltung eines Inserates in einer römisch 40 .

1.3. Die " XXXX " führt Aufzeichnungen über die erfolgten Telefonanrufe mit Angaben von Datum, Uhrzeit, Dauer und angerufener Rufnummer, jedoch offenbar keine Dokumentation darüber, welcher Mitarbeiter die Anrufe getätigt hat.1.3. Die " römisch 40 " führt Aufzeichnungen über die erfolgten Telefonanrufe mit Angaben von Datum, Uhrzeit, Dauer und angerufener Rufnummer, jedoch offenbar keine Dokumentation darüber, welcher Mitarbeiter die Anrufe getätigt hat.

1.4. Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer konnten das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems nicht nachweisen bzw glaubhaft machen, noch erstatteten sie dazu ein substantiiertes Vorbringen.

1.5. Gegen die Erstbeschwerdeführerin wurden Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 107 Abs 1 TKG in den Jahren XXXX und XXXX rechtskräftig abgeschlossen.1.5. Gegen die Erstbeschwerdeführerin wurden Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach Paragraph 107, Absatz eins, TKG in den Jahren römisch 40 und römisch 40 rechtskräftig abgeschlossen.

1.6. Gegen den Zweitbeschwerdeführer wurden Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 107 Abs 1 TKG in den Jahren XXXX und XXXX rechtskräftig abgeschlossen.1.6. Gegen den Zweitbeschwerdeführer wurden Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach Paragraph 107, Absatz eins, TKG in den Jahren römisch 40 und römisch 40 rechtskräftig abgeschlossen.

1.7. Sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch der Zweitbeschwerdeführer machten keine Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen und Sorgepflichten.

1.8. Es liegen keine Milderungsgründe vor.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Einsichtnahme in die vorliegenden Akten – insbesondere in die angefochtenen Straferkenntnisse und die dagegen erhobene Beschwerden.

Die Beschwerdeführer bestreiten weder die maßgeblichen Sachverhaltselemente noch die behördliche Beweiswürdigung in substantiierter Weise.

Die bereits behördlich getätigte und hiergerichtlich wiederholte (Negativ-)Feststellung hinsichtlich eines fehlenden Kontrollsystems im Unternehmen zum Tatzeitpunkt gründet darauf, dass Derartiges von den Beschwerdeführern weder nachgewiesen noch näher dargelegt wurde. Die Beschwerdeführer brachten sowohl in der Rechtfertigung also in der Beschwerde dazu lediglich vor, dass sämtliche Mitarbeiter die Anweisung gehabt hätten, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen des § 107 Abs 1 TKG zuwiderlaufen würden. In welcher Form dies konkret erfolgt sein soll und ob die Einhaltung dieser Anweisung kontrolliert wurde bzw eine Sanktionierung bei Zuwiderhandlungen vorgesehen gewesen sei, wurde von den Beschwerdeführern nicht näher substantiiert behauptet, vielmehr geben sie, wie dargestellt, zu, nicht einmal mehr eruieren zu können, welcher Mitarbeiter den inkriminierten Anruf tätigte.Die bereits behördlich getätigte und hiergerichtlich wiederholte (Negativ-)Feststellung hinsichtlich eines fehlenden Kontrollsystems im Unternehmen zum Tatzeitpunkt gründet darauf, dass Derartiges von den Beschwerdeführern weder nachgewiesen noch näher dargelegt wurde. Die Beschwerdeführer brachten sowohl in der Rechtfertigung also in der Beschwerde dazu lediglich vor, dass sämtliche Mitarbeiter die Anweisung gehabt hätten, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen des Paragraph 107, Absatz eins, TKG zuwiderlaufen würden. In welcher Form dies konkret erfolgt sein soll und ob die Einhaltung dieser Anweisung kontrolliert wurde bzw eine Sanktionierung bei Zuwiderhandlungen vorgesehen gewesen sei, wurde von den Beschwerdeführern nicht näher substantiiert behauptet, vielmehr geben sie, wie dargestellt, zu, nicht einmal mehr eruieren zu können, welcher Mitarbeiter den inkriminierten Anruf tätigte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahrensverbindung

Gemäß § 17 und § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs 2 AVG werden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.Gemäß Paragraph 17 und Paragraph 38, VwGVG sowie Paragraph 24, VStG in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 2, AVG werden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

3.2. Zu Spruchpunkt A) Beschluss

Da sich das betroffene Unternehmen in ihrer "Stellungnahme" vom XXXX "den Beschwerden des Erst- und der Zweitbeschuldigten vollinhaltlich anschließt und die Beschwerde dieser Erst- und Zweitbeschuldigten inhaltlich zu ihren eigenen [sic!] Beschwerdeinhalt" (!) und somit selbst Beschwerde erhebt (zum Betreff "Stellungnahme" gilt: falsa demonstratio non nocet), dem besagten Unternehmen jedoch die an die Erstbeschwerdeführerin und den Zweitbeschwerdeführer gerichteten Straferkenntnisse bereits direkt von der belangten Behörde mit Schreiben vom XXXX am XXXX zugestellt wurden, sind diese Rechtsmittel des besagten Unternehmens als Drittbeschwerdeführerin wegen Verspätung (E-Mail vom XXXX ; zur Post gegeben am XXXX ) nach § 28 Abs 1, § 31 Abs 1, § 50 Abs 1 und § 7 Abs 4 Z 1 VwGVG zurückzuweisen. (Im Übrigen gilt, wären dem Unternehmen diese Straferkenntnisse noch nicht zugestellt worden, könnte es zwar bereits jetzt nach § 7 Abs 3 VwGVG Beschwerden erheben und damit ihr Beschwerderecht konsumieren, jedoch wären jene dann aus den gleichen nachstehenden Erwägungen wie die Rechtsmittel der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, womit für die Drittbeschwerdeführerin nichts gewonnen wäre.)Da sich das betroffene Unternehmen in ihrer "Stellungnahme" vom römisch 40 "den Beschwerden des Erst- und der Zweitbeschuldigten vollinhaltlich anschließt und die Beschwerde dieser Erst- und Zweitbeschuldigten inhaltlich zu ihren eigenen [sic!] Beschwerdeinhalt" (!) und somit selbst Beschwerde erhebt (zum Betreff "Stellungnahme" gilt: falsa demonstratio non nocet), dem besagten Unternehmen jedoch die an die Erstbeschwerdeführerin und den Zweitbeschwerdeführer gerichteten Straferkenntnisse bereits direkt von der belangten Behörde mit Schreiben vom römisch 40 am römisch 40 zugestellt wurden, sind diese Rechtsmittel des besagten Unternehmens als Drittbeschwerdeführerin wegen Verspätung (E-Mail vom römisch 40 ; zur Post gegeben am römisch 40 ) nach Paragraph 28, Absatz eins,, Paragraph 31, Absatz eins,, Paragraph 50, Absatz eins und Paragraph 7, Absatz 4, Ziffer eins, VwGVG zurückzuweisen. (Im Übrigen gilt, wären dem Unternehmen diese Straferkenntnisse noch nicht zugestellt worden, könnte es zwar bereits jetzt nach Paragraph 7, Absatz 3, VwGVG Beschwerden erheben und damit ihr Beschwerderecht konsumieren, jedoch wären jene dann aus den gleichen nachstehenden Erwägungen wie die Rechtsmittel der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, womit für die Drittbeschwerdeführerin nichts gewonnen wäre.)

3.3. Zu Spruchpunkt B) Erkenntnis

Die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin als auch des Zweitbeschwerdeführers ist jeweils rechtzeitig erhoben worden und zulässig.

Soweit die gemeinsame Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers eingangs ausführt, in den angefochtenen Straferkenntnissen sei ausgesprochen worden, die Firma " XXXX ."Soweit die gemeinsame Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers eingangs ausführt, in den angefochtenen Straferkenntnissen sei ausgesprochen worden, die Firma " römisch 40 ."

hafte gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über die Beschwerdeführer verhängten Strafen und Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand, ist dies objektiv unrichtig, wurde doch die Solidarhaftung über die " XXXX " ausgesprochen und diese im gesamten behördlichen Verfahren insbesondere durch Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch der Straferkenntnisse als Partei beigezogen.hafte gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die über die Beschwerdeführer verhängten Strafen und Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand, ist dies objektiv unrichtig, wurde doch die Solidarhaftung über die " römisch 40 " ausgesprochen und diese im gesamten behördlichen Verfahren insbesondere durch Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch der Straferkenntnisse als Partei beigezogen.

Dem objektiven Erklärungswert zufolge kann es sich hiebei in der Beschwerde ausschließlich um einen Tipp- bzw Übertragungsfehler (vmtl noch aus dem Verfahren W110 2123418-1) handeln, der sich sodann durch die gesamte Beschwerde fortzieht, zumal die Beschwerde in ihren wesentlichen Begründungselementen der damaligen Rechtfertigung der Beschwerdeführer ähnelt bzw gleicht, in dieser jedoch (noch) richtigerweise die " XXXX " genannte wurde. Dies wird auch eingehend gestützt durch die, infolge der hiergerichtlichen Zustellung der Beschwerde an die " XXXX " eingereichte und vom (auch die beiden besagten Beschwerdeführer vertretenden) Rechtsanwalt im Namen der " XXXX " verfassten "Stellungnahme".Dem objektiven Erklärungswert zufolge kann es sich hiebei in der Beschwerde ausschließlich um einen Tipp- bzw Übertragungsfehler (vmtl noch aus dem Verfahren W110 2123418-1) handeln, der sich sodann durch die gesamte Beschwerde fortzieht, zumal die Beschwerde in ihren wesentlichen Begründungselementen der damaligen Rechtfertigung der Beschwerdeführer ähnelt bzw gleicht, in dieser jedoch (noch) richtigerweise die " römisch 40 " genannte wurde. Dies wird auch eingehend gestützt durch die, infolge der hiergerichtlichen Zustellung der Beschwerde an die " römisch 40 " eingereichte und vom (auch die beiden besagten Beschwerdeführer vertretenden) Rechtsanwalt im Namen der " römisch 40 " verfassten "Stellungnahme".

a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf § 1 Abs 2 VStG)a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf Paragraph eins, Absatz 2, VStG)

1. Die vorliegend relevanten Bestimmungen des § 107 TKG, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011, sowie des § 109, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 134/2015, lauten (auszugsweise) wortwörtlich:1. Die vorliegend relevanten Bestimmungen des Paragraph 107, TKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011,, sowie des Paragraph 109,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015,, lauten (auszugsweise) wortwörtlich:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.Paragraph 107, (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post ( )

(3) ( )

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)(4) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)

(5) ( )

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. (1) ( )Paragraph 109, (1) ( )

(2) ( )

(3) ( )

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer

1. ( )

2. ( )

3. ( )

4. ( )

5. ( )

6. ( )

7. ( )

8. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.8. entgegen Paragraph 107, Absatz eins, Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

2. § 107 TKG 2003 setzt Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.2. Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Art 2 der Richtlinie 2002/58/EG enthält Begriffsbestimmungen; darin heißt es unter anderem wie folgt:Artikel 2, der Richtlinie 2002/58/EG enthält Begriffsbestimmungen; darin heißt es unter anderem wie folgt:

"Sofern nicht anders angegeben, gelten die Begriffsbestimmungen der Richtlinie 95/46/EG und der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (‚Rahmenrichtlinie') auch für diese Richtlinie."

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck

a) ‚Nutzer' eine natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzt, ohne diesen Dienst notwendigerweise abonniert zu haben;

(...)

d) ‚Nachricht' jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;

(...)"

Die Richtlinie 2002/21/EG, auf die in Art 2 der Richtlinie 2002/58/EG verwiesen wird, bestimmt in ihrem Art 2 unter anderem:Die Richtlinie 2002/21/EG, auf die in Artikel 2, der Richtlinie 2002/58/EG verwiesen wird, bestimmt in ihrem Artikel 2, unter anderem:

"Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende

Begriffsbestimmungen:

(...)

k) ‚Teilnehmer': jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste einen Vertrag über die Bereitstellung derartiger Dienste geschlossen hat;

(...)"

Art 13 ("Unerbetene Nachrichten") der Richtlinie 2002/58/EG lautet auszugsweise wie folgt:Artikel 13, ("Unerbetene Nachrichten") der Richtlinie 2002/58/EG lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Die Verwendung von automatischen Anruf- und Kommunikationssystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet werden.

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen zum Zeitpunkt ihrer Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat.

(3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer oder Nutzer erfolgen oder an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, wird im innerstaatlichen Recht geregelt, wobei berücksichtigt wird, dass beide Optionen für den Teilnehmer oder Nutzer gebührenfrei sein müssen.

(4) (...)

(5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten stellen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden nationalen Rechtsvorschriften außerdem sicher, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden.

(6) (...)"

3. § 5 Abs 1 VStG idF BGBl Nr 52/1991 lautet wortwörtlich:3. Paragraph 5, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, lautet wortwörtlich:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

4. § 19 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, lautet wortwörtlich:4. Paragraph 19, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, lautet wortwörtlich:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

5. § 45 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 lautet wortwörtlich:5. Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, lautet wortwörtlich:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.-die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.-der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.-Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.-die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.-die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.-die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

6. § 21 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 trug folgenden Wortlaut:6. Paragraph 21, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, trug folgenden Wortlaut:

"Absehen von der Strafe

§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. (1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht. (1b) Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen. (2)Paragraph 21, (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. (1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht. (1b) Unter den in Absatz eins, genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen. (2)

Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."Unter den in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."

b) Objektiver Tatbestand

1. Die Beschwerdeführer stellten, wie dargestellt, den objektiven Tatbestand hinsichtlich dessen, dass der Anzeiger unter seinem Teilnehmeranschluss von einem ihrer Mitarbeiter ausgehend vom genannten Anschluss zur Tatzeit (vom Tatort) angerufen wurde, ausdrücklich außer Streit. Wie festgestellt lag zu diesem Anruf keine erteilte Einwilligung des Anzeigers vor und war Inhalt des Gespräches die Schaltung eines Inserates in einer XXXX , was beides von den Beschwerdeführern nicht konkret bestritten wird.1. Die Beschwerdeführer stellten, wie dargestellt, den objektiven Tatbestand hinsichtlich dessen, dass der Anzeiger unter seinem Teilnehmeranschluss von einem ihrer Mitarbeiter ausgehend vom genannten Anschluss zur Tatzeit (vom Tatort) angerufen wurde, ausdrücklich außer Streit. Wie festgestellt lag zu diesem Anruf keine erteilte Einwilligung des Anzeigers vor und war Inhalt des Gespräches die Schaltung eines Inserates in einer römisch 40 , was beides von den Beschwerdeführern nicht konkret bestritten wird.

Nach der Rsp des VwGH vom 26.06.2013, 2013/03/0048, ist der Zweck des Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu OGH 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das E des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) bei der Auslegung des Begriffs "zu Werbezwecken" zu berücksichtigen, sodass der Begriff "zu Werbezwecken" in § 107 Abs 1 TKG 2003 jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (Hinweis E vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297A).Nach der Rsp des VwGH vom 26.06.2013, 2013/03/0048, ist der Zweck des Schutzes der Privatsphäre vergleiche dazu OGH 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das E des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) bei der Auslegung des Begriffs "zu Werbezwecken" zu berücksichtigen, sodass der Begriff "zu Werbezwecken" in Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (Hinweis E vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297A).

Zudem ist der Begriff der Werbung weit auszulegen (vgl Riez in Riez/Schilchegger (Hrsg), TKG – Telekommunikationsgesetz, Verlag Österreich, 1. Aufl. 2016, § 107 Rz 20 mwN) und kommt es auf eine Entgeltlichkeit der Werbung nicht an (vgl Riez aaO, Rz 22 mHa Feiel/Lehofer, TKG 301; Lehofer, RFG 2006, 57;Zudem ist der Begriff der Werbung weit auszulegen vergleiche Riez in Riez/Schilchegger (Hrsg), TKG – Telekommunikationsgesetz, Verlag Österreich, 1. Aufl. 2016, Paragraph 107, Rz 20 mwN) und kommt es auf eine Entgeltlichkeit der Werbung nicht an vergleiche Riez aaO, Rz 22 mHa Feiel/Lehofer, TKG 301; Lehofer, RFG 2006, 57;

Koller/Singer/Steinmaurer in Bauer/Reimer, Handbuch 435).

Vor diesem Hintergrund ist der inkriminierte Anruf zur Schaltung eines Inserates in einer XXXX – jedenfalls – als "Anruf zu Werbezwecken" im Sinne des § 107 Abs 1 TKG zu klassifizieren.Vor diesem Hintergrund ist der inkriminierte Anruf zur Schaltung eines Inserates in einer römisch 40 – jedenfalls – als "Anruf zu Werbezwecken" im Sinne des Paragraph 107, Absatz eins, TKG zu klassifizieren.

2. Soweit die Beschwerden das Vorbringen der Rechtfertigung nochmals wiederholen und monieren, der angerufene Teilnehmer sei Einzelunternehmer und greife deswegen § 107 Abs 1 TKG nicht, sind die Beschwerdeführer auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2017, Ra 2017/03/0041, – welche im Übrigen unter anderem zum Zweitbeschwerdeführer, der damals durch denselben Rechtsanwalt wie heute vertreten war, erging, – hinzuweisen, wonach das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung hinsichtlich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält und diese Regelung auch Teilnehmer schützt, wenn sie offensichtlich Gewerbetreibende sind (mHa E vom 26. Juni 2013, 2013/03/0048). Auch der Verfassungsgerichtshof sah, allerdings noch zur (gleichlautenden) Vorgängerbestimmung § 101 TKG 1997 (TKG), BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I 188/1999, keine sachliche Ungleichbehandlung in der Nichtvornahme einer Differenzierung zwischen natürlicher und juristischer Person bzw zwischen Verbraucher und Unternehmer (vgl VfGH vom 10.10.2002, G267/01 ua, VfSlg 16.688/2002).2. Soweit die Beschwerden das Vorbringen der Rechtfertigung nochmals wiederholen und monieren, der angerufene Teilnehmer sei Einzelunternehmer und greife deswegen Paragraph 107, Absatz eins, TKG nicht, sind die Beschwerdeführer auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2017, Ra 2017/03/0041, – welche im Übrigen unter anderem zum Zweitbeschwerdeführer, der damals durch denselben Rechtsanwalt wie heute vertreten war, erging, – hinzuweisen, wonach das Verbot unerbetener Anrufe nach Paragraph 107, Absatz eins, TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung hinsichtlich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält und diese Regelung auch Teilnehmer schützt, wenn sie offensichtlich Gewerbetreibende sind (mHa E vom 26. Juni 2013, 2013/03/0048). Auch der Verfassungsgerichtshof sah, allerdings noch zur (gleichlautenden) Vorgängerbestimmung Paragraph 101, TKG 1997 (TKG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 100 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 188 aus 1999,, keine sachliche Ungleichbehandlung in der Nichtvornahme einer Differenzierung zwischen natürlicher und juristischer Person bzw zwischen Verbraucher und Unternehmer vergleiche VfGH vom 10.10.2002, G267/01 ua, VfSlg 16.688 aus 2002,).

Dieses (bereits in der Rechtfertigung monierte) Vorbringen vermag somit die angefochtenen Straferkenntnisse nicht zu erschüttern.

3. Zur Behauptung einer Unionsrechtswidrigkeit infolge mangelnder Richtlinienkonformität des § 107 Abs 1 TKG mit der Richtlinie 2002/58 /EG (Datenschutzrichtlinie) ist wiederum auf die jüngere (zum Zweitbeschwerdeführer ergangene) Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2017, Ra 2017/03/0041, hinzuweisen, in der dieser (offensichtlich zu einem sehr ähnlichen Vorbringen in der damaligen Revision) aussprach:3. Zur Behauptung einer Unionsrechtswidrigkeit infolge mangelnder Richtlinienkonformität des Paragraph 107, Absatz eins, TKG mit der Richtlinie 2002/58 /EG (Datenschutzrichtlinie) ist wiederum auf die jüngere (zum Zweitbeschwerdeführer ergangene) Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2017, Ra 2017/03/0041, hinzuweisen, in der dieser (offensichtlich zu einem sehr ähnlichen Vorbringen in der damaligen Revision) aussprach:

"11 Nach der von den revisionswerbenden Parteien in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision vertretenen Ansicht wäre § 107 Abs 1 TKG - entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut und der sich darauf stützenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - "richtlinienkonform" abweichend dahingehend auszulegen, dass unerbetene Werbeanrufe bei Unternehmern nicht von dem in dieser Bestimmung getroffenen Verbot umfasst wären. Die diesbezüglichen Ausführungen vermögen jedoch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen, da auch der Text der von den revisionswerbenden Parteien angesprochenen Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), hier maßgebend in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung, in den entscheidungswesentlichen Bestimmungen eindeutig ist."11 Nach der von den revisionswerbenden Parteien in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision vertretenen Ansicht wäre Paragraph 107, Absatz eins, TKG - entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut und der sich darauf stützenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - "richtlinienkonform" abweichend dahingehend auszulegen, dass unerbetene Werbeanrufe bei Unternehmern nicht von dem in dieser Bestimmung getroffenen Verbot umfasst wären. Die diesbezüglichen Ausführungen vermögen jedoch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen, da auch der Text der von den revisionswerbenden Parteien angesprochenen Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), hier maßgebend in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung, in den entscheidungswesentlichen Bestimmungen eindeutig ist.

12 [Anm: Es folgen die zuvor dargestellten unionsrechtlichen Bestimmungen.]

13 Im Revisionsfall war ein unerbetener Anruf zu Werbezwecken - und damit eine unerbetene Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne des Art 13 Abs 3 der Richtlinie 2002/58/EG - bei einer natürlichen Person zu beurteilen. Nach der genannten Bestimmung kommt den Mitgliedstaaten ein Umsetzungsspielraum zu: sie können für die Zulässigkeit derartiger Direktwerbung entweder ein Opt-in-System (in dem Werbeanrufe nur nach erteilter Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer zulässig sind) oder ein Opt-out-System (bei dem Teilnehmer oder Nutzer "die Möglichkeit erhalten, zu erklären, dass sie solche Anrufe nicht erhalten möchten", vgl Erwägungsgrund 42 zur Richtlinie 2002/58/EG) vorsehen. Dies gilt nach Art 13 Abs 5 erster Satz der Richtlinie 2002/58/EG für Teilnehmer, die natürliche Personen sind (für den - im Revisionsfall nicht relevanten - Schutz der berechtigten Interessen von Teilnehmern, die juristische Personen sind, in Bezug auf unerbetene Nachrichten können die Mitgliedstaaten nach Art 13 Abs 5 zweiter Satz leg cit Maßnahmen vorsehen)."13 Im Revisionsfall war ein unerbetener Anruf zu Werbezwecken - und damit eine unerbetene Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne des Artikel 13, Absatz 3, der Richtlinie 2002/58/EG - bei einer natürlichen Person zu beurteilen. Nach der genannten Bestimmung kommt den Mitgliedstaaten ein Umsetzungsspielraum zu: sie können für die Zulässigkeit derartiger Direktwerbung entweder ein Opt-in-System (in dem Werbeanrufe nur nach erteilter Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer zulässig sind) oder ein Opt-out-System (bei dem Teilnehmer oder Nutzer "die Möglichkeit erhalten, zu erklären, dass sie solche Anrufe nicht erhalten möchten", vergleiche Erwägungsgrund 42 zur Richtlinie 2002/58/EG) vorsehen. Dies gilt nach Artikel 13, Absatz 5, erster Satz der Richtlinie 2002/58/EG für Teilnehmer, die natürliche Personen sind (für den - im Revisionsfall nicht relevanten - Schutz der berechtigten Interessen von Teilnehmern, die juristische Personen sind, in Bezug auf unerbetene Nachrichten können die Mitgliedstaaten nach Artikel 13, Absatz 5, zweiter Satz leg cit Maßnahmen vorsehen)."

"14 Es begegnet daher keinem Zweifel, dass das Verbot von Anrufen zu Werbezwecken bei natürlichen Personen ohne deren Einwilligung (wofür entweder - wie in Österreich - ein Opt-in- oder aber ein Opt-out-System gewählt werden kann) unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern geboten ist. Ist aber die Rechtslage eindeutig, liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG nicht vor (vgl VwGH vom 3. Juli 2015, Ra 2015/03/0041); auch die Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens ist vor diesem Hintergrund nicht aufzugreifen, da das Auslegungsergebnis derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl EuGH 6. Oktober 1982, 283/81, C.I.L.F.I.T.).""14 Es begegnet daher keinem Zweifel, dass das Verbot von Anrufen zu Werbezwecken bei natürlichen Personen ohne deren Einwilligung (wofür entweder - wie in Österreich - ein Opt-in- oder aber ein Opt-out-System gewählt werden kann) unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern geboten ist. Ist aber die Rechtslage eindeutig, liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht vor vergleiche VwGH vom 3. Juli 2015, Ra 2015/03/0041); auch die Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens ist vor diesem Hintergrund nicht aufzugreifen, da das Auslegungsergebnis derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt vergleiche EuGH 6. Oktober 1982, 283/81, C.I.L.F.I.T.)."

[Hervorhebungen in Fettdruck erfolgten durch das Bundesverwaltungsgericht.]

Mit dem aus der Rechtsfertigung wiederholten Einwand der Beschwerde, der angerufene Teilnehmer sei Einzelunternehmer (was rechtlich bedeutet, es wird vorgebracht, dieser sei eine natürliche Person), wird in Übertragung der dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung [eine Änderung der Richtlinie 2002/58/EG erfolgte seit der Richtlinie 2009/136/EG nicht mehr] auf das Vorbringen zur angenommenen richtlinienwidrige Umsetzung für die Beschwerdeführer somit nichts gewonnen und war dem "Antrag" [gemeint: Anregung] auf Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens nicht näher zu treten.

4. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 1 TKG ist somit erfüllt.4. Der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz eins, TKG ist somit erfüllt.

c) Subjektiver Tatbestand

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist Folgendes auszuführen:

1. Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer waren zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführer der Drittbeschwerdeführerin und somit – entgegen den Ausführungen der erhobenen Beschwerde, die von einer Verantwortlichkeit der Mitarbeiter ausgeht – nach § 9 Abs 1 VStG für das Handeln der Mitarbeiter der Drittbeschwerdeführerin im Tatzeitpunkt verwaltungstrafrechtlich verantwortlich.1. Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer waren zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführer der Drittbeschwerdeführerin und somit – entgegen den Ausführungen der erhobenen Beschwerde, die von einer Verantwortlichkeit der Mitarbeiter ausgeht – nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG für das Handeln der Mitarbeiter der Drittbeschwerdeführerin im Tatzeitpunkt verwaltungstrafrechtlich verantwortlich.

2. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).2. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann vergleiche ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).

Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl zu § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zu Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen vergleiche VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).

Es wäre daher an der beschwerdeführenden Partei gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).Es wäre daher an der beschwerdeführenden Partei gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in Bekräftigung seiner ständigen Rechtsprechung ausgeführt, der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einer juristischen Person könne sich bei Übertretung des § 107 TKG 2003 nur exkulpieren, indem er die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems darlege (VwGH 26.04.2016, Ra 2016/03/0044, mHa E vom 19.12.2013, 2011/03/0198, mwN).In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in Bekräftigung seiner ständigen Rechtsprechung ausgeführt, der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einer juristischen Person könne sich bei Übertretung des Paragraph 107, TKG 2003 nur exkulpieren, indem er die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems darlege (VwGH 26.04.2016, Ra 2016/03/0044, mHa E vom 19.12.2013, 2011/03/0198, mwN).

3. Wie dargestellt konnten die Beschwerdeführer kein (wirksames) Kontrollsystem nachweisen, noch monierten sie ein solches substantiiert, sodass jedenfalls die gesetzliche Vermutung der Fahrlässigkeit greift. Da die Beschwerdeführer offenkundig im Nachhinein nicht einmal mehr den Mitarbeiter, der den inkriminierten Anruf tätigte, eruieren können, obwohl sie bereits (zum Teil mehrfach) einschlägig verwaltungsstrafrechtlich vorbestraft sind, sieht das Bundesverwaltungsgericht insgesamt eine dermaßen ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig Handlungsweise der Geschäftsführer als gegeben an, welche den Eintritt einer Zuwiderhandlung gegen § 107 Abs 1 TKG als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar macht, sodass in Übereinstimmung mit der belangten Behörde von einer groben Fahrlässigkeit der zwei besagten Beschwerdeführer auszugehen ist.3. Wie dargestellt konnten die Beschwerdeführer kein (wirksames) Kontrollsystem nachweisen, noch monierten sie ein solches substantiiert, sodass jedenfalls die gesetzliche Vermutung der Fahrlässigkeit greift. Da die Beschwerdeführer offenkundig im Nachhinein nicht einmal mehr den Mitarbeiter, der den inkriminierten Anruf tätigte, eruieren können, obwohl sie bereits (zum Teil mehrfach) einschlägig verwaltungsstrafrechtlich vorbestraft sind, sieht das Bundesverwaltungsgericht insgesamt eine dermaßen ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig Handlungsweise der Geschäftsführer als gegeben an, welche den Eintritt einer Zuwiderhandlung gegen Paragraph 107, Absatz eins, TKG als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar macht, sodass in Übereinstimmung mit der belangten Behörde von einer groben Fahrlässigkeit der zwei besagten Beschwerdeführer auszugehen ist.

Der subjektive Tatbestand ist erfüllt.

d) Einstellung des Verfahrens

Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer beantragen ua das Einstellen ihrer Strafverfahren.

Dazu ist zu erwägen:

1. Die den beschwerdeführenden Parteien zur Last gelegten Taten sind, wie gezeigt, erwiesen, bilden eine Verwaltungsübertretung und wurden von jenen begangen bzw diesen zuzurechnen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführenden Parteien monieren weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 1, 2, 3, 5 und 6 VStG (iVm § 38 VwGVG) nicht erfüllt.1. Die den beschwerdeführenden Parteien zur Last gelegten Taten sind, wie gezeigt, erwiesen, bilden eine Verwaltungsübertretung und wurden von jenen begangen bzw diesen zuzurechnen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführenden Parteien monieren weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, 2, 3, 5 und 6 VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG) nicht erfüllt.

2. Zum § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist auszuführen:2. Zum Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG ist auszuführen:

2.1. Gemäß § 66b Abs 19 Z 3 VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, trat § 45 Abs 1 VStG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 33/2013 mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat § 21 VStG samt Überschrift außer Kraft.2.1. Gemäß Paragraph 66 b, Absatz 19, Ziffer 3, VStG, Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, trat Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat Paragraph 21, VStG samt Überschrift außer Kraft.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in § 21 Abs 1 VStG (idF vor der Novelle BGBl I Nr 33/2013) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des § 21 Abs 1 VStG nach der Novelle BGBl I Nr 33/2013 (in der Form des § 45 Abs 1 Z 4 VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in Paragraph 21, Absatz eins, VStG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nach der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, (in der Form des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in § 21 Abs 1 VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren (vgl dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 45 Anm 3).Ein Absehen von der Strafe gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in Paragraph 21, Absatz eins, VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren vergleiche dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 45, Anmerkung 3).

2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu § 21 Abs 1 VStG).2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt vergleiche VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu Paragraph 21, Absatz eins, VStG).

Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierte Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierte Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:

Die beschwerdeführenden Parteien behaupteten nicht einmal das Vorliegen eines (wirksamen) Kontrollsystems in Bezug auf die Überprüfung des Vorliegens der entsprechenden Einwilligungen, noch wurde ein solches belegt, weshalb schon deswegen nicht vom Vorliegen eines geringfügigen Verschuldens auszugehen ist. Denn eine behauptete Anweisung zur Einhaltung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vermag per se noch kein System zur Kontrolle dieser Anweisung zu vermitteln.

Zudem sprach der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:Zudem sprach der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:

"Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG. ( ) In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.""Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG. ( ) In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet."

2.3. Schließlich kann im Beschwerdefall nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären, geht es doch um den Schutz der Privatsphäre des angerufenen Teilnehmers, konkret um den Schutz des Grundrechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechts auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechts zum Schutze personenbezogener Daten.

2.4. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.2.4. Die Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.

(2.5. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung kommt des Weiteren der Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 VStG nicht in Betracht.)(2.5. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung kommt des Weiteren der Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, VStG nicht in Betracht.)

e) Strafbemessung

Die beiden Straferkenntnisse werden von der Erstbeschwerdeführerin und dem Zweitbeschwerdeführer vollinhaltlich und damit auch die Strafhöhe angefochten, wenngleich sie zu dieser kein explizites Vorbringen erstatten.

In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

1. Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 VStG Anm 8).1. Wird ein ordentliches Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten vergleiche Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, VStG Anmerkung 8).

2. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl nur § 3 Abs 2), § 19 Abs 2 VStG verweist daher auf die §§ 32-35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 10 und 14 mwN).2. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe vergleiche nur Paragraph 3, Absatz 2,), Paragraph 19, Absatz 2, VStG verweist daher auf die Paragraphen 32 -, 35, StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß Paragraph 34, StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters vergleiche Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, Anmerkung 10 und 14 mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 23.02.1994, 93/09/0383, in Bezug auf die Strafzumessung ua Folgendes aus:

"Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69).""Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat vergleiche dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69)."

3. Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall zutreffend das Ausmaß des Verschuldens in Form der groben Fahrlässigkeit sowie als erschwerend die rechtskräftigen Vorstrafen der Beschwerdeführer gewürdigt. Milderungsgründe wurden von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht (wie auch für die belangte Behörde) nicht erkennbar. Ebenfalls hat die belangte Behörde in ihre Beurteilung die Einkommens-, Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der beschwerdeführenden Parteien, die sie als durchschnittlich bewertet, miteinbezogen, wogegen sich die Beschwerdeführer nicht wenden.

Zudem wäre von der belangten Behörde auch bei einem allfällig vorliegenden geringfügigen Verschulden (wovon das Bundesverwaltungsgericht, wie dargestellt, in Übereinstimmung mit der belangten Behörde nicht ausgeht) der Beschwerdeführer mit einem lediglich zu 0,52 % für XXXX und zu 2,07 % für XXXX ausgeschöpften Strafrahmens ausreichend Rücksicht genommen worden.Zudem wäre von der belangten Behörde auch bei einem allfällig vorliegenden geringfügigen Verschulden (wovon das Bundesverwaltungsgericht, wie dargestellt, in Übereinstimmung mit der belangten Behörde nicht ausgeht) der Beschwerdeführer mit einem lediglich zu 0,52 % für römisch 40 und zu 2,07 % für römisch 40 ausgeschöpften Strafrahmens ausreichend Rücksicht genommen worden.

2.2. Die verhängte Geldstrafe ist daher (auch aus den Gründen der General- und Spezialprävention und unter Berücksichtigung eines bis zu EUR 58.000,-- reichenden Strafrahmens) im vorliegenden Fall jedenfalls tat- und schuldangemessen.

f) Ergebnis

Die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers waren somit gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 4 Z 8 idF BGBl I Nr 134/2015 als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers waren somit gemäß Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 4, Ziffer 8, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015, als unbegründet abzuweisen.

g) Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, weil in den Beschwerden nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.Gemäß Paragraph 44, Absatz 3, Ziffer eins, VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, weil in den Beschwerden nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

h) Kosten

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkte B) II. und B) III.) bzw § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG (Spruchpunkt B) IV.).Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkte B) römisch zwei. und B) römisch drei.) bzw Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 7, VStG (Spruchpunkt B) römisch vier.).

3.4. Zu Spruchpunkt C) Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer auf Basis des festgestellten Sachverhalts eine Verwaltungsübertretung nach dem TKG begangen und diesbezüglich zu bestrafen sind, konkret inwieweit § 107 Abs 1 TKG mit der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG vom 12.7.2002 idF RL 2009/136/EG vom 25.11.2009 konform ist.Im vorliegenden Beschwerdeverfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer auf Basis des festgestellten Sachverhalts eine Verwaltungsübertretung nach dem TKG begangen und diesbezüglich zu bestrafen sind, konkret inwieweit Paragraph 107, Absatz eins, TKG mit der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG vom 12.7.2002 in der Fassung RL 2009/136/EG vom 25.11.2009 konform ist.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

Der VwGH hat bereits mit seiner (zum Zweitbeschwerdeführer) ergangenen Entscheidung vom 10.5.2017, Ra 2017/03/0041, ausgesprochen, dass die Rechtslage nicht nur auf dem Boden des nationalen Telekommunikationsgesetzes, sondern auch der dargestellten unionsrechtlichen Bestimmungen eindeutig ist, und das Verbot von Anruf zu Werbezwecken bei einer natürlichen Person – wie im vorliegenden Beschwerdefall – unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern geboten ist und damit nicht die Zulässigkeit einer Revision begründet wird.

Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die Revision ist somit gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig und war auch in diesem Punkte spruchgemäß zu entscheiden.Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die Revision ist somit gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig und war auch in diesem Punkte spruchgemäß zu entscheiden.

Schlagworte

Belästigung, Direktwerbung, Einwilligung des Empfängers,
Einzelunternehmer, Ermahnung, Erschwerungsgrund, Fahrlässigkeit,
Geldstrafe, geringfügiges Verschulden, Glaubhaftmachung, grobe
Fahrlässigkeit, Kontrollsystem, Kostenbeitrag, Kumulierung,
objektiver Erklärungswert, Solidarhaftung, Strafbemessung,
Ungehorsamsdelikt, Verbot unerbetener Anrufe, Verschulden,
verspätete Beschwerde, Verwaltungsübertretung,
Vorabentscheidungsersuchen, vorherige Einwilligung, Vorstrafe,
Werbeanruf, Werbung, Zurückweisung, Zustimmungserfordernis

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2017:W179.2171807.1.00

Zuletzt aktualisiert am

19.10.2017

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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