TE Bvwg Erkenntnis 2017/12/18 W179 2137785-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerden des 1.) XXXX, geb am XXXX, als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und 2.) der XXXX, beide in XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für XXXX vom XXXX, XXXX, betreffend eine Angelegenheit nach dem Telekommunikationsgesetz 2003, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerden des 1.) römisch 40 , geb am römisch 40 , als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person und 2.) der römisch 40 , beide in römisch 40 , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für römisch 40 vom römisch 40 , römisch 40 , betreffend eine Angelegenheit nach dem Telekommunikationsgesetz 2003, zu Recht erkannt:

SPRUCH

A) Beschwerden

I. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.römisch eins. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

II. XXXX hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von XXXX binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.römisch zwei. römisch 40 hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von römisch 40 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu leisten.

III. Die XXXX haftet für die dem XXXX im Spruchpunkt A) II. auferlegten Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.römisch drei. Die römisch 40 haftet für die dem römisch 40 im Spruchpunkt A) römisch zwei. auferlegten Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B) Revision

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung im Rahmen des behördlichen Strafverfahrens, dass die erstbeschwerdeführende Partei XXXX es zu verantworten habe, dass die Zweitbeschwerdeführerin elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung an die Empfängerin ohne deren vorherige Einwilligung gesandt habe. Dadurch habe die erstbeschwerdeführende Partei gegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die erstbeschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € XXXX (Ersatzfreiheitsstrafe XXXX Tage) nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € XXXX (§ 64 VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt € XXXX festgesetzt.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung im Rahmen des behördlichen Strafverfahrens, dass die erstbeschwerdeführende Partei römisch 40 es zu verantworten habe, dass die Zweitbeschwerdeführerin elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung an die Empfängerin ohne deren vorherige Einwilligung gesandt habe. Dadurch habe die erstbeschwerdeführende Partei gegen Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die erstbeschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € römisch 40 (Ersatzfreiheitsstrafe römisch 40 Tage) nach Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € römisch 40 (Paragraph 64, VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt € römisch 40 festgesetzt.

Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet. (Die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie das Straferkenntnisse stellte die belangte Behörde zuvor der zweitbeschwerdeführenden Partei auch direkt zu.)Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet. (Die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie das Straferkenntnisse stellte die belangte Behörde zuvor der zweitbeschwerdeführenden Partei auch direkt zu.)

2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich das gemeinsame Rechtsmittel der Beschwerdeführer. (Da sich dieses auf beide Beschwerdeführer [arg: "wir"] bezieht, kommt das Gericht nicht umhin davon auszugehen, dass zwei Beschwerden erhoben wurden, nämlich für den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin.)

Inhaltlich führten die Beschwerdeführer bereits im behördlichen Ermittlungsverfahren aus, eine ehemalige Mitarbeiterin in der Slowakei habe die Empfängerin zuvor telefonisch als Kundin und damit eine Einwilligung zum Empfang elektronischer Post akquiriert. Einen Beleg für die behauptete Einwilligung sowie das monierte Telefongespräch erbrachten die Beschwerdeführer vor der Behörde nicht, noch konnten sie den Tag des ins Treffen geführten Telefonates benennen. Lediglich der Tag der Eintragung der Empfängerin in die Datenbank als Kundin sei ihnen mit XXXX bekannt. Auch hiezu legten die Beschwerdeführer keine Nachweise vor.Inhaltlich führten die Beschwerdeführer bereits im behördlichen Ermittlungsverfahren aus, eine ehemalige Mitarbeiterin in der Slowakei habe die Empfängerin zuvor telefonisch als Kundin und damit eine Einwilligung zum Empfang elektronischer Post akquiriert. Einen Beleg für die behauptete Einwilligung sowie das monierte Telefongespräch erbrachten die Beschwerdeführer vor der Behörde nicht, noch konnten sie den Tag des ins Treffen geführten Telefonates benennen. Lediglich der Tag der Eintragung der Empfängerin in die Datenbank als Kundin sei ihnen mit römisch 40 bekannt. Auch hiezu legten die Beschwerdeführer keine Nachweise vor.

Die behauptete telefonische Akquisition wurde vom Empfänger im behördlichen Verfahren mit dem Anbot, den Wahrheitsbeweis anzutreten und alle Telefondaten bis XXXX rückwirkend belegen zu können, und insbesondere konkret für das genannte Datum - an der die Empfängerin 199 Anrufe, jedoch nicht aus der Slowakei und auch nicht aus dem österreichischen Rufnummernkreis der Zweitbeschwerdeführerin erhalten habe - ausdrücklich bestritten.Die behauptete telefonische Akquisition wurde vom Empfänger im behördlichen Verfahren mit dem Anbot, den Wahrheitsbeweis anzutreten und alle Telefondaten bis römisch 40 rückwirkend belegen zu können, und insbesondere konkret für das genannte Datum - an der die Empfängerin 199 Anrufe, jedoch nicht aus der Slowakei und auch nicht aus dem österreichischen Rufnummernkreis der Zweitbeschwerdeführerin erhalten habe - ausdrücklich bestritten.

Mit dem erhobenen Rechtsmittel monieren die Beschwerdeführer ausschließlich, die Aussagen des Empfängers seien unwahr und nicht haltbar sowie könnten sie dessen Aussagen nicht überprüfen. Die Akquisition der Empfängerin sei zu diesem Zeitpunkt durch die besagte ehemalige Mitarbeiterin erfolgt, deren Dienstvertrag (vermutlich in slowakischer Sprache abgefasst) mit der Beschwerde vorgelegt wird. Andere Nachweise werden weder vorgelegt noch angeboten.

Eine mündliche Verhandlung wird nicht beantragt.

3. Die belangte Behörde legt den Verwaltungsakt vor, verzichtet auf eine Beschwerdevorentscheidung und erstattet keine Gegenschrift.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1. Die belangte Behörde ging von nachstehendem Sachverhalt aus, den auch das Bundesverwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde legt:

1.1. Die erstbeschwerdeführende Partei ist selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei (Firmenbuchnummer XXXX) mit Sitz in XXXX; letzterer ist die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen.1.1. Die erstbeschwerdeführende Partei ist selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei (Firmenbuchnummer römisch 40 ) mit Sitz in römisch 40 ; letzterer ist die E-Mail-Adresse römisch 40 zuzurechnen.

1.2. Die zweitbeschwerdeführende Partei hat am XXXX, um XXXX, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an XXXX in XXXX, die verfahrensgegenständliche E-Mail mit dem Betreff: XXXX ua Informationen betreffend Produkte der Zweitbeschwerdeführerin und einen Hinweis auf die Webseite XXXX - ohne deren vorherige Einwilligung gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei - versandt.1.2. Die zweitbeschwerdeführende Partei hat am römisch 40 , um römisch 40 , ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 an römisch 40 in römisch 40 , die verfahrensgegenständliche E-Mail mit dem Betreff: römisch 40 ua Informationen betreffend Produkte der Zweitbeschwerdeführerin und einen Hinweis auf die Webseite römisch 40 - ohne deren vorherige Einwilligung gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei - versandt.

1.3. Die Rechtfertigung der Beschwerdeführer vor der belangten Behörde lautete:

"Die Fa. Kapper wurde durch unsere ehemalige Mitarbeiterin persönlich per tel. akquiriert, und in unserem System Winline gespeichert, siehe Kontakt:

XXXXrömisch 40

Obwohl der Interessent in unserem Programm auf inaktiv gesetzt ist, wurde ein E-Mail verschickt, das wir sehr bedauern. Wir sehen durch unserer Vorgehensweise keine Verwaltungsübertretung."

1.4. Mit E-Mail-Nachricht vom XXXX wurde [der Empfänger] mit den Angaben des Erstbeschwerdeführers konfrontiert. Er teilte dazu mit E-Mail-Nachricht vom XXXX mit:1.4. Mit E-Mail-Nachricht vom römisch 40 wurde [der Empfänger] mit den Angaben des Erstbeschwerdeführers konfrontiert. Er teilte dazu mit E-Mail-Nachricht vom römisch 40 mit:

"diese Angaben sind schlicht falsch, die Behauptung, das sei eine ehemalige Mitarbeiterin im Ausland gewesen eine untaugliche Schutzbehauptung. In der Datenbank der XXXX wird sich feststellen lassen, wann wir da angeblich akquiriert worden wären, wir können sämtliche Telefonprotokolle unserer Telefonsysteme für den fraglichen Zeitraum ausheben lassen und den Wahrheitsbeweise [sic!] antreten, im übrigen [sic!] wäre auch eine Kaltakquise bekanntlich illegal, auch wenn diese angeblich über einen Umweg im Ausland passiert.""diese Angaben sind schlicht falsch, die Behauptung, das sei eine ehemalige Mitarbeiterin im Ausland gewesen eine untaugliche Schutzbehauptung. In der Datenbank der römisch 40 wird sich feststellen lassen, wann wir da angeblich akquiriert worden wären, wir können sämtliche Telefonprotokolle unserer Telefonsysteme für den fraglichen Zeitraum ausheben lassen und den Wahrheitsbeweise [sic!] antreten, im übrigen [sic!] wäre auch eine Kaltakquise bekanntlich illegal, auch wenn diese angeblich über einen Umweg im Ausland passiert."

1.5. Mit E-Mail-Nachricht vom XXXX teilt der Erstbeschwerdeführer - von der Behörde nach dem Datum des behaupteten Anrufes seiner ehemaligen Mitarbeiterin befragt - mit, dass er leider kein genaues Datum benennen könne. Der Eintrag der Kundenakquisition in die Datenbank der Zweitbeschwerdeführerin sei jedoch am XXXX erfolgt.1.5. Mit E-Mail-Nachricht vom römisch 40 teilt der Erstbeschwerdeführer - von der Behörde nach dem Datum des behaupteten Anrufes seiner ehemaligen Mitarbeiterin befragt - mit, dass er leider kein genaues Datum benennen könne. Der Eintrag der Kundenakquisition in die Datenbank der Zweitbeschwerdeführerin sei jedoch am römisch 40 erfolgt.

1.6. Der Empfänger gab zu den Angaben des Erstbeschwerdeführers mit E-Mail-Nachricht vom XXXX an:1.6. Der Empfänger gab zu den Angaben des Erstbeschwerdeführers mit E-Mail-Nachricht vom römisch 40 an:

"am XXXX haben wir exakt 199 CDR-Einträge (Call Data Record)."am römisch 40 haben wir exakt 199 CDR-Einträge (Call Data Record).

Alle extern eingehenden Gespräche kamen allerdings von österreichischen Rufnummern, dh. keine slowakischen Anrufer.

Ebenso keine Anrufer aus dem Rufnummernkreis ¿+43 XXXXEbenso keine Anrufer aus dem Rufnummernkreis ¿+43 römisch 40

Im übrigen [sic!] haben wir seit XXXX keinen einzigen Anruf von einer Rufnummer aus dem österreichischen Rufnummernkreis 043XXXX erhalten.Im übrigen [sic!] haben wir seit römisch 40 keinen einzigen Anruf von einer Rufnummer aus dem österreichischen Rufnummernkreis 043XXXX erhalten.

Dh. aus meiner Sicht kann es keinen solchen Anruf gegeben haben."

1.7. Der Erstbeschwerdeführer ist hinsichtlich § 107 TKG unbescholten. Gründe, die für eine allfällige erschwerende Subsumption in Frage kämen, konnten nicht festgestellt werden.1.7. Der Erstbeschwerdeführer ist hinsichtlich Paragraph 107, TKG unbescholten. Gründe, die für eine allfällige erschwerende Subsumption in Frage kämen, konnten nicht festgestellt werden.

1.8. Der Erstbeschwerdeführer macht keine Angaben zu seinen Familien,- Vermögens- und Einkommensverhältnissen.

2. Für die Firma XXXX, war früher XXXX als "Sales Assistant" tätig und zählte zu ihren Aufgaben ua die telefonische Akquisition von Firmenkunden.2. Für die Firma römisch 40 , war früher römisch 40 als "Sales Assistant" tätig und zählte zu ihren Aufgaben ua die telefonische Akquisition von Firmenkunden.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in das angefochtene Straferkenntnis und die erhobenen Beschwerden.

Die Beschwerdeführer bestreiten weder die maßgeblichen Sachverhaltselemente noch die behördliche Beweiswürdigung in substantiierter Weise; dies gilt auch für die Frage des Vorliegens einer Einwilligung durch den Empfänger, weshalb es keinen Grund gibt, von jenen abzuweichen.

Vielmehr entsprechen die Beschwerdeführer nicht ihren Mitwirkungs- und Konkretisierungspflichten, wenn sie selbst weder nähere Information noch Nachweise (wie zb eigene Telefonprotokolle, Screenshots etc) zum monierten Akquisitionsanruf und der behaupteten Einwilligung samt Eintragung in die hauseigene Datenbank erbringen, noch ein diesbezügliches explizites Beweisanbot erstatten, wohingegen der Empfänger anbietet, alle Telefonprotokolle rückwirkend bis XXXX offenzulegen. Immerhin wäre es Aufgabe des Absenders, eine behauptete Einwilligung - auf deren Boden "Werbe-E-Mails" iSd § 107 TKG versandt werden - jederzeit nachvollziehbar belegen zu können.Vielmehr entsprechen die Beschwerdeführer nicht ihren Mitwirkungs- und Konkretisierungspflichten, wenn sie selbst weder nähere Information noch Nachweise (wie zb eigene Telefonprotokolle, Screenshots etc) zum monierten Akquisitionsanruf und der behaupteten Einwilligung samt Eintragung in die hauseigene Datenbank erbringen, noch ein diesbezügliches explizites Beweisanbot erstatten, wohingegen der Empfänger anbietet, alle Telefonprotokolle rückwirkend bis römisch 40 offenzulegen. Immerhin wäre es Aufgabe des Absenders, eine behauptete Einwilligung - auf deren Boden "Werbe-E-Mails" iSd Paragraph 107, TKG versandt werden - jederzeit nachvollziehbar belegen zu können.

Soweit die Beschwerde einzig den Dienstvertrag mit der ehemaligen Mitarbeiterin vorlegt, wurde diesem Beweismittel in Zusammenschau mit ihrer aktenkundigen ehemaligen Firmensignatur (arg: "Sales Assistent") entsprochen, als festgestellt wurde, dass die besagte Person tatsächlich für XXXX gearbeitet und für diese Firmenkunden telefonisch akquiriert hat. Deshalb konnte auch der Auftrag zur Vorlage einer Übersetzung des Dienstvertrages unterbleiben, zumal durch einen Dienstvertrag per se nicht eine spätere Handlung des Dienstnehmers für den Dienstgeber, wie zB die telefonische Einholung einer Einwilligung, belegt werden kann.Soweit die Beschwerde einzig den Dienstvertrag mit der ehemaligen Mitarbeiterin vorlegt, wurde diesem Beweismittel in Zusammenschau mit ihrer aktenkundigen ehemaligen Firmensignatur (arg: "Sales Assistent") entsprochen, als festgestellt wurde, dass die besagte Person tatsächlich für römisch 40 gearbeitet und für diese Firmenkunden telefonisch akquiriert hat. Deshalb konnte auch der Auftrag zur Vorlage einer Übersetzung des Dienstvertrages unterbleiben, zumal durch einen Dienstvertrag per se nicht eine spätere Handlung des Dienstnehmers für den Dienstgeber, wie zB die telefonische Einholung einer Einwilligung, belegt werden kann.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitig erhobenen Beschwerden erwogen:

3.1. Zu Spruchpunkt A):

a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf § 1 Abs 2 VStG)a) Rechtsnormen (unter Bedachtnahme auf Paragraph eins, Absatz 2, VStG)

1. Die vorliegend relevanten Regelungen des § 107 TKG idF BGBl I Nr 102/2011 sowie § 109 Abs 3 Z 20 TKG idF BGBl I Nr 134/2015 lauten auszugsweise wortwörtlich:1. Die vorliegend relevanten Regelungen des Paragraph 107, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, sowie Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015, lauten auszugsweise wortwörtlich:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss. (1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.Paragraph 107, (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss. (1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)(4) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder2. die Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...]Paragraph 109, [...]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[...]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;20. entgegen Paragraph 107, Absatz 2, oder 5 elektronische Post zusendet;

[...]"

2. § 107 TKG 2003 setzt Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.2. Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

3. § 5 Abs 1 VStG idF BGBl Nr 52/1991 lautet wortwörtlich:3. Paragraph 5, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, lautet wortwörtlich:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

4. § 19 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 lautet wortwörtlich:4. Paragraph 19, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, lautet wortwörtlich:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

5. § 45 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 lautet wortwörtlich:5. Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, lautet wortwörtlich:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.-die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.-der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.-Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.-die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.-die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.-die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

6. § 21 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 trug folgenden Wortlaut:6. Paragraph 21, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, trug folgenden Wortlaut:

"Absehen von der Strafe

§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.Paragraph 21, (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht.

(1b) Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.(1b) Unter den in Absatz eins, genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.

(2) Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."(2) Unter den in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."

b) Objektiver Tatbestand

1. Es ist unstrittig, dass der Erstbeschwerdeführer die zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei berufene Person ist und letztere zum Tatzeitpunkt die inkriminierte E-Mail von der genannten E-Mail-Adresse an die erwähnte E-Mail-Adresse der besagten Empfängerin gesandt hat. Wie festgestellt, besaß die Zweitbeschwerdeführerin hiezu auch keine Einwilligung. Ergänzend ist generell zu erwägen, dass ein unerlaubter Werbeanrufe iSd § 107 Abs 1 TKG schwerlich die Einwilligung zu späteren unerwünschten "Werbe-E-Mails" iSd § 107 Abs 2 Z 1 TKG zu vermitteln vermag, weil anderenfalls das gesamte System des § 107 TKG ad absurdum geführt würde.1. Es ist unstrittig, dass der Erstbeschwerdeführer die zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei berufene Person ist und letztere zum Tatzeitpunkt die inkriminierte E-Mail von der genannten E-Mail-Adresse an die erwähnte E-Mail-Adresse der besagten Empfängerin gesandt hat. Wie festgestellt, besaß die Zweitbeschwerdeführerin hiezu auch keine Einwilligung. Ergänzend ist generell zu erwägen, dass ein unerlaubter Werbeanrufe iSd Paragraph 107, Absatz eins, TKG schwerlich die Einwilligung zu späteren unerwünschten "Werbe-E-Mails" iSd Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG zu vermitteln vermag, weil anderenfalls das gesamte System des Paragraph 107, TKG ad absurdum geführt würde.

2. Zur Klassifikation als Direktwerbung ist auszuführen: In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert."2. Zur Klassifikation als Direktwerbung ist auszuführen: In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert."

An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198).An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" vergleiche OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198).

Die Beschwerden wenden sich nicht gegen die Einordnung der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Direktwerbung und sieht das Bundesverwaltungsgericht im Lichte der zuvor zitierten Rechtsprechung keinen Anlass, von der behördlichen Bewertung als E-Mail "zu Zwecken der Direktwerbung" abzuweichen.

3. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 Z 1 TKG ist daher als erfüllt anzusehen.3. Der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG ist daher als erfüllt anzusehen.

c) Subjektiver Tatbestand

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist Folgendes auszuführen:

1. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).1. Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann vergleiche ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).

Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl zu § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003; VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zu Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003; VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen vergleiche VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).

Es wäre daher an den beschwerdeführenden Parteien gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).Es wäre daher an den beschwerdeführenden Parteien gelegen, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in Bekräftigung seiner ständigen Rechtsprechung ausgeführt, der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einer juristischen Person könne sich bei Übertretung des § 107 TKG 2003 nur exkulpieren, indem er die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems darlege (VwGH 26.04.2016, Ra 2016/03/0044, mHa E vom 19.12.2013, 2011/03/0198, mwN).In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in Bekräftigung seiner ständigen Rechtsprechung ausgeführt, der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einer juristischen Person könne sich bei Übertretung des Paragraph 107, TKG 2003 nur exkulpieren, indem er die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems darlege (VwGH 26.04.2016, Ra 2016/03/0044, mHa E vom 19.12.2013, 2011/03/0198, mwN).

2. Der Versuch der Widerlegung der Vermutung eines Verschuldens durch Darlegung eines (wirksamen) Kontrollsystems wurde von den beschwerdeführenden Partei im gegenständlichen Fall nicht unternommen, sondern wendet sich die Beschwerde nicht (explizit) gegen die behördliche Annahme eines Verschuldens. Vielmehr geben die Beschwerdeführer zu, dass die inkriminierte E-Mail versandt wurde, obwohl der Empfänger auf "inaktiv" gesetzt war, was jedenfalls gegen ein (wirksames) Kontrollsystem spricht.

Die beschwerdeführenden Parteien haben somit die gesetzliche Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) nicht widerlegt, sondern diese bestätigt. Der subjektive Tatbestand ist erfüllt.

d) Einstellung des Verfahrens / Ermahnung

1. Die dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegte Tat ist, wie festgestellt, erwiesen, bildet eine Verwaltungsübertretung und wurde von jenem begangen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführenden Parteien monieren weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 VStG (iVm § 38 VwGVG) nicht erfüllt.1. Die dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegte Tat ist, wie festgestellt, erwiesen, bildet eine Verwaltungsübertretung und wurde von jenem begangen. Die Strafverfolgung ist auch möglich und verursacht keinen unangemessenen Aufwand. Die beschwerdeführenden Parteien monieren weder Strafaufhebungs- und Strafausschlussgründe noch Verfolgungshindernisse, und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Damit sind die Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG) nicht erfüllt.

2. Zum § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist zu erwägen:2. Zum Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG ist zu erwägen:

2.1. Gemäß § 66b Abs 19 Z 3 VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, trat § 45 Abs 1 VStG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 33/2013 mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat § 21 VStG samt Überschrift außer Kraft.2.1. Gemäß Paragraph 66 b, Absatz 19, Ziffer 3, VStG, Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, trat Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat Paragraph 21, VStG samt Überschrift außer Kraft.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in § 21 Abs 1 VStG (idF vor der Novelle BGBl I Nr 33/2013) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des § 21 Abs 1 VStG nach der Novelle BGBl I Nr 33/2013 (in der Form des § 45 Abs 1 Z 4 VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in Paragraph 21, Absatz eins, VStG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nach der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, (in der Form des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in § 21 Abs 1 VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren (vgl dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 45 Anm 3).Ein Absehen von der Strafe gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in Paragraph 21, Absatz eins, VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren vergleiche dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 45, Anmerkung 3).

2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu § 21 Abs 1 VStG).2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt vergleiche VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu Paragraph 21, Absatz eins, VStG).

Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierten Verwaltungsübertretungen von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierten Verwaltungsübertretungen von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:

Die beschwerdeführenden Parteien haben das Vorliegen eines entsprechenden Maßnahmen- und Kontrollsystems nicht einmal behauptet, vielmehr das Versenden trotz Status "inaktiv" zugegeben, weshalb schon deswegen nicht vom Vorliegen eines geringfügigen Verschuldens auszugehen ist.

Denn der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:Denn der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:

"Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG. Die belangte Behörde hat zur Frage, ob den Mitbeteiligten an der Verwaltungsübertretung Verschulden treffe, ausgeführt, er habe die Bestellung einer geeigneten Aufsichtsperson oder die Einrichtung eines entsprechenden Maßnahmen- und Kontrollsystems betreffend die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht einmal behauptet. In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.""Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG. Die belangte Behörde hat zur Frage, ob den Mitbeteiligten an der Verwaltungsübertretung Verschulden treffe, ausgeführt, er habe die Bestellung einer geeigneten Aufsichtsperson oder die Einrichtung eines entsprechenden Maßnahmen- und Kontrollsystems betreffend die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht einmal behauptet. In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet."

2.3. Schließlich kann im Beschwerdefall nicht davon gesprochen werden kann, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären. So belegen unerwünschte E-Mails zwangsläufig den E-Mail-"Inbox-Speicher" und beeinträchtigen insbesondere die Privatsphäre des Empfängers.

2.4. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.2.4. Die Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG scheidet daher jedenfalls und damit ein Einstellen des Strafverfahrens aus.

2.5. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt auch der (beantragte) Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 VStG nicht in Betracht.2.5. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens, der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt auch der (beantragte) Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, VStG nicht in Betracht.

e) Strafbemessung

In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

1. Zum Vorliegen der objektiven Kriterien der Strafbemessung nach § 19 Abs 1 VStG wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen zum § 45 Abs 1 Z 4 VStG verwiesen.1. Zum Vorliegen der objektiven Kriterien der Strafbemessung nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen zum Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG verwiesen.

2. Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 VStG Anm 8).2. Wird ein ordentliches Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten vergleiche Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, VStG Anmerkung 8).

2.1. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl nur § 3 Abs 2 leg cit), § 19 Abs 2 VStG verweist daher auf die §§ 32-35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 10 und 14 mwN).2.1. Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe vergleiche nur Paragraph 3, Absatz 2, leg cit), Paragraph 19, Absatz 2, VStG verweist daher auf die Paragraphen 32 -, 35, StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß Paragraph 34, StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters vergleiche Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, Anmerkung 10 und 14 mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 23.02.1994, 93/09/0383, in Bezug auf die Strafzumessung ua Folgendes aus:

"Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69).""Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat vergleiche dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1970, Zl. 1769/69)."

Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall zutreffend als Milderungsgründe die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Erstbeschwerdeführers sowie keinen Erschwerungsgrund berücksichtigt. Weitere Milderungsgründe wurden von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar.

2.2. Hinweise, dass von der belangten Behörde bei der Strafzumessung auf das Ausmaß des Verschuldens nicht ausreichend Bedacht genommen worden sei, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

2.3. Ebenfalls hat die belangte Behörde in ihre Beurteilung die Einkommens-, Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Erstbeschwerdeführers, die sie als durchschnittlich bewertet, miteinbezogen, wogegen sich die Beschwerdeführer nicht wenden.

Zudem wäre von der belangten Behörde auch bei einem allfällig vorliegenden geringfügigen Verschulden (wovon das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der belangten Behörde nicht ausgeht) der beschwerdeführenden Partei mit einem lediglich zu 0,81 % ausgeschöpften (bis zu € 37.000 reichenden) Strafrahmens mehr als ausreichend Rücksicht genommen worden.

2.4. Die verhängte Geldstrafe in Höhe von € XXXX ist im vorliegenden Fall jedenfalls tat- und schuldangemessen.2.4. Die verhängte Geldstrafe in Höhe von € römisch 40 ist im vorliegenden Fall jedenfalls tat- und schuldangemessen.

f) Ergebnis

Die Beschwerde war somit gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 idF BGBl I Nr 134/2015 als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war somit gemäß Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 134 aus 2015, als unbegründet abzuweisen.

g) Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, weil im angefochtenen Bescheid keine € 500,00 übersteigende Strafe verhängt und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.Gemäß Paragraph 44, Absatz 3, Ziffer 3, VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, weil im angefochtenen Bescheid keine € 500,00 übersteigende Strafe verhängt und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

h) Kosten

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt A) II.) bzw § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG (Spruchpunkt A) III.).Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt A) römisch zwei.) bzw Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 7, VStG (Spruchpunkt A) römisch drei.).

3.2 Zu Spruchpunkt B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob der Erstbeschwerdeführer auf Basis des festgestellten Sachverhalts eine Verwaltungsübertretung nach dem TKG begangen hat und diesbezüglich zu bestrafen ist.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.

Schlagworte

Belästigung, Direktwerbung, Einwilligung des Empfängers, Ermahnung,
Fahrlässigkeit, Geldstrafe, geringfügiges Verschulden,
Glaubhaftmachung, Kontrollsystem, Kostenbeitrag, Kumulierung,
Solidarhaftung, Strafbemessung, Ungehorsamsdelikt, Verschulden,
Verwaltungsübertretung, vorherige Einwilligung, Werbemail, Werbung,
Zustimmungserfordernis

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2017:W179.2137785.1.00

Zuletzt aktualisiert am

31.01.2018

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

merken

Zurück Haftungsausschluss Vernetzungsmöglichkeiten

Sofortabfrage ohne Anmeldung!

Jetzt Abfrage starten