Entscheidungsdatum
01.06.2018Norm
BVergG 2006 §174Spruch
W139 2196694-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus 1. der XXXX p.A. XXXX , vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Hilmgasse 10, 8010 Graz, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Bestandsaufnahmen von Umspannwerken / Netzschaltanlagen der APG mittels Laserscanning, Proj.Nr.: APG17-133" der Auftraggeberin Austrian Power Grid AG, Wagramer Straße 19, IZD-Tower, 1220 Wien, vertreten durch Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wollzeile 24, 1010 Wien:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der Bietergemeinschaft römisch 40 , bestehend aus 1. der römisch 40 p.A. römisch 40 , vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Hilmgasse 10, 8010 Graz, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Bestandsaufnahmen von Umspannwerken / Netzschaltanlagen der APG mittels Laserscanning, Proj.Nr.: APG17-133" der Auftraggeberin Austrian Power Grid AG, Wagramer Straße 19, IZD-Tower, 1220 Wien, vertreten durch Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wollzeile 24, 1010 Wien:
A)
Der Auftraggeberin wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Bestandsaufnahmen von Umspannwerken / Netzschaltanlagen der APG mittels Laserscanning, Proj.Nr.: APG17-133" die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 28.05.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Untersagung des Abschlusses der betreffenden Rahmenvereinbarung, in eventu die Untersagung der Zuschlagserteilung, begehrt wurde, verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 18.05.2018, die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abzuschließen, in eventu auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 18.05.2018 zugunsten der XXXX , einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.1. Mit Schriftsatz vom 28.05.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Untersagung des Abschlusses der betreffenden Rahmenvereinbarung, in eventu die Untersagung der Zuschlagserteilung, begehrt wurde, verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 18.05.2018, die Rahmenvereinbarung mit der römisch 40 abzuschließen, in eventu auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 18.05.2018 zugunsten der römisch 40 , einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Auftraggeberin sei Sektorenauftraggeberin und habe ein EU-weites Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip eingeleitet. Vergeben werde im Wesentlichen die Bestandsaufnahme (Vermessung) von Umspannwerken der Auftraggeberin mittels Laserscan samt nachfolgenden Bearbeitungen der Ergebnisse. Bei den ausgeschriebenen Vermessungsarbeiten spiele der Einsatz von unbemannten Fluggeräten ("Drohnen") eine wesentliche Rolle, durch welche die Kosten der Bestandsaufnahme verringert und die Qualität verbessert werden sollten. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Letztangebot eingereicht. Angefochten werde die von der Auftraggeberin unrichtig als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete gesondert anfechtbare Entscheidung, die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abzuschließen. Der gegenständliche Antrag sei rechtzeitig eingebracht worden.Die Auftraggeberin sei Sektorenauftraggeberin und habe ein EU-weites Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip eingeleitet. Vergeben werde im Wesentlichen die Bestandsaufnahme (Vermessung) von Umspannwerken der Auftraggeberin mittels Laserscan samt nachfolgenden Bearbeitungen der Ergebnisse. Bei den ausgeschriebenen Vermessungsarbeiten spiele der Einsatz von unbemannten Fluggeräten ("Drohnen") eine wesentliche Rolle, durch welche die Kosten der Bestandsaufnahme verringert und die Qualität verbessert werden sollten. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Letztangebot eingereicht. Angefochten werde die von der Auftraggeberin unrichtig als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete gesondert anfechtbare Entscheidung, die Rahmenvereinbarung mit der römisch 40 abzuschließen. Der gegenständliche Antrag sei rechtzeitig eingebracht worden.
Die Antragstellerin sei eine ARGE aus Unternehmen, welche genau auf Vermessungsleistungen unter Zuhilfenahme von Drohnen, wie sie hier vergeben werden sollen, spezialisiert sei und habe daher höchstes Interesse an einem Abschluss der Rahmenvereinbarung. Werde die bekämpfte Entscheidung nicht für nichtig erklärt, bestehe für die Antragstellerin nicht mehr die Möglichkeit, die Rahmenvereinbarung abzuschließen und damit Aufträge zu erlangen. Durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung und die nachfolgenden Zuschläge von Aufträgen entginge der Antragstellerin jedenfalls ein Gewinn bzw ein Deckungsbeitrag, der vorerst und geschätzt mit zumindest EUR 10.000,00 beziffert werde. Durch die bekämpfte Entscheidung sei bereits ein Schaden entstanden, der zumindest in den Kosten für die Ausarbeitung des Angebotes und der besonders aufwändigen durchgeführten "Teststellung" bestehe. Darüber hinaus hätte die Antragstellerin durch die Erlangung des gegenständlichen Auftrages eine weitere wertvolle Referenz erworben, die es wiederum erleichtert hätte, andere, gleichartige Aufträge von öffentlichen Auftraggebern zu erlangen. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag seien in entsprechender Höhe entrichtet worden.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus: Zunächst sei der präsumtiven Bestbieterin zur Last zu legen, dass sie ihr Angebot nur deshalb um nahezu 25 % günstiger auspreisen habe können als die Antragstellerin, da sie eine verbotene Beihilfe in Anspruch genommen habe. Es gebe Hinweise darauf, dass die Bestbieterin für die Befliegungen eine Drohne nützen könne, die sie von der Universität XXXX (oder indirekt über deren Subunternehmer) und damit von der öffentlichen Hand kostenfrei oder zu einem sehr geringen Preis zur Verfügung gestellt bekomme. Die Antragstellerin wisse, dass die Bestbieterin mit einer XXXX zusammenarbeite, an der letztlich die Universität XXXX beteiligt sei. Die Universität XXXX oder deren Beteiligungsgesellschaft habe nach dem Wissen der Antragstellerin mit Fördermitteln des BMWFW eben jene etwa EUR 450.000,- teure Drohne samt Laserscanner angeschafft, die nun offenbar der XXXX oder der Bestbieterin günstig oder kostenlos überlassen worden sei und für den Auftrag eingesetzt werden solle. Dies stelle eine verbotene Beihilfe dar. Zudem habe die Antragstellerin Grund zur Annahme, dass auch von der XXXX , also einer indirekt 100%igen Beteiligung der XXXX , eine Drohne zu marktunüblichen Bedingungen einem weiteren Bieter zur Verfügung gestellt worden sein könnte. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin wäre auszuscheiden gewesen, die Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung sei daher nichtig.Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus: Zunächst sei der präsumtiven Bestbieterin zur Last zu legen, dass sie ihr Angebot nur deshalb um nahezu 25 % günstiger auspreisen habe können als die Antragstellerin, da sie eine verbotene Beihilfe in Anspruch genommen habe. Es gebe Hinweise darauf, dass die Bestbieterin für die Befliegungen eine Drohne nützen könne, die sie von der Universität römisch 40 (oder indirekt über deren Subunternehmer) und damit von der öffentlichen Hand kostenfrei oder zu einem sehr geringen Preis zur Verfügung gestellt bekomme. Die Antragstellerin wisse, dass die Bestbieterin mit einer römisch 40 zusammenarbeite, an der letztlich die Universität römisch 40 beteiligt sei. Die Universität römisch 40 oder deren Beteiligungsgesellschaft habe nach dem Wissen der Antragstellerin mit Fördermitteln des BMWFW eben jene etwa EUR 450.000,- teure Drohne samt Laserscanner angeschafft, die nun offenbar der römisch 40 oder der Bestbieterin günstig oder kostenlos überlassen worden sei und für den Auftrag eingesetzt werden solle. Dies stelle eine verbotene Beihilfe dar. Zudem habe die Antragstellerin Grund zur Annahme, dass auch von der römisch 40 , also einer indirekt 100%igen Beteiligung der römisch 40 , eine Drohne zu marktunüblichen Bedingungen einem weiteren Bieter zur Verfügung gestellt worden sein könnte. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin wäre auszuscheiden gewesen, die Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung sei daher nichtig.
Weiters belaufe sich das Angebot der Antragstellerin auf einen Gesamtpreis von netto EUR XXXX inkl. Optionen. Die "fiktive Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" ihres Angebotes laut dem von der Auftraggeberin vorgegebenen Excel-Sheet "LAFO" betrage EUR XXXX . Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich laut Mitteilung der "Zuschlagsentscheidung" auf EUR XXXX "exkl. USt., inkl. Optionen". Die Auftraggeberin habe nun entgegen ihrer Festlegung im von ihr vorgegebenen Excel-Sheet "LAFO" für die Bestbieterin einen Gesamtpreis von EUR XXXX angegeben, anstatt der "fiktiven Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" gemäß dem Excel Sheet. Die "fiktive Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" sollte nämlich gemäß dem Excel Sheet keine Optionen enthalten. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin daher offenbar eine unrichtige Auftragssumme für den Bestbieter bekannt gegeben, was die "Zuschlagsentscheidung" wiederum mit Rechtswidrigkeit belaste. Abgesehen davon entspreche diese Differenz einem Preisvorteil von ca. 21 %. Nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen sei bei einer derartigen Abweichung der Angebotspreise eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne einer Preisangemessenheitsprüfung durchzuführen. Werde diese nicht durchgeführt, stelle dies bei der vorliegenden Preisdifferenz der Angebote einen Mangel im Vergabeverfahren dar, der jedenfalls zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen müsse.Weiters belaufe sich das Angebot der Antragstellerin auf einen Gesamtpreis von netto EUR römisch 40 inkl. Optionen. Die "fiktive Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" ihres Angebotes laut dem von der Auftraggeberin vorgegebenen Excel-Sheet "LAFO" betrage EUR römisch 40 . Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich laut Mitteilung der "Zuschlagsentscheidung" auf EUR römisch 40 "exkl. USt., inkl. Optionen". Die Auftraggeberin habe nun entgegen ihrer Festlegung im von ihr vorgegebenen Excel-Sheet "LAFO" für die Bestbieterin einen Gesamtpreis von EUR römisch 40 angegeben, anstatt der "fiktiven Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" gemäß dem Excel Sheet. Die "fiktive Bewertungssumme zur Bestbieterermittlung" sollte nämlich gemäß dem Excel Sheet keine Optionen enthalten. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin daher offenbar eine unrichtige Auftragssumme für den Bestbieter bekannt gegeben, was die "Zuschlagsentscheidung" wiederum mit Rechtswidrigkeit belaste. Abgesehen davon entspreche diese Differenz einem Preisvorteil von ca. 21 %. Nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen sei bei einer derartigen Abweichung der Angebotspreise eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne einer Preisangemessenheitsprüfung durchzuführen. Werde diese nicht durchgeführt, stelle dies bei der vorliegenden Preisdifferenz der Angebote einen Mangel im Vergabeverfahren dar, der jedenfalls zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen müsse.
Gemäß Teil C der Ausschreibungsbestimmungen "Angebotsbewertung" Punkt C 1.1. solle neben dem Preis die Qualität der Angebote zu 50 % in die Bewertung einfließen. Die Auftraggeberin habe weiters festgelegt, dass sie die Qualität der angebotenen Leistungen im Zuge einer Präsentation (wohl zu verstehen als "Hearing") abfragen und bewerten wolle (C 1.1). In diesem Zusammenhang seien auch die Teilnahmeunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens relevant:
Dort werde unter Punkt 4.3.5. nämlich verlangt, dass mit dem Teilnahmeantrag ein Nachweis zu erbringen sei, wonach mindestens ein terrestrischer und ein "Airborne Laserscanner (inklusive Fluggerät) für die Projektdurchführung zur Verfügung" stehen müsse. Nicht verlangt werde aber, dass der Bewerber bereits bei Abgabe des Angebotes im Besitz eines derartigen Laserscanners inkl. Fluggerät sein müsse. Die Auftraggeberin habe nun in Abweichung von ihren eigenen Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen und zur Angebotsbewertung (und damit unter rechtswidrigem Abgehen von den eigenen Zuschlagskriterien) auf einmal eine "Teststellung" der Fluggeräte - also die Durchführung einer echten Vermessung mit einer Drohne im Beisein der Auftraggeberin - eingefordert und diese auch bewertet. Die Antragstellerin habe folglich, um an der überraschend festgelegten "Teststellung" überhaupt teilnehmen zu können, ein anderes Fluggerät um einen sechsstelligen Betrag anschaffen müssen, da das ursprünglich für den Einsatz geplante Fluggerät in der kurzen Zeit nicht beschafft werden habe können.
Schließlich gehe die Antragstellerin davon aus, dass einzelne Bewerber zur Angebotslegung eingeladen worden seien, obwohl diese die Eignungskriterien nicht erfüllt hätten. Punkt 4.3.2 der Teilnahmeunterlagen lege fest, dass jeder Bewerber mindestens 3 Referenzprojekte im Bereich "Laserscanning" nachweisen müsse, davon müsse ein Referenzprojekt aus dem Bereich "Scanning von Umspannwerken / Netzschaltanlagen bzw. Industrieanlagen" stammen. Ein Referenzprojekt müsse sowohl terrestrisch, als auch mittels "airborne 3D Scan (ALS mit Drohne), d.h. kombinierte Aufnahme inkl. Auswertung", ausgeführt worden sein. Die Referenzprojekte müssten weitgehend abgeschlossen sein, einen Auftragswert von zumindest EUR 5.000 (exkl. USt) aufweisen und zu zumindest 50 % des Auftragswerts des Referenzprojektes vom Bewerber erbracht worden sein. Die Antragstellerin sei ihres Wissens zumindest in Österreich derzeit das einzige Unternehmen, welches alle diese Anforderungen in einem Referenzprojekt erfüllt habe, insbesondere im Hinblick auf den für zumindest eine Referenz geforderten Inhalt "Scanning von Umspannwerken / Netzschaltanlagen bzw. Industrieanlagen". Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Auftraggeberin hier Referenzen von Mitbewerbern zu großzügig bewertet habe, die diese Anforderungen aber nicht erfüllen würden.
Die Antragstellerin erklärte das Vorbringen im Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen im Provisorialverfahren. Da dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme, könnte die Auftraggeberin im Verfahren fortfahren und mit der in Aussicht genommenen ARGE die Rahmenvereinbarung abschließen. Der Anspruch der Antragstellerin auf Abschluss der Rahmenvereinbarung könne nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in einem Stand gehalten werde, der noch jenen Abschluss der Rahmenvereinbarung möglich mache. Ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre es der Antragstellerin nicht möglich, bei Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Die einstweilige Verfügung sei daher das notwendige und geeignete Mittel, um die durch die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten drohenden Schäden zu verhindern. Der einstweiligen Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit der in Aussicht genommenen ARGE stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin gegenüber. Vielmehr hätte diese eine allfällige Verzögerung des Verfahrens durch einen Nachprüfungsantrag in ihre zeitliche Kalkulation einzubeziehen gehabt. Besondere öffentliche Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens würden nicht vorliegen. Es sei vielmehr der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Bestbieter als im öffentlichen Interesse gelegen anzusehen.
2. Am 30.05.2018 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zur beantragten Erlassung der einstweiligen Verfügung sah die Auftraggeberin von einer gesonderten Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberin ist die Austrian Power Grid AG (APG). Diese ist Eigentümerin und Betreiberin des überregionalen Hochspannungsnetzes mit den Spannungsebenen 110- bzw. 220- und 380-kV in der Regelzone APG und ist für die Betriebsführung, Instandhaltung, Planung und den Ausbau des Netzes zuständig. Im November 2017 schrieb sie die verfahrensgegenständliche Leistung "Bestandsaufnahmen von Umspannwerken / Netzschaltanlagen der APG mittels Laserscanning, Proj.Nr.: APG17-133" in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer für eine fünfjährige Laufzeit (mit der Möglichkeit einer Verlängerung um drei Jahre) im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code: 71000000).
Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren. Die Angebotsöffnung der Letztangebote fand am 15.05.2018 statt. Das Angebot der Antragstellerin wurde nicht ausgeschieden.
Mit als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" bezeichneter Mitteilung vom 18.05.2018 wurde der Antragstellerin über das VEMAP-Portal bekannt gegeben, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der Bietergemeinschaft XXXX den Zuschlag für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu erteilen.Mit als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" bezeichneter Mitteilung vom 18.05.2018 wurde der Antragstellerin über das VEMAP-Portal bekannt gegeben, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der Bietergemeinschaft römisch 40 den Zuschlag für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 28.05.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners ein. Die Antragstellerin entrichtete eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.026,00 für die beantragte Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Es wurde weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw. ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 292, Absatz eins, BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 291,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, Absatz 3, oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Austrian Power Grid AG (APG). Sie übt eine Sektorentätigkeit gemäß § 167 Abs. 3 BVergG aus und ist damit Sektorenauftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 iVm § 165 BVergG (BVwG 28.12.2015, 2118601-1/8E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 iVm § 174 BVergG, welcher in Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit der APG steht. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs. 1 Z 1 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Austrian Power Grid AG (APG). Sie übt eine Sektorentätigkeit gemäß Paragraph 167, Absatz 3, BVergG aus und ist damit Sektorenauftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 165, BVergG (BVwG 28.12.2015, 2118601-1/8E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, in Verbindung mit Paragraph 174, BVergG, welcher in Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit der APG steht. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben.
Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und ein Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG grundsätzlich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und ein Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG grundsätzlich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs. 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG. Angefochten wird die von der Auftraggeberin als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete Entscheidung, den Zuschlag für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft XXXX erteilen zu wollen. Nach Auskunft der Auftraggeberin befindet sich das Vergabeverfahren im Stadium der Mitteilung des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung, welche irrtümlich als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" bezeichnet worden sei. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung ist demnach noch nicht erfolgt. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich daher nicht um eine Zuschlagsentscheidung, sondern um die in diesem Verfahrensabschnitt gesondert anfechtbare Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (§ 2 Z 16 lit. a sublit. jj BVergG). Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG. Angefochten wird die von der Auftraggeberin als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete Entscheidung, den Zuschlag für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft römisch 40 erteilen zu wollen. Nach Auskunft der Auftraggeberin befindet sich das Vergabeverfahren im Stadium der Mitteilung des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung, welche irrtümlich als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" bezeichnet worden sei. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung ist demnach noch nicht erfolgt. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich daher nicht um eine Zuschlagsentscheidung, sondern um die in diesem Verfahrensabschnitt gesondert anfechtbare Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, j, j, BVergG). Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Unter Zugrundelegung der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung am 18.05.2018 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß § 321 Abs. 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass dieser als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs. 3 und 4 BVergG).Unter Zugrundelegung der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung am 18.05.2018 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass dieser als rechtzeitig zu qualifizieren ist (Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG).
Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs. 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer eins und 4 BVergG in Verbindung mit Paragraphen eins, BVwG-PauschGebV Vergabe).
2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der ihr am 18.05.2018 bekannt gegebenen Entscheidung über die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners. Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf das oben wiedergegebene Vorbringen zumindest nicht denkunmöglich. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.
Da der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung des Abschlusses der entsprechenden Rahmenvereinbarung und sohin auch eines allfälligen Abrufes der darauf basierenden Einzelaufträge mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit eines Rahmenvereinbarungsabschlusses mit der Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).Da der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung des Abschlusses der entsprechenden Rahmenvereinbarung und sohin auch eines allfälligen Abrufes der darauf basierenden Einzelaufträge mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit eines Rahmenvereinbarungsabschlusses mit der Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 141).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf finanzielle Einbußen, nämlich den frustrierten Aufwand der Angebotslegung und insbesondere der aufwändigen durchgeführten "Teststellung" sowie auf den Verlust eines wertvollen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).
Die Auftraggeberin hat sich nicht gegen die einstweilige Verfügung ausgesprochen. Sie hat keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt. Dem Bundesverwaltungsgericht sind auch keine möglicherweise geschädigten Interessen der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin bzw. sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt.
Abgesehen davon hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (ua BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 11.12.2006, N/0100- BVA/02/2006-10; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva).
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs. 3 BVergG auszusprechen war.Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 329, Absatz 3, BVergG auszusprechen war.
Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit hRSp gemäß § 329 Abs. 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10. 01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit hRSp gemäß Paragraph 329, Absatz 4, BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10. 01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).
Zu B)
Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;
30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;
27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;
29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Abschlussverbot, Angebotsbewertung, Angemessenheit, Befristung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W139.2196694.1.00Zuletzt aktualisiert am
25.06.2018
